岳業(yè)鵬， 劉雅娟

(1.北京化工大學(xué) 文法學(xué)院， 北京 100029； 2.國家檢察官學(xué)院 科研部， 北京 102206)

我國民間文物鑒定人管理現(xiàn)狀及其規(guī)范*

岳業(yè)鵬1， 劉雅娟2

(1.北京化工大學(xué) 文法學(xué)院， 北京 100029； 2.國家檢察官學(xué)院 科研部， 北京 102206)

隨著文物交易市場的不斷繁榮，民間文物鑒定行業(yè)的發(fā)展也突飛猛進(jìn)。由于我國目前尚無規(guī)范民間文物鑒定人的法律依據(jù)與行業(yè)管理機(jī)制，導(dǎo)致文物鑒定水平良莠不齊，嚴(yán)重影響到文物交易市場的發(fā)展。我國目前采取的行政干預(yù)方式進(jìn)一步加劇了市場機(jī)制失靈的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)在借鑒國外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上實(shí)行行業(yè)組織管理與明確法律責(zé)任的雙重規(guī)范模式。建議確立民間文物鑒定人的市場主體地位，建構(gòu)文物鑒定人的準(zhǔn)入制度，并明確鑒定人應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

文物交易； 文物鑒定； 民間文物鑒定人； 準(zhǔn)入制度； 法律責(zé)任； 比較研究

文物是具有較高歷史、科學(xué)和藝術(shù)價(jià)值的歷史文化遺物。由于文物的認(rèn)定涉及復(fù)雜的事實(shí)認(rèn)定與價(jià)值判斷，因此《文物保護(hù)法》及其相關(guān)規(guī)定均明確，文物價(jià)值認(rèn)定、區(qū)分文物等級、公布文物保護(hù)單位、文物經(jīng)營單位銷售文物、拍賣企業(yè)拍賣文物和出境文物審核都需要對文物進(jìn)行鑒定。所謂文物鑒定，是指運(yùn)用傳統(tǒng)和現(xiàn)代科學(xué)方法，通過比較、分析等手段，對文物真?zhèn)?、年代、質(zhì)地、用途、價(jià)值等所作的辨識和判斷[1]96。文物鑒定既是文物保護(hù)的基礎(chǔ)，也是規(guī)范文物市場的關(guān)鍵。遺憾的是，我國文物鑒定缺乏統(tǒng)一的管理規(guī)范及行業(yè)組織，導(dǎo)致文物鑒定人的權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任處于模糊狀態(tài)。文物鑒定的科學(xué)性、客觀性和公正性受到了空前挑戰(zhàn)，嚴(yán)重制約了文物保護(hù)政策的落實(shí)，影響到文物交易市場的安全。因此，明確文物鑒定人的權(quán)責(zé)，完善文物鑒定制度，有助于為文物保護(hù)工作獻(xiàn)策，為文物市場發(fā)展護(hù)航。

根據(jù)設(shè)立主體和服務(wù)對象不同，文物鑒定人可分為官方文物鑒定人和民間文物鑒定人。前者主要包括文物出境鑒定審核機(jī)構(gòu)、國家文物鑒定委員會等；后者主要為文物交易市場提供獨(dú)立的鑒定意見，主要包括文物拍賣企業(yè)的鑒定部門、文物鑒定中介機(jī)構(gòu)或個(gè)人等。就官方文物鑒定人而言，我國相關(guān)行政法規(guī)及規(guī)章多有涉及，并初步構(gòu)建了官方文物鑒定人權(quán)責(zé)制度的大體輪廓①例如，國家文物局于2006年頒布《國家文物鑒定委員會管理規(guī)定》，文化部于2007年頒布《文物進(jìn)出境審核管理辦法》，國家文物局于2010年發(fā)布《文物進(jìn)出境責(zé)任鑒定員管理辦法》等。。但對民間文物鑒定人的管理現(xiàn)行法律規(guī)范鮮有涉及，鑒定主體的資格審核、法律地位及鑒定程序等幾乎為空白狀態(tài)。由于文物真品與贗品價(jià)值存在天壤之別，加之文物價(jià)格的極度不確定性，鑒定人的鑒定結(jié)論幾乎成為交易的決定性因素。2011年，一起驚天鑒定造假案震驚全國，5位國內(nèi)頂尖鑒定專家為一件用玉片串成的自制金縷玉衣出具了估價(jià)24億元的鑒定報(bào)告，最終騙取貸款10億元。這些所謂的“權(quán)威專家”在“光看不用手”的情況下就草率簽署一份24億元的天價(jià)鑒定書，其荒唐程度已無須多言，鑒定人自律心及責(zé)任感的重要性可見一斑②詳細(xì)報(bào)道請參見《史樹青等作24億假鑒定案》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4bf3b9540102dtqp.html.。這種既缺乏法律層面的規(guī)范監(jiān)管又缺乏行業(yè)組織的約束管理的局面，使得民間文物鑒定良莠不齊、亂象叢生。在贗品泛濫、鑒定人弄虛作假之風(fēng)日盛的今天，有識之士對文物鑒定發(fā)出誰來“鑒定”鑒定師的質(zhì)疑[2]。因此，民間文物鑒定人管理規(guī)范的完善具有重要的理論和實(shí)踐意義。

一、我國民間文物鑒定人的管理現(xiàn)狀與突出問題

由于我國民間文物鑒定巨大的市場需求，實(shí)踐中從事文物鑒定的個(gè)人或機(jī)構(gòu)可謂魚龍混雜，既有行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)設(shè)立的評估機(jī)構(gòu)，也有拍賣公司及文物商店主辦的鑒定機(jī)構(gòu)，還有專門經(jīng)營文物鑒定業(yè)務(wù)的公司或個(gè)人。

1.民間文物鑒定機(jī)構(gòu)的管理現(xiàn)狀

為了加強(qiáng)對我國文物交易市場的管理，我國文化部所屬的文化市場發(fā)展中心于2006年5月設(shè)置藝術(shù)品評估委員會，開展文化藝術(shù)品評估、鑒定服務(wù)。該委員會依據(jù)《藝術(shù)品評估委員會章程(試行)》(以下簡稱《評估章程》)規(guī)定的文物鑒定操作規(guī)程及決定方式開展相關(guān)業(yè)務(wù)。根據(jù)《評估章程》，該委員會由收藏專家、法律專家、科學(xué)檢測專家等各領(lǐng)域權(quán)威人士構(gòu)成，且包括來自文化、科技、工商等相關(guān)文物管理部門和藝術(shù)收藏市場等實(shí)踐部門的專家，陣容不可謂不強(qiáng)大。根據(jù)鑒定專家專長，設(shè)立了書法繪畫、玉器珠寶、金屬器、陶瓷、綜合藝術(shù)5個(gè)專業(yè)評估委員會及科技檢測、法律資訊、藝術(shù)市場資訊3個(gè)工作委員會。如此空前的“群英薈萃”場面，不禁使人感到振奮，有學(xué)者認(rèn)為藝術(shù)品鑒定從此結(jié)束了群龍無首的混亂局面，藝術(shù)品鑒定也有了國際標(biāo)準(zhǔn)，此乃藝術(shù)品市場深具歷史意義的盛事[3]。當(dāng)然，其實(shí)際效果還要接受市場的檢驗(yàn)。

關(guān)于鑒定結(jié)論的確定，《評估章程》采取了集體決議的方式。除了規(guī)定鑒定操作程序外，《評估章程》還規(guī)定了評估意見或爭議的解決方法。根據(jù)該章程第12條，評委會成員對鑒定結(jié)論存在爭議的，須集體討論，采取多數(shù)決的方式確定。鑒定中雖允許委員保留意見，但應(yīng)當(dāng)服從集體決定*參見《藝術(shù)品評估委員會章程(試行)》第12條。該條規(guī)定:“如評估結(jié)論或意見出現(xiàn)爭議，由評委會分管副主任召開有關(guān)人員參加的評估辦公會進(jìn)行集體研究，評估結(jié)論或意見需有超過到會委員半數(shù)以上通過后方可作出決定。評估中如有不同意見允許保留，但需服從評委會的集體決定?！?。但是，對如果出現(xiàn)鑒定錯(cuò)誤其法律后果應(yīng)如何承擔(dān)的問題，該章程則只字未提。鑒定結(jié)論是否適宜采取此種方式?jīng)Q定，也一直頗有爭議。

為了結(jié)束我國藝術(shù)鑒定領(lǐng)域多年來“有崗無職”即無職業(yè)資格認(rèn)證的狀態(tài)，勞動與社會保障部啟動文化經(jīng)濟(jì)職業(yè)崗位培訓(xùn)新項(xiàng)目，經(jīng)短期培訓(xùn)合格的，頒發(fā)職業(yè)藝術(shù)品鑒定師、職業(yè)藝術(shù)品拍賣師、職業(yè)藝術(shù)品評估師和職業(yè)藝術(shù)品經(jīng)紀(jì)人等職業(yè)資格證書。由于相關(guān)管理制度的缺失和市場的急迫需求，民間也有一些機(jī)構(gòu)進(jìn)行了有益的嘗試。例如雅昌藝術(shù)網(wǎng)*網(wǎng)址為http://www.artron.net，由深圳雅昌印刷公司于2000年創(chuàng)立，擁有我國近90%以上的拍賣資料，并創(chuàng)立了雅昌藝術(shù)市場指數(shù)(AAMI)，深受收藏者、從業(yè)者及藝術(shù)研究人員重視。嘗試開設(shè)藝術(shù)品認(rèn)證服務(wù)，將每個(gè)鑒定師鑒定的作品編排一個(gè)確定的編碼，匯編成一個(gè)數(shù)據(jù)庫供買家參考。這種方式為規(guī)范文物鑒定市場提供了另外一個(gè)思路，值得關(guān)注。一些科研機(jī)構(gòu)，如文化部下屬的“中國藝術(shù)科技研究所”設(shè)立書畫真?zhèn)慰茖W(xué)鑒定研究中心，通過顯微拍攝的方式建立資料庫，供日后鑒定真?zhèn)巫鲄⒖肌?/p>

2.確立文物鑒定人法律責(zé)任的基本依據(jù)

文物鑒定專家收取高額鑒定費(fèi)后出具的鑒定證書“滿天飛”，對交易當(dāng)事人的交易決定影響甚大，但鑒定錯(cuò)誤(有過失或無過失)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任如何確定則很不明確。為了明確法律的適用，本文對相關(guān)規(guī)定作簡要盤點(diǎn):

(1) 民事侵權(quán)責(zé)任規(guī)則。文物交易是平等民事主體之間發(fā)生的財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系，屬于民法的調(diào)整范圍。民法中規(guī)范的責(zé)任主要包括合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任。因文物鑒定人通常屬于文物交易以外獨(dú)立的第三方，并非交易合同的主體，因此文物鑒定人承擔(dān)責(zé)任的主要依據(jù)為《侵權(quán)責(zé)任法》，即文物鑒定人因過錯(cuò)出具虛假鑒定結(jié)論造成文物交易當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。在《侵權(quán)責(zé)任法》的立法過程中，學(xué)者基于專業(yè)服務(wù)在社會中的重要作用，一度主張?jiān)谠摲ㄖ性O(shè)單章明確規(guī)定“專家責(zé)任”，但最終通過的法律并未采此主張。雖然《侵權(quán)責(zé)任法》并未就專家責(zé)任問題進(jìn)行專門規(guī)定，但處理該類案件并非缺乏法律依據(jù)。《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的一般條款:“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！比绻麑＜以诔鼍哞b定意見時(shí)因存在過錯(cuò)造成他人損失，滿足侵權(quán)責(zé)任一般構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)該條款承擔(dān)責(zé)任。

(2) 《拍賣法》的相關(guān)規(guī)定。由于拍賣的公開性和競價(jià)特點(diǎn)，交易對象的價(jià)值能夠?qū)崿F(xiàn)最大化，這是文物交易達(dá)成的主要方式。一些較大的拍賣公司通常提供藝術(shù)品鑒定業(yè)務(wù)，拍賣法相關(guān)規(guī)定是確定鑒定責(zé)任的重要依據(jù)。不過，《拍賣法》并未規(guī)定文物拍賣中所應(yīng)承擔(dān)的文物瑕疵擔(dān)保責(zé)任，但卻明確規(guī)定了拍賣機(jī)構(gòu)的“免責(zé)條款”。該法第61條第2款規(guī)定:“拍賣人、委托人在拍賣前聲明不能保證拍賣標(biāo)的真?zhèn)位蛘咂焚|(zhì)的，不承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任?！睋Q言之，拍賣人及委托人只要在拍賣前聲明并不“保真”，即使拍賣購得文物為贗品，拍賣人及委托人均不承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。這種條款即使是在拍賣行有數(shù)百年歷史的國家也極少見到。我國的這條規(guī)定為拍賣行提供了“保護(hù)傘”，而在現(xiàn)實(shí)中對文物藝術(shù)品進(jìn)行拍賣時(shí)，拍賣行無不增加“鑒于文物藝術(shù)品的特殊性與復(fù)雜性，鑒定意見及評價(jià)僅供參考”之語，而起拍價(jià)卻動輒百萬甚至上千萬，令人費(fèi)解。

雖然拍賣行性質(zhì)上僅屬于中介機(jī)構(gòu)，但其提供的鑒定意見幾乎就決定了拍賣物品能否進(jìn)入拍賣程序及其底價(jià)，如此，拍賣行每每能獲得固定的、高額的中介費(fèi)。免責(zé)條款的存在也使得拍賣行失去了調(diào)查拍賣物品合法來源、真實(shí)性及瑕疵的動力，贗品在市場暢通無阻，欺詐成了公開的把戲。盡管《拍賣管理辦法》第53條規(guī)定，如果拍賣企業(yè)、委托人明知或應(yīng)知拍賣標(biāo)的有瑕疵仍聲明免責(zé)的，該免責(zé)聲明無效，但“明知或應(yīng)知”要件應(yīng)由買受人舉證證明，買受人仍處于制度的劣勢地位。有學(xué)者提出，該條款不僅與作為交易一般法的《合同法》相關(guān)規(guī)定沖突，也與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的基本精神和具體規(guī)范格格不入[4]。實(shí)務(wù)界也紛紛反思，《拍賣法》已不能滿足規(guī)范贗品橫行的拍賣市場的要求，應(yīng)當(dāng)刪去免責(zé)條款規(guī)定，保障買家的知情權(quán)[5]。

3.民間文物鑒定領(lǐng)域存在的突出問題

目前的文物藝術(shù)品交易市場雖一片繁榮，但其中蘊(yùn)藏的問題也不容忽視，尤其是文物鑒定問題。專家鑒定證書滿天飛，招搖撞騙、濫竽充數(shù)者均有之，真正有價(jià)值的鑒定意見往往被淹沒在市場之中，讓人真假難辨、無所適從。這其中既有鑒定機(jī)構(gòu)管理體制及規(guī)范缺失的因素，也有部分鑒定專家水平和道德自律的問題。

(1) 行政干涉太多，市場機(jī)制失靈。我國文物鑒定制度有著非常明顯的政府主導(dǎo)色彩，官方文物鑒定制度較為發(fā)達(dá)。面對混亂的民間文物鑒定市場，我國采取了行政介入的規(guī)范模式，藝術(shù)品評估委員會的產(chǎn)生即是一例。該委員會旨在為民間市場中的文物鑒定樹立“權(quán)威”，然而文物市場缺乏的并不是“權(quán)威”，其問題是鑒定者都聲稱自己“權(quán)威”。權(quán)威機(jī)構(gòu)并不能等同于“權(quán)威意見”，當(dāng)然更不可能等同于“準(zhǔn)確結(jié)論”?！皹淞?quán)威”反而可能進(jìn)一步加劇鑒定市場的亂象，因?yàn)樗囆g(shù)品評估委員會的設(shè)立背景使其與其他鑒定機(jī)構(gòu)處于完全不平等的競爭地位，特權(quán)的存在將使本已脆弱的鑒定秩序又多了一個(gè)不穩(wěn)定因素。通過“集體多數(shù)決”的方式進(jìn)行鑒定則更是危險(xiǎn)，鑒定本來就無須有個(gè)確定結(jié)果，這種強(qiáng)制性的“結(jié)論”如果失實(shí)，誰應(yīng)向消費(fèi)者負(fù)責(zé)呢?這種行政干涉過多的工作思路可能并非良策。

(2) 評估鑒定行業(yè)缺乏準(zhǔn)入門檻。文物鑒定師是以專業(yè)知識提供服務(wù)的人員，但我國卻缺乏統(tǒng)一的職業(yè)準(zhǔn)入機(jī)制。出具專業(yè)鑒定意見并不需要任何資質(zhì)條件，這是文物藝術(shù)品交易市場上“鑒定意見滿天飛”、“鑒定意見喪失公信力”的主要原因。只要是某個(gè)有“文物收藏”有關(guān)頭銜之人，甚至是曾在文物行政機(jī)關(guān)任職的行政人員，都能以所謂“權(quán)威”的名義出具鑒定報(bào)告。更令人費(fèi)解的是，相關(guān)行政部門以“拯救文物鑒定市場”為目標(biāo)的“文化經(jīng)濟(jì)職業(yè)崗位培訓(xùn)新項(xiàng)目”，僅僅通過幾天理論知識的培訓(xùn)，未經(jīng)應(yīng)有的嚴(yán)格考核即頒發(fā)“鑒定師”、“評估師”等證書，而對這些人是否真正具備鑒定能力則草率對待?！坝袓彑o證”問題的實(shí)質(zhì)并非沒有“證書”，而是缺乏應(yīng)有的資質(zhì)考核機(jī)制。

(3) 道德自律及責(zé)任追究機(jī)制缺失。目前，我國文物鑒定人并無統(tǒng)一的管理機(jī)構(gòu)，缺乏統(tǒng)一的倫理規(guī)則約束及行業(yè)管理規(guī)范。由于文物鑒定具有極強(qiáng)的主觀價(jià)值性與利益性，而且文物交易市場上的文物鑒定通常為有償服務(wù)，且報(bào)酬數(shù)額由文物的鑒定價(jià)格確定，鑒定人存在出具不實(shí)鑒定結(jié)論的道德風(fēng)險(xiǎn)。另外，除了金錢利益所牽涉的法律問題外，鑒定結(jié)論還可能因?yàn)殛P(guān)系到文物鑒定人本身人情世故、學(xué)術(shù)地位、社會名望、權(quán)威性等無形的利益，而影響其公正性*例如，文物鑒定專家啟功歸納了皇威、挾貴、挾長、護(hù)短、尊貴、還害、忘形、容眾8種常見的文物鑒定弊端。。從2011年報(bào)道的史樹青等權(quán)威專家作24億虛假鑒定案來看，僅僅依靠鑒定專家的道德自律心及職業(yè)責(zé)任感來規(guī)范文物鑒定人的愿望可謂“空中樓閣”，而促使5位鑒定大師如此草率鑒定的另一重大原因就是責(zé)任追究機(jī)制的缺失，即使再荒唐的鑒定書簽署后也無須承擔(dān)任何法律責(zé)任，讓人不禁膽寒。這份鑒定報(bào)告對于銀行提供貸款發(fā)揮了最核心的作用，但在巨額的損失面前，這些“助紂為虐”的鑒定人僅僅在良心上懺悔一下就夠了嗎?學(xué)術(shù)意見的表達(dá)自由可否作為鑒定人信口開河的“尚方寶劍”而免于承擔(dān)任何法律責(zé)任?這些實(shí)踐中的問題都值得我們深思。

二、民間文物鑒定人管理規(guī)范的比較研究

文物是人類共同的寶貴遺產(chǎn)，世界上多個(gè)國家都是文物市場國，文物拍賣業(yè)發(fā)展歷史悠久，文物鑒定行業(yè)自治發(fā)展較為成熟。在這些國家的文物鑒定行業(yè)中，行業(yè)自治組織管理嚴(yán)格，職業(yè)規(guī)范和職業(yè)道德得到了較好的貫徹，法律層面上主要通過民商事法律規(guī)定加以約束，或者通過新的判例來適應(yīng)實(shí)踐發(fā)展。加強(qiáng)對民間文物鑒定人管理規(guī)范的比較研究，借鑒國外相對成熟的經(jīng)驗(yàn)，對于完善我國文物鑒定制度、規(guī)范文物交易市場意義深遠(yuǎn)。

1.美國

在美國，民間文物鑒定個(gè)人或機(jī)構(gòu)的規(guī)模及影響力遠(yuǎn)勝于官方鑒定人。除了蘇富比、佳士得等國際知名拍賣公司承擔(dān)鑒定業(yè)務(wù)外，民間組織及私人創(chuàng)辦的鑒定機(jī)構(gòu)也不乏頗具盛名者，其中最具代表性的當(dāng)屬國際藝術(shù)研究基金會(International Foundation for Art Research，IFAR)。該組織成立于20世紀(jì)60年代，由于當(dāng)時(shí)美國社會重大贗品事件多發(fā)，嚴(yán)重打擊了社會公眾對文物市場的信心，紐約州遂通過立法保障藝術(shù)品消費(fèi)者的合法權(quán)益，并將相關(guān)規(guī)則納入該州制定的《藝術(shù)與文化事務(wù)法》中。由于文物交易雙方信息的嚴(yán)重不對稱性，需要一個(gè)客觀、中立的組織為專家與社會大眾之間的溝通提供方便，IFAR即在此背景下誕生。不過該組織成立后，由于其權(quán)威性及較大影響力，除了向社會公眾提供文物鑒定服務(wù)外，還處理文物走私、盜竊及文物法律等問題，并通過公開演講、出版刊物等形式進(jìn)行推廣教育。值得一提的是，IFAR一直保持其非營利性，即無論結(jié)果鑒定該文物真或假，都不影響鑒定的收費(fèi)，且所收取的費(fèi)用主要用于支付鑒定專家的費(fèi)用，并不包括IFAR本身的運(yùn)營管理費(fèi)用[6]。

美國藝術(shù)市場交易中文物鑒定人的責(zé)任，主要通過普通法、《統(tǒng)一商法典》及各州州法共同進(jìn)行規(guī)范。不過，聯(lián)邦與州法的規(guī)定也不盡一致，例如在文物真假的保證方面，《統(tǒng)一商法典》認(rèn)為，賣方對商品品質(zhì)的贊美僅是其單方的意見，只有將這種贊美明確訂定于合同之中時(shí)才被視為一種保證，鑒定專家享有意見免責(zé)權(quán)；而紐約州的《藝術(shù)與文化事務(wù)法》則將賣方對于文物真?zhèn)蔚囊庖娨暈橐环N品質(zhì)保證，不承認(rèn)鑒定專家的意見免責(zé)權(quán)。前者更傾向于保護(hù)鑒定專家的表達(dá)自由，但也造成了許多文物交易的糾紛；后者由于其產(chǎn)生的特殊歷史時(shí)間，更專注于文物藝術(shù)品消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)，但也使得許多鑒定專家為避免文物真?zhèn)蔚臓幾h和可能產(chǎn)生的瑕疵擔(dān)保責(zé)任而不敢表達(dá)其真正意見。而且，普通法上法官解釋適用法律的廣泛裁量權(quán)，為意見表達(dá)法律責(zé)任追究保留了足夠的空間。

美國文物鑒定機(jī)構(gòu)通常通過同業(yè)組織的方式來加強(qiáng)從業(yè)人員的管理與對鑒定人員的道德約束，這也是美國民間鑒定制度的一個(gè)重要特色。影響力較大的文物鑒定團(tuán)體主要包括美國鑒定人協(xié)會(Appraisers Association of America，AAA)以及美國鑒定人社團(tuán)(American Society of Appraisers，ASA)。這兩個(gè)團(tuán)體均以入會的方式約束從業(yè)人員，包括對成員鑒定資質(zhì)的審查及公布相應(yīng)的從業(yè)倫理規(guī)范等[7]。通過此種方式既可維護(hù)鑒定專家的威望，又可使消費(fèi)者方便聘請資質(zhì)合格的專家。另外，諸如美國藝術(shù)經(jīng)紀(jì)人協(xié)會、藝術(shù)犯罪研究協(xié)會等民間團(tuán)體，均對美國文物鑒定管理規(guī)范與交流開展頗具實(shí)益。在此基礎(chǔ)上，美國形成了法律規(guī)制與行業(yè)自律的雙重規(guī)范機(jī)制，以充分保證文物鑒定結(jié)論的客觀性與科學(xué)性。

2.英國

英國文物交易市場主要通過商事普通法、行業(yè)規(guī)則以及公司內(nèi)部制度進(jìn)行規(guī)范。因拍賣常常被作為洗錢、銷贓的重要渠道，因此拍賣公司通常對來源可疑之物進(jìn)行鑒定、查核來源，以避免事后可能承擔(dān)的刑事責(zé)任[8]。因英國拍賣公司有著深厚的歷史積淀，拍賣公司的鑒定意見具有較高的權(quán)威性和公信力。例如，英國最大的兩家拍賣公司(同時(shí)也是國際上市場占有率極高的拍賣公司)——蘇富比(Sotheby’s)和佳士得(Christie’s)公司對文物的鑒定制度也廣被采納*我國臺灣“高等法院”曾參考蘇富比對文物的鑒定意見進(jìn)行判決，參見臺灣“高等法院”2000年保險(xiǎn)上(更)字第8號判決。。另一個(gè)英國著名的文物鑒定公司——藝術(shù)買賣索引年鑒(Annual Art Sales Index)為社會公眾提供有償文物鑒定服務(wù)。英國同樣通過文物鑒定從業(yè)人員的民間組織對其成員進(jìn)行管理、約束，如皇家特許調(diào)查人協(xié)會、鑒價(jià)人與拍賣官商會、英國古董商協(xié)會等。這些民間組織通過制定相應(yīng)的內(nèi)部管理規(guī)范及從業(yè)倫理規(guī)則，使文物鑒定更加規(guī)范、客觀。

3.法國

法國民間文物鑒定機(jī)構(gòu)中最為著名者當(dāng)屬德魯奧(Drouot)公司，該公司設(shè)有專門的文物鑒定部門，為社會公眾提供免費(fèi)的鑒價(jià)服務(wù)。該公司與美國鑒定人協(xié)會、英國藝術(shù)買賣索引年鑒并稱國際三大獨(dú)立鑒價(jià)公司。另外，法國設(shè)有所謂的鑒定拍賣官制度。欲取得鑒定拍賣官資格，除要考取相關(guān)鑒定執(zhí)業(yè)資格外，還需要獲得法律與藝術(shù)史雙學(xué)位并實(shí)習(xí)滿3年以上[9]83，以保證鑒定拍賣官既具有深厚的專業(yè)知識基礎(chǔ)，又有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和法律素養(yǎng)。法國也設(shè)立有管理文物鑒定從業(yè)人員的民間組織，如法國畫廊協(xié)會等。另外，法國的私人鑒定機(jī)構(gòu)也不乏影響卓著者，有許多是編纂藝術(shù)家作品目錄的編輯委員會，如羅丹委員會、畢卡比亞委員會等，這些委員會亦會提供鑒定意見供拍賣公司或者私人收藏家參考。例如，1999年紐約法院受理一位收藏家控告蘇富比拍賣公司的案件，涉案畫作送到畢卡比亞委員會進(jìn)行鑒定，該委員會鑒定后表示該作品非真跡，收藏家據(jù)此向蘇富比公司提出索賠[6]。

4.韓國

韓國比較著名的涉及文物鑒定的民間組織主要包括韓國畫廊協(xié)會、韓國藝術(shù)鑒價(jià)協(xié)會和韓國古美術(shù)協(xié)會。韓國畫廊協(xié)會是為滿足市場對文物鑒定的需求及鞏固其成員的專業(yè)威望與信譽(yù)而設(shè)立的專門的美術(shù)品鑒定委員會。該鑒定委員會對于鑒定和鑒價(jià)是不加區(qū)分的，即若鑒定為真跡后對作品行情市價(jià)一并預(yù)估，而對贗品則不予估價(jià)。韓國藝術(shù)鑒價(jià)協(xié)會則專門提供藝術(shù)品鑒定服務(wù)，并提供文物藝術(shù)品交易市場行情資訊，以供社會公眾參考。韓國古美術(shù)協(xié)會以鑒定古董、古字畫為主，并建立了鑒定資料庫，會員可在網(wǎng)上進(jìn)行檢索以保證鑒定結(jié)論的客觀性和準(zhǔn)確性。

三、民間文物鑒定人規(guī)范機(jī)制的建構(gòu)與完善

我國歷史文化悠久，文物交易源遠(yuǎn)流長，但文物鑒定人的規(guī)范制度構(gòu)建卻剛起步。參照發(fā)達(dá)國家民間文物鑒定制度的成功經(jīng)驗(yàn)，我國必須堅(jiān)持行業(yè)自律與法律規(guī)范齊頭并進(jìn)、國家機(jī)構(gòu)與民間組織管理相結(jié)合的道路。由于我國文物交易市場與拍賣行業(yè)發(fā)展欠缺雄厚的歷史積淀，加之文物市場巨大的經(jīng)濟(jì)利益誘惑與道德風(fēng)險(xiǎn)，文物鑒定人規(guī)范制度的建構(gòu)與完善仍不可或缺。

1.建立文物鑒定人準(zhǔn)入制度

文物鑒定是專業(yè)性較強(qiáng)的工作，需要長期的理論學(xué)習(xí)和經(jīng)驗(yàn)積淀。市場上從事文物鑒定的既有文博領(lǐng)域的專家，又有專門的鑒定公司，也不乏古董店、拍賣公司的從業(yè)人員，消費(fèi)者無法分辨別鑒定者的優(yōu)劣，甚至產(chǎn)生任何人都是“專家”的錯(cuò)覺；部分從業(yè)者通過壓低價(jià)格或虛假鑒定來欺瞞貪圖便宜的消費(fèi)者，造成惡性循環(huán)。參照國外的成功經(jīng)驗(yàn)，從事文物鑒定的人士應(yīng)當(dāng)滿足相應(yīng)的準(zhǔn)入條件，并通過行業(yè)自治組織對其進(jìn)行管理。因此，文物鑒定行業(yè)可以參考律師、醫(yī)師、會計(jì)師等專業(yè)領(lǐng)域，設(shè)立統(tǒng)一的市場準(zhǔn)入制度。這種準(zhǔn)入制度可以淘汰部分無資質(zhì)者，凈化文物鑒定市場。建議市場準(zhǔn)入采取全國統(tǒng)一考試的方式，該考試可以由國家文物局或收藏家協(xié)會等自律團(tuán)體進(jìn)行組織管理。報(bào)名考試者應(yīng)取得文物鑒定相關(guān)學(xué)位或者在文物店、拍賣公司等從事鑒定工作達(dá)一定時(shí)間。另外，由于文物鑒定需要的不僅是專業(yè)知識，還需要豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，因此考試不應(yīng)僅局限于對專業(yè)理論知識的考察，還應(yīng)當(dāng)探索考察實(shí)踐能力的方式。

需要注意的是，應(yīng)當(dāng)糾正“文化經(jīng)濟(jì)職業(yè)崗位培訓(xùn)新項(xiàng)目”的認(rèn)證方式。因?yàn)檫@種方式雖然解決了“無證”的現(xiàn)狀，但通過如此短時(shí)間的課程培訓(xùn)即頒發(fā)部級行政機(jī)關(guān)驗(yàn)印的包含“評估師”、“鑒定師”字眼的證書，顯得不甚嚴(yán)肅?？紤]到市場交易中消費(fèi)者對該證書可能產(chǎn)生的依賴與期待以及鑒定與估價(jià)不當(dāng)可能對消費(fèi)者造成的損失，這種認(rèn)證顯然對消費(fèi)者是極不負(fù)責(zé)的。市場的問題在于鑒定水平良莠不齊，認(rèn)證制度應(yīng)當(dāng)有助于區(qū)分、辨別哪些是濫竽充數(shù)者。但因?yàn)樗^的培訓(xùn)只是收費(fèi)課程，簡單的培訓(xùn)即發(fā)放證書可能使培訓(xùn)機(jī)關(guān)主要專注于經(jīng)濟(jì)收入，而忽略真正需要做的事情——規(guī)范文物鑒定市場。

2.完善文物鑒定人管理體制

官方文物鑒定人與民間文物鑒定人有著不同的設(shè)立主體和職能，二者性質(zhì)上的差異性決定了應(yīng)當(dāng)采用不同的管理模式。因官方鑒定機(jī)構(gòu)服務(wù)于行政部門文物保護(hù)、管理及館藏等事務(wù)，性質(zhì)上屬于文物行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部咨詢機(jī)構(gòu)，因此具有明顯的公權(quán)力機(jī)關(guān)的色彩。但民間文物鑒定人系提供文物鑒別中介服務(wù)的市場主體，屬于私權(quán)領(lǐng)域。

民間文物鑒定個(gè)人或機(jī)構(gòu)具有營利性質(zhì)，會通過提供優(yōu)質(zhì)的服務(wù)來增強(qiáng)其影響力與公信力，以吸引更多顧客。不同的鑒定機(jī)構(gòu)經(jīng)常存在意見爭議，也應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)“百家爭鳴”，使不同意見在文物交易市場上相互競爭，促進(jìn)優(yōu)勝劣汰的市場機(jī)制順利運(yùn)行。而公權(quán)力機(jī)關(guān)的職責(zé)在于創(chuàng)建良好的競爭秩序和公平的競爭規(guī)則，而非以中央級的鑒定機(jī)構(gòu)作為仲裁的一言堂，如此才能促進(jìn)公民對文物鑒定的參與。應(yīng)將同一案件交由不同的機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，通過交叉比對來增加可信度，通過實(shí)踐來檢驗(yàn)鑒定機(jī)構(gòu)的優(yōu)劣。不同鑒定機(jī)構(gòu)之間的良性競爭也可以促進(jìn)民間文物鑒定技術(shù)的進(jìn)步[6]。因此，應(yīng)當(dāng)反思對文物鑒定行業(yè)的管理思維與模式，政府不應(yīng)過多地介入市場，以防止公權(quán)力破壞競爭的平等性。

我國以藝術(shù)品評估委員會的形式“樹立權(quán)威”的嘗試值得反思。建立權(quán)威機(jī)構(gòu)并不能等同于提供“權(quán)威意見”，一件贗品不可能因?yàn)樗^的“權(quán)威機(jī)構(gòu)”出具鑒定報(bào)告而變?yōu)檎嫫?，文物鑒定的復(fù)雜性也決定了市場上的亂象和無秩序不可能通過這種方式來解決。鑒定意見的準(zhǔn)確靠的是深厚的專業(yè)底蘊(yùn)和豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，市場中究竟何者屬于妥當(dāng)?shù)蔫b定意見需要通過自由競爭才能最終顯現(xiàn)出來，而政府真正需要做也應(yīng)該做的只是維護(hù)公平的競爭秩序?！皺?quán)威機(jī)構(gòu)“這種定調(diào)式的鑒定模式，使得私人性質(zhì)鑒定機(jī)構(gòu)的存在變得無足輕重，也使得對鑒定專家的責(zé)任追究變得更為艱難。

3.明確文物鑒定人的民事責(zé)任

文物鑒定意見對文物藝術(shù)品交易的重大影響及文物鑒定人較大的利益性，要求與之相適應(yīng)的責(zé)任追究機(jī)制的完善，以實(shí)現(xiàn)權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任的統(tǒng)一。根據(jù)前文分析，文物鑒定人法律責(zé)任特別是民事責(zé)任的缺失，是造成鑒定人出具意見時(shí)“肆無忌憚”的重要原因。要通過明確的責(zé)任后果讓其產(chǎn)生“后顧之憂”，進(jìn)而有動力和壓力嚴(yán)格遵守鑒定程序、謹(jǐn)慎出具鑒定意見。在實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定:文物鑒定人提供專家服務(wù)造成他人損失時(shí)，鑒定人存在過失的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。鑒定人在出具鑒定意見時(shí)，應(yīng)當(dāng)對交易雙方負(fù)擔(dān)注意、忠實(shí)及保密義務(wù)。對鑒定人過失的判斷，應(yīng)當(dāng)采取善良管理人的注意標(biāo)準(zhǔn)，即鑒定人應(yīng)當(dāng)對鑒定結(jié)論的妥當(dāng)性采該領(lǐng)域?qū)I(yè)人士應(yīng)有的注意程度，未盡此義務(wù)導(dǎo)致交易人損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。由于信息資料的不對稱性及受害人舉證上的困難，建議采取過錯(cuò)推定的歸責(zé)原則，由鑒定人證明其已盡相應(yīng)注意義務(wù)，否則即推定其有過失。

對于現(xiàn)實(shí)中存在重大爭議的《拍賣法》第61條規(guī)定的“免責(zé)條款”，建議進(jìn)行重新反思。此條款的設(shè)立本是為了保護(hù)處于中立地位的拍賣公司以促進(jìn)拍賣行業(yè)的發(fā)展，但拍賣公司普遍介入文物藝術(shù)品鑒定*商務(wù)部于2010年頒布的《文物藝術(shù)品拍賣規(guī)程》第6條規(guī)定了拍賣標(biāo)的的鑒定與審核:“委托拍賣合同簽訂前，拍賣人應(yīng)對征集的拍賣標(biāo)的進(jìn)行初步鑒定，根據(jù)鑒定結(jié)果決定是否接受委托?！薄拔信馁u合同簽訂后，拍賣人認(rèn)為需要對拍賣標(biāo)的作進(jìn)一步鑒定的，可依法進(jìn)行鑒定。拍賣標(biāo)的鑒定結(jié)論與委托拍賣合同載明的拍賣標(biāo)的狀況不相符的，拍賣人有權(quán)要求變更或者解除合同。”“拍賣人對拍賣標(biāo)的進(jìn)行鑒定時(shí)，應(yīng)制作鑒定記錄。鑒定記錄內(nèi)容包括鑒定時(shí)間、地點(diǎn)、鑒定人或鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定意見和結(jié)論。”及重大利益關(guān)聯(lián)性，使得該條立法的基礎(chǔ)被動搖。根據(jù)《合同法》第53條規(guī)定，合同中約定“因故意或者重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的”的免責(zé)條款無效，以防止合同一方為自己利益考慮而任意置他人權(quán)益于不顧的不公現(xiàn)象。《拍賣法》規(guī)定拍賣行單方的“不保真聲明”即免除其瑕疵擔(dān)保責(zé)任，顯然是違反上述《合同法》的基本精神的?！杜馁u管理辦法》已明確拍賣行在“已知或應(yīng)知”標(biāo)的物瑕疵時(shí)不得聲明免責(zé)，但考慮到實(shí)質(zhì)公平性，應(yīng)當(dāng)采取舉證責(zé)任倒置原則，由拍賣行證明自己無過失。

4.維護(hù)文物鑒定人的合法權(quán)利

規(guī)范文物鑒定市場不能一味地講“亂市用重典”，既要嚴(yán)厲打擊不負(fù)責(zé)的鑒定行為，也要保護(hù)善意的鑒定意見，將文物鑒定人的責(zé)任追究和權(quán)利保護(hù)統(tǒng)一起來。文物鑒定系對數(shù)百年甚至上千年之前存在之事進(jìn)行認(rèn)定，差錯(cuò)在所難免。但鑒定錯(cuò)誤并不等同于鑒定過失，只要鑒定人善盡專業(yè)注意義務(wù)，運(yùn)用其專業(yè)知識及經(jīng)驗(yàn)判斷作出鑒定意見，即使事后證明其存在偏差也不能要求其承擔(dān)責(zé)任，否則會導(dǎo)致人人自危。文物鑒定是一種主觀的判斷，存在偏差是難以避免的，應(yīng)當(dāng)將鑒定報(bào)告定位為一種“鑒定意見”，而非“真品保證書”[6]。對于文物鑒定人過于苛責(zé)，則可能產(chǎn)生寒蟬效應(yīng)，使得無人敢涉獵該領(lǐng)域，交易處于無法確定的狀態(tài)?？紤]到文物鑒定尚有鑒別具有歷史、文化價(jià)值的文物的公共利益，追究文物鑒定人的責(zé)任應(yīng)當(dāng)適可而止。在實(shí)踐中處理相關(guān)爭議時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)全面考慮鑒定專家掌握資料的情況、鑒定難度等綜合情形，謹(jǐn)慎把握“過失”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

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StatusquoandregulationofgovernanceonprivateappraiserofculturalrelicsinChina

YUE Ye-peng1, LIU Ya-juan2

(1.School of Arts and Law, Beijing University of Chemical Technology, Beijing 100029, China; 2.Departement of Scientific Research, National Prosecutors College of PRC, Beijing 102206, China)

Along with the prosperity of cultural relics exchange market, the industry of private cultural relic appraisal is developing rapidly.Because of the absence of legal basis and industrial management mechanism of regulating private appraiser of cultural relics in China, the level of cultural relics appraisal is uneven, which severely inflences the development of cultural relics market.The current approach of administrative intervention taken in China exacerbated the phenomenon of market mechanism failure.Dual regulating mode of trade organization management and legal liability specification should be implemented on the basis of referencing foreign experiences.It is suggested that the market subject position of private cultural relic appraiser should be established, the access institution of cultural relic appraiser should be built, and the legal liability of appraiser should be defined clearly.

cultural relic trade; cultural relic appraisal; private appraiser of cultural relics; access institution; legal liability; comparative study

2014-04-10

教育部人文社會科學(xué)重點(diǎn)研究基地項(xiàng)目(12JJD820015)； 中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)項(xiàng)目(ZY1425)。

基金項(xiàng)目:岳業(yè)鵬(1985-)，男，山西陽泉人，講師，博士，主要從事民法、侵權(quán)責(zé)任法等方面的研究。

* 本文已于2014-05-20 16∶53在中國知網(wǎng)優(yōu)先數(shù)字出版。 網(wǎng)絡(luò)出版地址:http://www.cnki.net/kcms/detail/21.1558.C.20140525.1242.005.html

10.7688/j.issn.1674-0823.2014.03.05

D 911

A

1674-0823(2014)03-0216-07

(責(zé)任編輯:郭曉亮)