李國輝

(廣西大學 法學院，廣西 南寧 530004)

民事訴訟法中“電子數(shù)據(jù)”的理解與適用探究

李國輝

(廣西大學 法學院，廣西 南寧 530004)

民事訴訟法在2012年修訂后雖然正式確立了“電子數(shù)據(jù)”獨立的證據(jù)地位，但并未對其概念、特征、取證、舉證、質(zhì)證、審查判斷等證據(jù)規(guī)則進行規(guī)定。從“電子數(shù)據(jù)”的概念、特征著手，論述了“電子數(shù)據(jù)”獨立證據(jù)地位的合理性，提出了“電子數(shù)據(jù)”與“視聽資料”這兩種證據(jù)類型需要進行合并的建議，并在一定理解的基礎上進一步分析與論證了“電子數(shù)據(jù)”適用性問題。

電子數(shù)據(jù)；獨立；視聽資料；合并；適用

《中華人民共和國民事訴訟法》在2007年10月29日第十屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議中進行第一次修正后，于2012年8月31日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議進行了第二次修正，并從2013年1月1日起正式施行。在其修訂的內(nèi)容中，格外引人注目的是：新修訂的民事訴訟法正式把“電子數(shù)據(jù)”納入到法定的證據(jù)系統(tǒng)中，確立了其作為證據(jù)的合法地位。然而，由于主客觀因素的限制，新修訂的民事訴訟法并沒有對“電子數(shù)據(jù)”的概念、特征、取證、審查判斷等內(nèi)容進行規(guī)定。這在一定程度上造成了“電子證據(jù)”在司法實踐中存在著一系列問題，如對其進行辨別、取證與審查判斷等。然而，要解決“電子數(shù)據(jù)”的適用問題，必須要先對其概念與特征、獨立地位進行正確的把握，并且能充分了解其與傳統(tǒng)證據(jù)的區(qū)別，在這基礎上才能進一步解決“電子數(shù)據(jù)”的適用性問題。本文正是采用這種邏輯思維方式來對相關問題進行論述與分析。

一、“電子數(shù)據(jù)”的界定

(一)“電子數(shù)據(jù)”的概念

1998年聯(lián)合國《電子商務示范法》規(guī)定：“數(shù)據(jù)電文是指由電子手段、光學手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，如電子數(shù)據(jù)交換(EDI)、電子郵件、電報、電傳或傳真等?！盵1]美國1999年《統(tǒng)一電子交易法》規(guī)定：電子方式是指采用電子、光學、數(shù)字、磁、電磁、無線或類似的技術方式。[2]由此可見，國際上大多是從廣義上來理解“電子數(shù)據(jù)”的，即“電子數(shù)據(jù)”是一系列電子、磁、光學、數(shù)字或類似等手段生成、存儲、傳送、交換并存在于相關介質(zhì)中的信息資料。它需要通過一定的方法轉(zhuǎn)換為人類能識別、認知的形式來證明案件事實。出于國情與法制狀況的不同，國外很多國家并沒有規(guī)定“電子數(shù)據(jù)”作為獨立的證據(jù)種類。它們對證據(jù)種類大多采用開放式或半開放式的規(guī)定而不同于我國的封閉性的有限列舉的方式。[3]因而有的國家把“電子數(shù)據(jù)”歸于“書證”，如美國等；有的國家將“電子數(shù)據(jù)”歸為準書證，如日本等。通過本次對《民事訴訟法》的修改，“電子數(shù)據(jù)”正式成為了法定的證據(jù)種類。雖然我國法律目前沒有規(guī)定“電子數(shù)據(jù)”的概念與內(nèi)涵。但是，筆者認為，我國應當采取國際上某些國家與地區(qū)的做法，也應對“電子數(shù)據(jù)”進行廣義上的理解。這樣能彌補我國證據(jù)種類規(guī)定的封閉性的缺點。因為其不僅是對現(xiàn)存的這一種類證據(jù)的正確概括，還囊括了未來產(chǎn)生的以類似“電子、光學、數(shù)字、無線”等手段生成、存儲、傳送交換的新型證據(jù)。證據(jù)種類體系的科學構建應存在于對相關基礎概念的精確概括與把握的基礎之上。故此，我們應當從廣義上來理解“電子數(shù)據(jù)”這一基礎概念。

由于社會條件及電子信息等高新技術發(fā)展的限制，我國“電子數(shù)據(jù)”的法律規(guī)定相對落后，即分布零散、缺乏系統(tǒng)。2004年通過的《電子簽名法》規(guī)定：數(shù)據(jù)電文不得僅因為其是以電子、光學、磁或類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的而被拒絕作為證據(jù)使用。”《中華人民共和國合同法》規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！薄稒z察機關貫徹刑事訴訟法若干問題的意見》規(guī)定：“視聽資料是指以圖像和聲音形式證明案件真實情況的證據(jù)。包括案件事實、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人實施反偵察行為有關的錄音、錄像、照片、膠片、聲卡、實盤、電子計算機內(nèi)存信息資料等?！钡?，隨著計算機通信技術等高科技的迅速發(fā)展，電子數(shù)據(jù)的證據(jù)作用越來越大。原來關于“電子數(shù)據(jù)”零散并缺乏系統(tǒng)的法律規(guī)定并不能滿足現(xiàn)實的需要?！半娮訑?shù)據(jù)”作為證據(jù)種類的立法也逐漸被立法機關提上日程，有必要確認“電子數(shù)據(jù)”作為證據(jù)種類的合法地位。

(二)“電子數(shù)據(jù)”的特點

“電子數(shù)據(jù)”是一種隨著社會科學技術的進步而產(chǎn)生的一種證據(jù)種類。相對于傳統(tǒng)證據(jù)來說，其自然具有傳統(tǒng)證據(jù)所沒有的特點?！半娮訑?shù)據(jù)”的特點具體總結如下：

1.高科技性?！半娮訑?shù)據(jù)”是依靠電子、光學、電磁、無線或相類似的高科技手段而生成、存儲、傳送的。它與計算機、網(wǎng)絡、電子信息等高科技技術密切聯(lián)系。

2.表現(xiàn)形式多樣性?！半娮訑?shù)據(jù)”表現(xiàn)形式多樣，如經(jīng)常以圖片、文本、圖像、視頻等形式出現(xiàn)。

3.存在形式的無形性。“電子數(shù)據(jù)”多存在于硬盤、U盤、光盤等高科技存儲介質(zhì)中而沒有“實體”的存在。

4.數(shù)據(jù)的不穩(wěn)定性。由于“電子數(shù)據(jù)”存在的無形性，因而它容易被有相關技術能力的人篡改與偽造。

5.數(shù)據(jù)的可恢復性?！半娮訑?shù)據(jù)”大多存在于硬盤、U盤等存儲介質(zhì)中。它容易在計算機系統(tǒng)內(nèi)通過高科技等手段把被毀壞或刪減文件進行恢復與還原。這是與傳統(tǒng)證據(jù)存在差別較大的地方，因為傳統(tǒng)證據(jù)的原件損壞或者滅失后一般情況下是不能被恢復與還原的。

6.存在的依賴性。由于“電子數(shù)據(jù)”存在的無形性，其不能被人類直接認知，因而它需要通過計算機操作系統(tǒng)、手機操作系統(tǒng)或者照相機等設備進行數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化而成為人類所能認知的數(shù)據(jù)形式。然而，傳統(tǒng)證據(jù)一般都能為人類所直接認知，而不需要進行任何表現(xiàn)形式的轉(zhuǎn)化。

7.與傳統(tǒng)證據(jù)形式的相互轉(zhuǎn)換性。由于科技的不斷發(fā)展，“電子數(shù)據(jù)”與傳統(tǒng)證據(jù)在一定條件下可以利用相關技術進行相互轉(zhuǎn)化，如傳統(tǒng)的書證可以通過掃描儀掃描后以“電子數(shù)據(jù)”的形式存在；“電子數(shù)據(jù)”中的文檔可以通過打印機轉(zhuǎn)換成書面形式等。

8.復制的高保真性。由于“電子數(shù)據(jù)”的復制都必須要在計算機操作系統(tǒng)等運行平臺里進行，而這些智能的運行平臺一般都是采取二進制的計算方法或其他先進科學計算法，從而使系統(tǒng)較穩(wěn)定，因而對“電子數(shù)據(jù)”的復制能保證高正確率與高保真性，如復制一個電子文檔時，復件與原件的類型、大小等屬性一樣，能充分保證復制品的完整性。

二、“電子數(shù)據(jù)”與其他證據(jù)的關系

在我國，在最新修訂的民事訴訟法明確將“電子數(shù)據(jù)”規(guī)定為一種獨立的證據(jù)種類之前。學者們對“電子數(shù)據(jù)”存在著不同的理解，對它與其他證據(jù)的關系進行了激烈的討論，形成了各種學說，例如書證說、物證說、鑒定意見說、混合證據(jù)說、視聽資料說、獨立證據(jù)說等。為了更好地將“電子數(shù)據(jù)”與其他證據(jù)進行區(qū)分與辨別，下面主要論述“電子數(shù)據(jù)”與容易與之混淆的傳統(tǒng)證據(jù)之間的關系：

(一)與書證的關系

“電子數(shù)據(jù)”與書證的相同點主要是：二者都以其所記載、表達的內(nèi)容來對案件事實起證明作用，并且都可以記載同樣的內(nèi)容。[4]然而，它們之間的不同點主要為：(1)二者存在所依賴的介質(zhì)不同。書證存在的載體一般為紙張?！半娮訑?shù)據(jù)”則多儲存在于硬盤、光盤、U盤、計算機系統(tǒng)等儲存介質(zhì)內(nèi)。(2)二者的產(chǎn)生方式不同?！半娮訑?shù)據(jù)”具有高科技性的特點，其主要通過電子、光學、電磁或類似物質(zhì)手段產(chǎn)生。書證的產(chǎn)生方式一般為書寫、打印等。(3)存在形式不同。“電子數(shù)據(jù)”因為具有無形性的特點，因此其需要通過電腦等設備進行處理與轉(zhuǎn)化才能讓人們認知。書證中記載的內(nèi)容則不需要進行特殊處理，其能夠被人們直接認知。(4)表現(xiàn)形式不同?！半娮訑?shù)據(jù)”的表現(xiàn)形式多樣，如經(jīng)常以圖片、文本、圖像、視頻等形式出現(xiàn)。書證則一般表現(xiàn)為文本、紙張的形式。此外，“電子數(shù)據(jù)”有區(qū)別于書證的高科技性等特點，所以其必然在取證、舉證、質(zhì)證等司法適用上存在差異。總之，“電子數(shù)據(jù)”雖然與書證具有一些相同點，但是二者之間存在的不同點非常明顯，使之區(qū)分起來并不困難。

(二)與物證的關系

“電子數(shù)據(jù)”與物證的相同點主要為：(1)二者都要依靠客觀存在的物質(zhì)來證明案件事實?！半娮訑?shù)據(jù)”由于不能被人們直接識別，所以必須要經(jīng)過數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)換后打印到紙張上或者直接在電腦屏幕顯示出來等。紙張與電腦等與物證一樣，都是客觀存在的物質(zhì)。(2)“電子數(shù)據(jù)”與物證一樣都是一種客觀存在?！半娮訑?shù)據(jù)”通過電子、光學、電磁或類似物質(zhì)手段產(chǎn)生并存在于硬盤、光盤、計算機等客觀存在的存儲介質(zhì)內(nèi)。然而，電子、光、電磁等物質(zhì)及硬盤、光盤、U盤等物品都是客觀存在的。當然，物證也是一種客觀存在的物質(zhì)?！半娮訑?shù)據(jù)”與“物證”的不同點主要為：(1)產(chǎn)生方式不同。“電子數(shù)據(jù)”一般通過電子、光學、電磁或類似等物質(zhì)手段產(chǎn)生，具有一定的高科技性。物證的產(chǎn)生方式則一般不具有高科技性。(2)存在形式不同?！半娮訑?shù)據(jù)”具有無形性的特征，一般都存在于硬盤、U盤等存儲介質(zhì)中。物證則是有形地存在，是客觀存在的物質(zhì)。(3)證明方式不同?！半娮訑?shù)據(jù)”是以其承載的內(nèi)容來證明案件的事實。物證則以其外部特征，物質(zhì)屬性、所處位置以及狀態(tài)來證明案件情況。(4)證據(jù)的適用不同。“電子證據(jù)”是高科技的產(chǎn)物，存在著許多傳統(tǒng)證據(jù)沒有的特征，如表現(xiàn)形式多樣性、存在無形性等。這必然導致其在取證、舉證、質(zhì)證等證據(jù)的具體適用上存在差異。此外，“電子數(shù)據(jù)”一般都要通過一定設備進行數(shù)據(jù)處理才能轉(zhuǎn)化為人類所能認知的信息。物證則能被人類所直接認知。由此可見，只要掌握了二者不同的特征，司法實踐中很容易對它們進行區(qū)分。

(三)與視聽資料的關系

“電子數(shù)據(jù)”與視聽資料在法律上及現(xiàn)實中都有著千絲萬縷的聯(lián)系與密不可分的關系。由于早前電子計算機信息通訊等高科技發(fā)展程度有限，所以計算機多存在于國家安全部門、軍事部門、科研院所等重要部門單位。人們對“電子數(shù)據(jù)”接觸不多、認識程度有限，以至于在法律上將“電子數(shù)據(jù)”視為視聽資料，如1982年《民事訴訟法(試行)》中首次肯定了視聽資料這一證據(jù)種類，并且還把錄音、錄像及計算機內(nèi)存信息納入到了“視聽資料”當中；此后的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》等法律規(guī)定也采用了“電子數(shù)據(jù)”應屬于“視聽資料”這一觀點等。民事訴訟法雖然在2012年進行了修改，把“電子數(shù)據(jù)”規(guī)定為一種獨立的證據(jù)，但是由于缺乏相關規(guī)定而仍然難以厘清二者的關系。在現(xiàn)實中，“電子數(shù)據(jù)”與“試聽資料”有諸多共同點，如二者都必須要存在于一定的存儲介質(zhì)當中；二者都需要通過計算機操作系統(tǒng)或者照相機等設備進行數(shù)據(jù)處理、轉(zhuǎn)化后才能使人類認知；二者都具有一定的高科技性等。二者的不同點主要就是二者的范圍不同?！半娮訑?shù)據(jù)”的范圍較大，完全包含視聽資料。因為“電子數(shù)據(jù)”是一系列電子、磁、光學、數(shù)字、無線或類似等手段生成、存儲、傳送、交換并存在于相關介質(zhì)中的信息資料；視聽資料是由錄音錄像等技術手段產(chǎn)生，并以其記載、刻錄的內(nèi)容來證明案件真實情況的一種證據(jù)。所以“電子數(shù)據(jù)”的產(chǎn)生方式完全包含了視聽資料的產(chǎn)生方式。此外，“電子數(shù)據(jù)”有視頻、圖片、音頻、文本等多樣化的表現(xiàn)形式。視聽資料明顯從表現(xiàn)形式上也完全包含在“電子數(shù)據(jù)”的表現(xiàn)形式內(nèi)。

綜上所述，我們對“電子數(shù)據(jù)”與其他一些傳統(tǒng)證據(jù)的關系有了一定的了解，并能清楚地認識到“物證說”、“書證說”、“視聽資料說”等學說都存在著一定的合理性。因為它們都看到了“電子數(shù)據(jù)”與傳統(tǒng)各類證據(jù)的相同點。但是，也應當看到，僅僅因為存在著某一個或至多幾個方面的相同點而把“電子數(shù)據(jù)”就歸類到對應的傳統(tǒng)證據(jù)的種類中未免過于片面，缺乏合理性與科學性。[5]

因此，我們應充分認識和把握“電子證據(jù)”的高科技性、多樣性、無形性等特點及其在提取、認定等證據(jù)規(guī)則上的特殊性，對“電子數(shù)據(jù)”進行科學定位與分類。筆者認為“電子數(shù)據(jù)”應當作為一種獨立的證據(jù)種類。我國民事訴訟法經(jīng)過修改之后也是采納了“獨立說”所主張的做法。下面，我們來分析將“電子數(shù)據(jù)”作為獨立證據(jù)種類的具體原因：

1.“電子數(shù)據(jù)”相對與傳統(tǒng)證據(jù)來說具有許多不同于傳統(tǒng)證據(jù)的特點。通過上述我們可得知：“電子數(shù)據(jù)”相對于傳統(tǒng)數(shù)據(jù)來說，其具有高科技性、表現(xiàn)形式多樣性、存在形式的無形性、數(shù)據(jù)的不穩(wěn)定性、數(shù)據(jù)的可恢復性、存在的依賴性等特點。這些特點是其區(qū)別于傳統(tǒng)證據(jù)的重要依據(jù)，也是新修改的民事訴訟法把它規(guī)定為一種新的證據(jù)種類的重要原因之一。

2.社會發(fā)展現(xiàn)實的需要。隨著電子計算機通訊等高科技的不斷發(fā)展，其在人們生活中的使用也越來越普及，現(xiàn)實當中出現(xiàn)了許多網(wǎng)絡購物、網(wǎng)絡購買服務等電子商務活動。對這些在電子商務等活動中出現(xiàn)的違法現(xiàn)象進行處理則必然要確定“電子數(shù)據(jù)”的證據(jù)地位，并規(guī)定相應的證據(jù)認定原則等內(nèi)容。因此“電子數(shù)據(jù)”在現(xiàn)實中的作用越來越大，對此我們要有足夠的重視。

3.“電子數(shù)據(jù)”特殊證據(jù)規(guī)則的存在。由于“電子數(shù)據(jù)”有其獨有特點，則必然會存在著不同于傳統(tǒng)證據(jù)的取證方式、認定原則等差異，因而也需要確定其獨立的證據(jù)地位。

4.我國對證據(jù)種類的規(guī)定是采取封閉性的有限列舉方式。如果不對“電子數(shù)據(jù)”進行證據(jù)地位的確定，則勢必會影響其順利進入訴訟程序，不利于司法實踐的進行。

經(jīng)過上述一系列的分析與論證，確立了“電子數(shù)據(jù)”應當具有獨立證據(jù)地位的論點。然而，在現(xiàn)有法律規(guī)定的證據(jù)種類體制中，筆者認為，應當把“視聽資料”這一種類證據(jù)統(tǒng)一并入到“電子數(shù)據(jù)”這一種類證據(jù)之中，取消“視聽資料”這一說法，即以“電子數(shù)據(jù)”作為它們的統(tǒng)一稱謂。具體理由如下：

1.從概念上看，二者存在包含關系?！半娮訑?shù)據(jù)”是一系列電子、磁、光學、數(shù)字、無線或類似等手段生成、存儲、傳送、交換并存在于相關介質(zhì)中的信息資料?！耙暵犢Y料”是由錄音錄像等技術手段產(chǎn)生，并以其記載、刻錄的內(nèi)容來證明案件真實情況的一種證據(jù)。我們可以得知，錄音、錄像等手段也是“電子數(shù)據(jù)”概念中“電子、光學、磁、無線或與之相類似等技術手段”的具體體現(xiàn)，即“視聽資料”所描述的技術手段是完全包含在“電子數(shù)據(jù)”所描述的技術手段之內(nèi)的。因而，我們可以得知，“電子數(shù)據(jù)”包含“視聽資料”。

2.二者的界限難以確定。由于相關技術的發(fā)展程度不同，人們對這些技術認識有先后順序，因而“視聽資料”作為獨立證據(jù)的法律地位的確認早于“電子數(shù)據(jù)”作為獨立證據(jù)的法律地位。民事訴訟法在2012年修訂之前，諸如《民事訴訟法(試行)》與《電子簽名法》等法律不同程度地把一部分“電子數(shù)據(jù)”并入到“視聽資料”這一證據(jù)種類之中。然而，由于近些年電子計算機等高新技術的快速發(fā)展，導致了越來越多的“視聽資料”以電子數(shù)據(jù)的形式存在，如計算機也可以存儲聲音、視頻等信息資料。此外，兩者的正本與復本均沒有區(qū)別,即二者在計算機系統(tǒng)等操作平臺中進行復制形成的復本相對正本來說是一模一樣的。[6]因此，“電子數(shù)據(jù)”與“視聽資料”不僅在法律規(guī)定上有“重合”，也在具體“存在”上有“重合”。這使得“電子數(shù)據(jù)”與“視聽資料”的界限難以確定。

3.二者有相類似的證據(jù)規(guī)則。“電子數(shù)據(jù)”與“視聽資料”存在著諸多相同點，并且人們都不能對其內(nèi)容進行直接把握，都需要通過一定方法把它們進行處理，轉(zhuǎn)換為人類所能認知信息，如錄音需要通過錄音機的播放才能被人類認知；電腦文檔需要通過電腦系統(tǒng)軟件的處理才能在顯示在電腦屏幕上。因此，這兩種證據(jù)的證據(jù)提取、認定等證據(jù)規(guī)則上存在著極大的共同點。出于這種考慮，也應把“視聽資料”統(tǒng)一并入到“電子數(shù)據(jù)”這一證據(jù)種類之中，從而以“電子數(shù)據(jù)”作為二者的統(tǒng)一稱謂。

4.從立法角度上論述其“并入”的合理性。二者由于“電子數(shù)據(jù)”與“視聽資料”在特點、存在形式、證據(jù)規(guī)則上有極大的相似點，所以我們在立法上也應該有必要對它們進行統(tǒng)一規(guī)定，提高法律規(guī)定的準確性，建立科學的證據(jù)種類體系，防止不同種類證據(jù)的不合理交叉。只有建立了科學的證據(jù)種類體系，才能更好地建立科學、合理的證據(jù)適用規(guī)則與制度，進而有利于司法實踐的進行。因此，將“視聽資料”并入到“電子數(shù)據(jù)”中是立法的需要及其發(fā)展的趨勢。

三、“電子數(shù)據(jù)”的適用

通過以上論述，對“電子數(shù)據(jù)”的概念及其與傳統(tǒng)證據(jù)的關系有一定的了解并明確了“電子證據(jù)”享有獨立的法律地位之后，為了解決由于“電子數(shù)據(jù)”相關法律的缺失所帶來的問題，必須對“電子數(shù)據(jù)”的收集、舉證、質(zhì)證、審查判斷進行一定的分析與研究。

(一)“電子數(shù)據(jù)”的收集

由于證據(jù)有合法性的特征，其要求之一便是證據(jù)必須是由法定人員依據(jù)法律規(guī)定的程序和方法搜集。因此，關于民事證據(jù)收集的探討，我們應當從收集證據(jù)的主體、程序與方法三個方面著手。民事訴訟有當事人通過國家機關解決他們之間不能自行解決的民事糾紛的作用。因而民事證據(jù)搜集的主體不同于刑事訴訟證據(jù)的收集的主體。《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定：“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當調(diào)查收集?！薄睹袷略V訟法》第六十七條規(guī)定：“人民法院有權向有關單位和個人調(diào)查取證，有關單位和個人不得拒絕。”《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》(全稱為：最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定；全文簡稱《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》)第三條第二款規(guī)定：“當事人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，可申請人民法院調(diào)查收集?！薄痘ヂ?lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第十四條規(guī)定：“從事新聞、出版及電子公告等服務項目的互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者，應當記錄提供的信息內(nèi)容及發(fā)布時間、互聯(lián)網(wǎng)地址或者域名；互聯(lián)網(wǎng)接入服務提供者應當記錄上網(wǎng)用戶的上網(wǎng)時間、用戶賬號、互聯(lián)網(wǎng)地址或者域名，主叫電話號碼等信息?；ヂ?lián)網(wǎng)信息提供者和互聯(lián)網(wǎng)接入服務提供者的記錄備份應當保存60日，并在國家有關機關依法查詢時，予以提供?！薄痘ヂ?lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務管理營業(yè)場所管理辦法》第10條規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所經(jīng)營者，應當履行以下義務：……(三)記錄有關上網(wǎng)信息，記錄備份應當保存60日，并在有關機關依法查詢時予以提供……?！盵7]由此可見，我國民事訴訟中證據(jù)收集的主體一般為當事人及其訴訟代理人與人民法院。人民法院調(diào)查取證的權利由于剛性保護規(guī)定的存在，得到了較好的保護。民事訴訟法在2012年進行修訂后，“電子證據(jù)”正式擁有合法的證據(jù)地位。因此，“電子數(shù)據(jù)”收集的合法主體應當適用于證據(jù)收集主體的一般規(guī)定，即當事人及其訴訟代理人與人民法院。司法實踐中，必須要使“電子證據(jù)”收集的主體符合這一規(guī)定。因為證據(jù)搜集的主體為合法主體時，其所搜集的證據(jù)才能被采用。

但是，由于“電子數(shù)據(jù)”的高科技性及其隱秘性，現(xiàn)實中往往有許多“電子數(shù)據(jù)”存在于軟件公司服務系統(tǒng)或者電子通訊服務器中等，這些證據(jù)可能不會被當事人及其訴訟代理人能夠搜集得到。然而，當前法律對當事人及其代理人搜集證據(jù)的權利保護有限，如果這種情況一旦發(fā)生，當事人及其代理人必定會向法院申請調(diào)查收集證據(jù)。隨著計算機等高科技的不斷發(fā)展，“電子數(shù)據(jù)”會在今后訴訟中越來越重要，這種情況也會越來越多，這必然會造成當事人及其訴訟代理人更頻繁地申請法院調(diào)查收集證據(jù)。如此這般，可能會造成司法資源的浪費與緊張，并且由于法院過多搜集證據(jù)可能會打破訴訟平衡，不利于其中立角色的扮演。因此，筆者認為，為了順應社會的發(fā)展，滿足現(xiàn)實的需要，必須要給予當事人及其代理人搜集證據(jù)權利的更多保護，即應當規(guī)定：當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行搜集證據(jù)時，其向人民法院申請并同意后，有關單位與個人不得拒絕調(diào)查取證。

民事訴訟中的非法證據(jù)一般特指當事人采用違法手段或程序取得的證據(jù)?！半娮訑?shù)據(jù)”搜集的程序與方法必須要合法，否則會因“非法證據(jù)排除規(guī)則”而被排除適用。最高人民法院頒布的《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第六十八條規(guī)定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。”此規(guī)定對“非法證據(jù)”做了一定的限定，即侵害他人合法權益或者違背了法律禁止性規(guī)定的方法。因此，“電子數(shù)據(jù)”搜集的程序與方法應當避免侵害他們的合法權益及違背法律禁止性規(guī)定。但是，我們也應當看到，此條款存在著不妥之處：由于“電子數(shù)據(jù)”存在著較高的隱蔽性，因而對“電子數(shù)據(jù)”的搜集極容易侵犯他人的隱私權或者民主權利等，如果認為當事人的取證行為侵犯了他人這些合法權益而不能認定由此取得的證據(jù)不能采納，則未免設定的合法性要求過高。因此，為了較好的權衡與保護證據(jù)搜集主體與被搜集主體的權利，應當規(guī)定：在民事訴訟中，當事人以非法方法收集的證據(jù)，一般情況下都有證據(jù)能力，只有在當事人以侵害他們基本權利的方式調(diào)查收集的證據(jù)，且這種方式會對社會有危害作用，情節(jié)嚴重時，這種證據(jù)才不能作為證據(jù)使用。[8]這樣不僅不至于過分限制搜集主體的權利與避免對證據(jù)的不合理否定，而且對被搜集主體的權利也進行了一定的保護。因為如果侵害權利嚴重時，所搜集的證據(jù)亦被認定為“非法證據(jù)”。此外，“電子數(shù)據(jù)”搜集的程序與方法的合法還意味著證據(jù)搜集后應當按照法律要求的方式、程序來對證據(jù)進行信息存檔與保存，如寫明證據(jù)名稱、頁數(shù)、分數(shù)、原件及收到時間；極易受干擾的“電子數(shù)據(jù)”在保存時應當遠離電波、電磁等干擾源等。由于“電子數(shù)據(jù)”的高科技性等特征，相對與傳統(tǒng)證據(jù)其搜集難度必然會更大，因此在必要時應當申請相關專業(yè)機構或者技術人員進行搜集與鑒定。在條件與技術成熟后，可以設立電子數(shù)據(jù)鑒定機構來對搜集證據(jù)的工作進行技術上的保障。

(二)“電子數(shù)據(jù)”的舉證

由于本文已論述并得出結論：“視聽資料”應當并入“電子數(shù)據(jù)”種類中。因此，“電子數(shù)據(jù)”的舉證條款應適用于原“視聽資料”的舉證條款?！睹袷略V訟證據(jù)規(guī)定》第十條規(guī)定：“當事人向人民法院提供證據(jù)時，應當提供原件或者原物。如需自己保存證據(jù)原件、原物或者提供原件、原物確有困難的可以提供經(jīng)人民法院核對無異的復制件或者復制品?！薄睹袷略V訟證據(jù)規(guī)定》第二十二條規(guī)定：“調(diào)查人員調(diào)查搜集計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應當要求被調(diào)查人提供有關資料的原始載體。提供原始載體卻有困難的，可以提供復制件。提供復制件的，調(diào)查人員應當在調(diào)查筆錄中說明其來源和制作經(jīng)過。”《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第四十九條規(guī)定：“對書證、物證、視聽資料進行質(zhì)證時，當事人有權要求出示證據(jù)的原件或者原物。但有下列情況之一的除外：(一)出示原件或者原物確有困難并經(jīng)人民法院準許出示復制件或者復制品的；(二)原件或者原物已不存在，但有證據(jù)證明復制件、復制品與原件或原物一致的?！薄睹袷略V訟法》第七十條規(guī)定：“書證應當提交原件。物證應當提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節(jié)錄本?！薄半娮訑?shù)據(jù)”是計算機等高科技的產(chǎn)物，其擁有許多傳統(tǒng)證據(jù)所沒有的特點，如高科技性、復制的高保真性、與傳統(tǒng)證據(jù)形式的相互轉(zhuǎn)換性等?！半娮訑?shù)據(jù)”證據(jù)地位在民事訴訟法正式確立對原有“原件”與“復制件”觀念及最佳證據(jù)規(guī)則帶來了巨大的沖擊。因為設立最佳證據(jù)規(guī)則的最初目的在于防止錯誤或欺詐行為，理由主要是書面文件復制件的精確性不高，但對于可以精確復制的電子證據(jù)來說，復制件與其本身具有相同效力，完全可以將其視為原件。這促使各國紛紛重新審視與確定對“原件”與“復制件”的概念或者對證據(jù)規(guī)則進行相應調(diào)整，如英美法三個國家采取對“原件重新定義”或者增加最佳證據(jù)規(guī)則的例外情況來應付。美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第1001條規(guī)定為：“文件或錄音的‘原件’即該文字或錄音資料本身，或者由制作人、簽發(fā)人使其具有與原件同等效力的副本、復本。照片的‘原件’包括底片或任何由底片沖印出來的照片。如果數(shù)據(jù)存儲在電腦或者類似設備中，任何從電腦中打印或輸出的能準確反映有關數(shù)據(jù)的可讀物，均為‘原件’；‘復制品’指通過與原件同樣印刷，或者以同一字模或通過照相手段制作的副本，包括放大或縮小制品，或者通過機械或電子的再錄，或通過化學的重制，或通過其他相應手段準確復制原件的副本。” 法國將計算機的輸出文件被視為抄本, 在一定條件下具有與原本相同的證據(jù)效力，其證據(jù)法規(guī)定：“直接錄入反映有關事實情況的錄音資料可與原本相類似, 但是, 一旦在訴訟時向法院提出這類信息, 則必須以文字形式從計算機上作為輸出文件, 這些文件可視為抄本?！盵9]英國的《民事證據(jù)法》規(guī)定：“凡輸入數(shù)據(jù)的人對數(shù)據(jù)親自知道或在行使工作職務上從親自知道的人那里獲悉這些數(shù)據(jù)的，該計算機輸出書面材料可采納為證據(jù)?！薄睹袷伦C據(jù)法》第5節(jié)還明確規(guī)定：“由計算機輸出的文件，無論曾被傳送過多少次，都可采納為證據(jù)。”由于“電子數(shù)據(jù)”的復制高保真性，使其復制件與原件幾乎一模一樣。這是其特點的表現(xiàn)之一，也是其與傳統(tǒng)證據(jù)的重要區(qū)別之一。在我國“電子數(shù)據(jù)”相關法律缺失的情況下，應當充分考慮“電子數(shù)據(jù)”的高科技性與復制的高保真性等特點基礎上借鑒國外先進的立法經(jīng)驗來完善我國的立法，放寬對“電子數(shù)據(jù)”相關適用的限制，即“電子數(shù)據(jù)”復制件與原件核對無誤或者由證據(jù)表明其復制件是在穩(wěn)定的系統(tǒng)中用科學的方法制成的情況下，應當認定其余原件有同等證據(jù)力。這是符合我國立法目的，是我國立法的必然趨勢，如我國《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第七十條第三款規(guī)定，一方當事人提出的下列證據(jù)，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)時，人民法院應當確認其證明力：……(三)有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件……。

(三)“電子數(shù)據(jù)”的質(zhì)證

質(zhì)證是指當事人、訴訟代理人及第三人在法庭的主持下，對當事人及第三人提出的證據(jù)就其真實性、合法性、關聯(lián)性以及證明力的有無、大小予以說明和質(zhì)辯的活動或過程。根據(jù)《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第四十七條規(guī)定：“證據(jù)應在法庭上出示，由當事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。”任何證據(jù)都必須要經(jīng)過質(zhì)證才能被采用，“電子證據(jù)”也不例外。關于質(zhì)證的內(nèi)容，我國學界與法律所規(guī)定的內(nèi)容是一致的?！睹袷略V訟證據(jù)規(guī)定》第五十條：“質(zhì)證時，當事人應當圍繞證據(jù)的真實性、關聯(lián)性、合法性，針對證據(jù)證明力有無以及證明力大小，進行質(zhì)疑、說明與辯駁?！睂W界普遍認為：電子證據(jù)的質(zhì)證與判斷的內(nèi)容是其關聯(lián)性、真實性與合法性之有無證明力之大小。 “電子數(shù)據(jù)”的關聯(lián)性與其他證據(jù)并沒有什么不同，即作為證據(jù)內(nèi)容的事實與案件事實之間應當存在某種聯(lián)系。對于“電子數(shù)據(jù)”的合法性，我們應當從其表現(xiàn)形式、取證的主體、程序與方法、證據(jù)的適用程序上來看。我國采取法定的有限列舉方式對證據(jù)種類進行規(guī)定。這必然要求“電子數(shù)據(jù)”這一證據(jù)種類要有法定的表現(xiàn)形式。如前所述，“電子證據(jù)”在取證主體、程序與方法上必須要遵循法律的規(guī)定合法收集證據(jù)，避免取證時嚴重侵害他人合法權利或出現(xiàn)違背禁止性規(guī)定，并且還要經(jīng)過法定程序的質(zhì)證才能被采納。對于“電子數(shù)據(jù)”的真實性，一般可以從操作人員、操作程序、信息系統(tǒng)三者的可靠性方面進行質(zhì)證與判斷。例如，在審查生成、儲存或者傳遞數(shù)據(jù)電文方法的可靠性時，可以審查數(shù)據(jù)電文是否由合法操作人員生成、儲存、傳遞，是否經(jīng)未授權者侵入、篡改；數(shù)據(jù)電文是否嚴格按照操作程序來生成、儲存、傳遞，有無違規(guī)改動、刪除；儲存、傳遞數(shù)據(jù)電文的信息系統(tǒng)是否穩(wěn)定、可靠等。[10]此外，還應當考慮“電子數(shù)據(jù)”本身的可靠性，如加密的信息相對于未加密的可靠性更大、公正機關進行公證或鑒定機關進行鑒定后的信息文件相對于未公證與鑒定的信息文件的可靠性更大。

(四)“電子數(shù)據(jù)”的審查判斷

對證據(jù)的審查判斷必須要從其證明能力與證明力兩個方面來進行。證據(jù)能力是從質(zhì)上反映證據(jù)與案件事實的關系，只有同時具備了合法性、客觀性和關聯(lián)性的事實材料，才具有證據(jù)資格。證明力是從量上反映證據(jù)與案件事實的關系，它包括兩方面的內(nèi)容：首先，它反映某項證據(jù)與案件主要事實的關系；其次，它反映某項證據(jù)對待證事實產(chǎn)生證明作用的效果。[11]對“電子證據(jù)”證明能力的審查是對電子證據(jù)有無真實性、關聯(lián)性、合法性的審查，而對“電子證據(jù)”證明力的審查則是對電子證據(jù)可靠性、完整性和充分性的審查。[12]“電子證據(jù)”的證明力審查肯定特定條件下復制件與原件具有同等證明力的情況下，還應當對其可靠性與完整性進行審查。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商務示范法》第8條規(guī)定：“評定完整性的標準應當是，除加上背書及在通常傳遞、儲存和顯示中所發(fā)生的任何變動之外，有關信息是否保持完整，未經(jīng)改變。”第9條第2款規(guī)定：“對于以數(shù)據(jù)電文為形式的信息，應給予應有的證據(jù)力。在評估一項數(shù)據(jù)電文的證據(jù)力時，應考慮到生成、儲存或傳遞該數(shù)據(jù)電文的辦法的可靠性，保持信息完整性的辦法的可靠性，用以鑒別發(fā)端人的辦法，以及任何其他相關因素。”這無疑對我國確定“電子數(shù)據(jù)”證明能力大小有較大的借鑒作用。此外，由于“電子證據(jù)”的虛擬性與隱蔽性，我們還應當要把它與其他證據(jù)聯(lián)系起來，進行綜合審查判斷，避免片面斷案，造成司法不公的情況出現(xiàn)，如不能因為QQ聊天記錄這一單一的證據(jù)就妄然對事實下定論，還應當要考慮其他證據(jù)，如這QQ是否是當事人登陸，是否可能出現(xiàn)QQ被盜的情形出現(xiàn)等。

四、結語

隨著“電子數(shù)據(jù)”證據(jù)地位的正式確立，對其研究走向了更深的層次與更廣的領域。由于它的出現(xiàn)，給傳統(tǒng)證據(jù)種類與證據(jù)規(guī)則帶來了一定的沖擊。然而，由于其科技性、新穎性等原因，我國法律對其概念、特征、取證、舉證、質(zhì)證、審查判斷等內(nèi)容并沒有確切的規(guī)定，這必然會對理論研究與司法實踐帶來一定的困擾與阻礙。因此，我們有必要對相關內(nèi)容進行一定的分析與研究，以便在我國早日建立科學合理的“電子數(shù)據(jù)”證據(jù)制度來適應社會的發(fā)展，滿足司法實踐的需要。

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DiscussiononUnderstandingandApplicationofElectronicEvidenceintheCivilProcedureLaw

LI Guo-hui

(SchoolofLaw,GuangxiUniversity,NanningGuangxi530004,China)

Although the civil procedure law amended in 2012 has established an independent and legal status for "electronic evidence", it didn't stipulate the rules of evidence, such as concept, features, evidence obtaining, proofing, cross-examination, review and judgment and so on. The paper starts from the concept and features of "electronic evidence" to affirm an independent evidence status of "electronic evidence" and to make a suggestion that we should combine these two evidence categories, "electronic evidence" and "audio-visual materials". In the end, the paper analyzes and demonstrates the application of "electronic evidence" on this understanding.

Electronic evidence; Independence; Audio-visual materials; Combine; Application

2014-04-12

李國輝(1989-)，男(漢)，廣西桂林人，碩士研究生，主要從事國際法方面的研究。

DF72

A

1671-816X(2014)10-1010-08

(編輯：佘小寧)