郭金原

（永州市公安干校，湖南永州 425000）

追訴與抗辯同步：刑偵工作法治新圖景初構

郭金原

（永州市公安干校，湖南永州 425000）

新刑訴法對刑事辯護制度作了重大修改，將律師辯護前置至偵查階段，實現(xiàn)了追訴與抗辯的同步。律師辯護的前置給偵查部門帶來前所未有的挑戰(zhàn)，必須轉變思想、提高認識、積極應對，嚴格規(guī)范執(zhí)法，落實刑事辯護新規(guī)制。

刑事辯護；刑事辯護國際標準；追訴與抗辯

一、刑事辯護國際標準與我國刑事訴訟法的修改與進步

（一）刑事辯護國際標準與國際社會執(zhí)行刑事辯護國際標準概況

第二次世界大戰(zhàn)結束以來，國際社會在人權保護上的不懈努力導致世界范圍人權事業(yè)的空前進步，營造出全球性的倡導和保障人權之良好氛圍。在刑事司法領域這一更為直觀人權保護的“動感地帶”，更是色彩紛呈、成效顯著。刑事辯護（criminal defense）則以其直接折射人權這一法學“皇冠上的明珠”①之輝的特征，聚焦了地球人關注的目光。在這一領域里國際社會的努力所取得的成果與顯著標志是，經(jīng)過半個多世紀至今仍舊沒有停止的發(fā)生、發(fā)展與演變，形成了世界各國所認同并遵守的刑事辯護國際標準[1]。所謂刑事辯護國際標準，是指聯(lián)合國及其所屬組織以《世界人權宣言》為基石先后制定通過的一系列國際人權公約以及刑事司法文件之條款中確立并逐漸為世界多數(shù)國家認同并遵守的刑事辯護基本準則與要求（國際社會相互磨合并沉淀的最低限度條件）。刑事辯護國際標準的淵源主要為：（1）《公民權利和政治權利國際公約》（聯(lián)合國大會1966年12月16日通過，1976年3月23日生效）；（2）聯(lián)合國及其所屬組織之刑事司法文件中關于刑事辯護之文本與條款如次：《關于保護死刑犯權利的保障措施》（簡稱《死刑犯保障措施》，1984）、《囚犯待遇最低限度標準規(guī)則》（簡稱《囚犯待遇規(guī)則》，1985）、《少年司法最低限度標準規(guī)則》（簡稱《少年司法規(guī)則》，1985）、《保護所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》（簡稱《拘留或監(jiān)禁原則》，1988）、《關于律師作用的基本原則》（簡稱《律師作用原則》，1990）等。

刑事辯護國際標準的內(nèi)容以被追訴人應享有的各項權利為表述形式，其中主要體現(xiàn)為各項訴訟權利尤其是程序上的權利，筆者試歸納如次：⑴無罪推定權；⑵沉默權；⑶知情權（凡受刑事追訴者享有被及時告知拘捕、指控根據(jù)的權利）；⑷見官權（因刑事指控被拘捕或拘禁的人享有被迅速帶見司法官員以審查逮捕、拘禁的合法性的權利）；⑸不被強迫自證其罪權；⑹辯護準備權（受刑事追訴者享有獲得相當?shù)臅r間和便利準備辯護的權利）；⑺法律援助權；⑻出庭受審權；⑼翻譯權；⑽質證權；⑾舉證權；⑿上訴權；⒀律師執(zhí)業(yè)保障權（重點是刑事豁免權）。

上述刑事辯護國際標準的內(nèi)容為《公民權利和政治權利國際公約》之成員國應遵守并須在其國內(nèi)法中實施的最低限度條件和要求。截至2011年8月，批準加入該公約從而成為其締約國的國家為167個，各締約國除聲明保留的條款以外，賦予該公約與國內(nèi)法同等或高于國內(nèi)法的效力。

（二）我國新刑事辯護制度與刑事辯護國際標準的對接與進步

我國政府分別于1997年和1998年先后簽署了被稱為國際人權領域兩大主干公約的《經(jīng)濟、社會和文化權利國際公約》（簡稱A公約）與《公民權利和政治權利國際公約》（簡稱B公約）。2001年我國最高權力機關批準了A公約，而B公約至今尚未獲得批準，我國對此正在加緊進行研討，積極創(chuàng)造條件，爭取早日批準生效。以我國刑事訴訟立法及刑事司法實踐與刑事辯護國際標準相比較，其中有的方面實際上已經(jīng)達到國際標準，有的方面尚落后于其最低限度要求。我國刑訴法的最新修改，既在實際上為進一步保障人權、實現(xiàn)刑事司法的公正邁上了一個嶄新的臺階，也在一定意義上可以說是為日后批準B公約以及進一步完善刑事訴訟立法準備條件，在刑事司法領域里與刑事辯護國際標準對接，樹立負責任的大國形象。

可以預言，隨著新刑訴法的實施，在我國刑事司法領域，尤其是刑事案件偵查階段，將呈現(xiàn)出嶄新的法治風景線，構成全新的刑偵工作法治新圖景。

二、我國新刑事辯護制度重大變化簡析

（一）刑事訴訟模式與我國刑事訴訟模式的改革及進步

刑事訴訟模式（刑事訴訟結構），是指控訴、辯護和審判三方在刑事訴訟中的地位、相互關系及權利義務等資源配置方式與設置。根據(jù)控訴、辯護和審判三方地位和相互關系的不同，當今世界刑事訴訟模式分為職權主義訴訟模式（以法國和德國為代表的歐洲大陸國家）、當事人主義訴訟模式（以英國、美國為代表的普通法系國家）和以當事人主義為主以職權主義為輔的混合式訴訟模式（以日本為代表）三類。西方法治國家在刑事案件的偵查、起訴與審判階段都存在嚴格意義上的控訴、辯護和審判三方。我國刑事訴訟在偵查和起訴階段只有控訴和辯護雙方，缺少審判方，進入審判階段才具有完整的控訴、辯護、審判三方。

不管從傳統(tǒng)或者司法實踐上歸入哪種訴訟模式，刑事訴訟的完整結構應當由控訴、辯護、審判三項相互獨立又互相制衡的基本訴訟職能構成，形成控辯同步、控辯平衡、控審分離、審判中立的訴訟格局，由控訴、辯護、審判三項職能共同維系和支持并達到司法公正的實現(xiàn)。其中控辯雙方的“平等對抗原則”是國際社會多數(shù)國家的主要刑事程序原則，其含義是：控辯雙方在刑事訴訟程序中法律地位平等，程序權利義務對等，任何一方均不得凌駕于對方之上；控辯雙方在平等基礎上對抗，平等行使訴權；程序對抗性貫穿于刑事案件的偵查、起訴和審判的各個程序階段，所以當今世界各國均承認律師可介入刑事偵查程序。

我國1979年刑事訴訟法設置中，控方和辯方處于完全不對等的地位，庭審中法官處于主導地位，職權主義色彩濃厚。1996年修改后的刑訴法，一定程度上吸收了當事人主義訴訟結構的內(nèi)容，庭審中控辯雙方對抗程度有所加強，旨在逐步引進對抗制的審判模式，試圖使我國刑事訴訟制度更加民主和科學，符合刑事訴訟的現(xiàn)代化要求，但從訴訟結構上考察，我國刑事訴訟模式既不同于當事人主義，也不同于職權主義，與混合主義訴訟結構也有差別，獨具中國特色。

（二）我國新刑事辯護制度的進步與新規(guī)略解

根據(jù)憲政理論，憲政的精髓在于限制國家權力和保障公民權利，在刑事訴訟過程中，只有保證嫌疑人、被告人充分地行使辯護權，才能對控訴機關的權力形成有效制約，并避免公權力機關作出錯誤裁決或濫用權力?！皼]有律師代理，被告人就算完全無辜，也有定罪之險，因為他不了解證據(jù)規(guī)則，無法判斷指控成立與否，也不懂得如何做無罪辯護?！雹倜绹?lián)邦最高法院大法官薩瑟蘭語，Aowell v.Alabama 287 U.S.45[1932]。修改后的刑事訴訟法給予律師辯護的法治作用以制度上的重點傾斜，對于反響強烈的律師履行職責遇到的“三難”問題（會見難、閱卷難、取證難）以及刑事辯護律師的人身權利得不到保障等問題，進行了全面修改完善并實現(xiàn)了制度突破，取得了可喜進步。

1.律師辯護前置：追訴與抗辯同步的首次立法實踐

辯護權是一種權利而非權力，因而屬于私權，其對應的是國家公權力，直接面對的是警察權、檢察權與審判權。根據(jù)有指控就應有辯護的民主法制原則，犯罪嫌疑人自被追訴之日起即應依法享有辯護權，也即應當享有委托辯護律師進行辯護的權利。美國等西方法治先行的國家，對律師偵查階段介入為嫌疑人提供廣泛的辯護已經(jīng)是刑事司法慣例，律師參與辯護的時間與警察啟動調(diào)查的時間同步，美國最高法院還將在偵查階段必須有律師介入為偵查程序合法與證據(jù)有效的條件。我國新刑訴法第一次規(guī)定犯罪嫌疑人從被追訴起就可以聘請律師作辯護人，并進一步明確了律師在偵查階段的地位和作用，從而實現(xiàn)制度上的追訴與抗辯同步，使其獲得足以與偵查機關相抗衡的訴權，此為石破天驚之舉。

從法理上考察，追訴與抗辯同步在邏輯上應涵蓋：控訴與辯護時間同步（同時發(fā)生同時結束）；實體辯護與程序辯護同步；控訴范圍與辯護范圍同步；控訴進程與辯護進程同步（從偵查、審查起訴到審判、執(zhí)行之刑事訴訟全程），亦即是在整個訴訟程序上全面、全程、全方位之完整同步。我國1979年刑事訴訟法規(guī)定，律師在審判階段才可以參加刑事訴訟，1996年修改的刑事訴訟法，規(guī)定犯罪嫌疑人在偵查階段可以聘請律師提供法律幫助，將犯罪嫌疑人有權委托辯護人的時間提前到審查起訴階段。新法將辯護律師正式介入刑事訴訟的時間提前到偵查階段，自此打破了偵查階段律師不得擔任辯護人，犯罪嫌疑人只能聘請律師為其提供法律幫助的格局。

修改前的刑訴法之律師辯護以審判為中心，偵查階段介入的律師不具備“辯護人”的訴訟地位，不能調(diào)查取證、閱卷，只能查閱、摘抄、復制訴訟文書和技術性鑒定材料，其辯護職能僅僅體現(xiàn)在庭審過程中的舉證、質證及辯護意見的當庭發(fā)表環(huán)節(jié)上。新訴訟法規(guī)定辯護律師在審前階段即有提出辯護意見的權利，偵查機關或檢察機關應當聽取其意見并記錄在案，律師提出書面意見的，辦案機關應當給予付卷。新刑事辯護制度由此走出以審判為中心的困境，預設了貫穿偵查、起訴直至審判的全方位律師辯護新規(guī)制，使得律師辯護職能得以真正發(fā)揮，最大限度地實現(xiàn)司法公正。

2.律師辯護人的職責：舉證責任的科學界定與重新定位

辯護人的職責定位是刑事辯護制度的一個基礎性問題，對于律師切實充分地發(fā)揮辯護功能至為重要。原刑訴法關于辯護人的職責定位在于：一是不完整的辯護權（僅為實體辯護），至于諸如強制措施不當、超期羈押、回避申請、非法證據(jù)排除等程序性辯護卻未作任何規(guī)定；二是不合理的舉證責任。雖然刑訴法規(guī)定證明犯罪嫌疑人的行為構成犯罪的證明責任由公訴方承擔，但同時又規(guī)定辯護律師提出證據(jù)證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事責任的證據(jù)材料之職責，實際上是要求辯護人承擔了本來應該完全由公訴方承擔的舉證責任。因為刑事案件的舉證責任在控訴方，則控訴方理所當然應承擔全面的舉證責任，有罪和無罪的證明責任都須由控訴方承擔。法律僅規(guī)定證明犯罪嫌疑人有罪和罪重的責任由公訴方承擔，但證明嫌疑人無罪和罪輕的責任由律師來承擔，則公訴方的舉證責任是不完整的，是片面的舉證責任?？胤讲煌暾呐e證責任所缺失的部分強加到辯護人身上去了，即要求律師來承擔“證明”犯罪嫌疑人無罪、罪輕或減輕、免除刑事責任的舉證責任。如此規(guī)制的惡果是，一旦要求辯方承擔無罪和罪輕的證明責任，其邏輯結果必然是：一旦辯方不能證明無罪和罪輕，即為有罪和罪重，則實際上仍然是有罪推定。相反，由控方承擔全面的舉證責任則意味著，一旦控方不能證明嫌疑人有罪和罪重，則其在法律上即視為無罪和罪輕，是無罪推定原則。隨著法治的發(fā)展，人們逐漸意識到程序公正是實現(xiàn)實體公正的重要手段和保障，程序價值越來越被人們所重視。對此，新刑訴法規(guī)定，辯護人的責任是提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事責任的材料和意見。新法對辯護人職責的科學界定與重新定位體現(xiàn)了實體辯護與程序辯護并重的精神，著重體現(xiàn)維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利。如此，使得新刑訴法關于律師辯護人的職責定位與舉證責任的制度設置更趨科學、合理與公正。

3.律師會見權、閱卷權與調(diào)查取證權的完善：化解“三難”新規(guī)制

保障被追訴者與其辯護律師的無障礙會見是刑事辯護國際標準的最低限度要求之一(即“有相當?shù)臅r間和便利準備他的辯護并與他自己選擇的律師聯(lián)絡”)和各國刑事訴訟制度的普遍做法。但是，修改前的刑訴法對辯護律師的會見權設置了重重障礙，如根據(jù)案件偵辦情況需要，偵查機關于律師會見在押犯罪嫌疑人時可以派員在場，對涉及國家秘密的案件律師會見須經(jīng)偵查部門批準。新刑訴法與刑事辯護國際標準對接，完善了會見制度，規(guī)定除危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、重大賄賂犯罪的共同犯罪案件外，辯護律師憑律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函（“三證”）即可會見。律師要求會見的，看守所應當及時安排會見，至遲不得超過48小時；律師會見在押犯罪嫌疑人時不被監(jiān)聽，包括不在現(xiàn)場監(jiān)聽和采用技術手段監(jiān)聽。

新刑訴法保障了辯護律師的閱卷權，第38條規(guī)定擴大了辯護律師閱卷的范圍，即本案的案卷材料，亦即所有案卷的材料，而不僅僅是訴訟文書、技術性鑒定等部分材料，讓辯護人能夠對案件情況有充分的了解，這對辯護人以及犯罪嫌疑人、被告人都是非常有利的。

調(diào)查取證權是辯護人相當重要的一項權利，新刑訴法在保留原有之合理規(guī)定的同時，新增兩處規(guī)定：一是辯護人申請檢察院、法院調(diào)取證據(jù)權，二是辯護人的證據(jù)開示義務。即辯護人收集的“有關犯罪嫌疑人不在現(xiàn)場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人”的證據(jù)，應當及時告知公安機關、人民檢察院。如此規(guī)定，一方面保障了律師調(diào)查取證權的行使，彌補了律師不具備向證人、被害人調(diào)取證據(jù)的法定職責和權力，特別是實踐中辯護律師根本無法自行收集這兩類證據(jù)的現(xiàn)實情況與尷尬。另一方面通過辯護人特定證據(jù)的開示義務設計，避免律師可能掌握“有關犯罪嫌疑人不在現(xiàn)場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人”的特定證據(jù)卻不及時提交，留以待用，這樣既不利于犯罪嫌疑人、被告人，讓其不能盡早脫離刑事偵查程序的束縛，更可能導致司法資源的浪費。所以這次對于辯護人調(diào)查取證權的修改是比較科學的，對辯護人、犯罪嫌疑人、被告人以及司法機關都是有利的，是公平與公正的。

必須明確，新法規(guī)定辯護人有證據(jù)開示之義務，但此法定義務與證明責任無關，絕不等于辯護人負有相應的（或者有限的）舉證責任，證明犯罪的責任始終是由控訴方承擔的。換句話說，有關辯護人證據(jù)開示義務的規(guī)定，絕不意味著偵查機關因為辯護人相關證據(jù)開示義務的存在而免除了對此類證據(jù)的收集義務。偵查機關決不能以此為借口，推脫證明犯罪嫌疑人、被告人不承擔刑事責任的義務，也就是說，偵查機關必須始終依法全面收集證明犯罪嫌疑人有罪、罪重或無罪、罪輕的全部證據(jù)材料。

4.律師辯護權的完善：實體辯護與程序辯護并重

新刑訴法賦予了辯護人更為廣泛的程序權利：⑴辯護人申請回避的權利。當犯罪嫌疑人、被告人沒有提出回避的時候，辯護人可以單獨提起回避申請。⑵辯護人申請變更強制措施的權利。⑶辯護人提起申訴和控告的權利。⑷排除非法證據(jù)的權利。在庭審中，法律賦予辯護人對非法證據(jù)排除程序的啟動權，以切實保障當事人的權利。⑸辯護人的建議權。在偵查階段，人民檢察院審查批準逮捕聽取辯護律師的意見；辯護律師提出要求的則應當聽取其意見。辯護人、被害人及其訴訟代理人提出書面意見的，應當付卷。死刑復核案件辯護律師提出要求的，應當聽取其意見。

5.律師執(zhí)業(yè)保障權的完善：律師執(zhí)業(yè)環(huán)境的改善

新刑訴法加大對律師刑事辯護執(zhí)業(yè)的保護，使律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境得到相當?shù)母纳啤Ｐ路P于辯護人作偽證的規(guī)定，將原來“辯護律師和其他辯護人”修改為“辯護人或者其他任何人”而不再直接針對律師。辯護人涉嫌犯罪的，應當由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關以外的偵查機關辦理，辯護人是律師的，應當及時通知其所在的律師事務所或者所屬的律師協(xié)會。如此規(guī)定對所承辦案件的偵查機關進行了回避，避免了偵查機關既偵查犯罪嫌疑人又偵查其辯護人的不合理之處，也避免了偵查機關由于先入為主的觀念而做出不公正的判斷。

三、刑事辯護新規(guī)制下偵查工作面臨的挑戰(zhàn)與應對策略初探

（一）刑事辯護新規(guī)制給偵查機關帶來的全新挑戰(zhàn)

新刑訴法關于辯護制度的重大修改與全新的制度設置，追訴與抗辯的同步，已使辯方獲得足以與偵查部門相抗衡的訴權，這對公檢法機關來說都是一種前所未有的重大挑戰(zhàn)。尤其對于公安機關，其面臨的挑戰(zhàn)不僅前所未有，而且完全可以說帶有全新、顯著、嚴峻的特征。理由是，對于法院和檢察院來說，起始于1979年第一部刑事訴訟法或1996年的修改，法院和檢察院都已經(jīng)先后積累了較為豐富的與律師打交道的經(jīng)驗，律師參與刑事訴訟之程序與實體都已經(jīng)相當熟悉與熟練，執(zhí)行新法基礎已就。而對于公安機關特別是偵查部門來說，傳統(tǒng)上缺乏跟律師打交道的實際經(jīng)驗，盡管自1996年以來律師開始介入刑事案件的偵查程序，但律師不具備“辯護人”的法律地位，其作為犯罪嫌疑人之“法律幫助人”的角色，所起的辯護作用尤其是干預偵查工作幾乎不太明顯。新法正式賦予律師“辯護人”的法律地位之后，律師在刑事案件偵查階段為犯罪嫌疑人進行的實體與程序權利的雙重辯護，必然在相當大的程度上直接或間接地影響和干預偵查工作，跟律師打交道成為公安機關偵查人員一項全新的課題，構成偵查工作的全新、顯著與嚴峻的挑戰(zhàn)，需要引起高度重視，做好充分準備，積極應對。

1.律師在偵查階段的會見權對偵查工作的影響

新刑訴法關于偵查階段律師會見權的修改，理所當然對公安機關的刑事偵查工作帶來重大挑戰(zhàn)。據(jù)原刑訴法規(guī)定，律師會見犯罪嫌疑人時，偵查機關根據(jù)案件需要可以派員在場，致其談話內(nèi)容置于偵查人員視聽之中，偵查機關掌控全部偵查秩序。新法規(guī)定律師會見犯罪嫌疑人時不被監(jiān)聽，偵查機關在律師會見犯罪嫌疑人時不能派員在場，不能在會見場所安裝聲控設備，律師與犯罪嫌疑人的談話內(nèi)容已處于偵查機關控制之外，在這種情況下，如何保障偵查機關正常的偵查秩序，的確成為公安機關面臨的新課題。由于偵查部門不能對辯護律師會見進行監(jiān)聽，使得偵查與反偵查的對抗性更加激烈，導致通過偵查訊問獲取的言詞證據(jù)的真實性、穩(wěn)定性出現(xiàn)動搖，無罪、罪輕的證據(jù)有可能出現(xiàn)不正常的增多，證人證言的固定難度增大，偵查工作的開展與正常的偵查秩序受到?jīng)_擊。

2.律師知情權的完善對偵查工作的影響。

修改前的刑訴法對于偵查階段律師的知情權限制較多，律師只能利用與犯罪嫌疑人會見的機會向其了解案件情況，無權向偵查機關了解案情，只能向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名。新刑訴法規(guī)定律師可以向偵查機關及犯罪嫌疑人了解案件有關情況，有權向偵查機關提出意見，其知情權明顯擴大，且附帶建議權。顯而易見，偵查工作已向律師“打開窗子說亮話”，而偵查部門無權掌控律師與犯罪嫌疑人的信息交流情況。這至少在理論上容易出現(xiàn)律師辯護工作主動，偵查部門的偵查工作處于被動的局面。

3.律師閱卷權對偵查工作的影響

新刑訴法明顯擴大了辯護律師閱卷的范圍，明確規(guī)定辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料，其中即包括指控犯罪的材料，也當然包括偵查中獲得的其他不能用于指控犯罪的材料，比如存在矛盾的證據(jù)，尚有存疑的證人證言、鑒定意見，以及犯罪嫌疑人、被告人不認罪或者翻供辯解等。如此，一方面給予律師通過閱卷了解控方已掌握的指控犯罪的證據(jù)的機會，從而采取相應的防御準備；另一方面也給了律師了解有利于犯罪嫌疑人的證據(jù)的機會，包括證明犯罪嫌疑人無罪和罪輕的證據(jù)、偵查機關可能違法進行訴訟活動的證據(jù)，這對公安機關辦理刑事案件在調(diào)查取證方面提出了更高的要求。

4.律師在偵查階段調(diào)查取證權對偵查工作的影響。

律師在偵查階段依法行使的調(diào)查取證權，造成偵查機關取證環(huán)境的必然變化，導致案件偵查難度的加大。從控辯雙方的力量對比來看，辯護律師在偵查階段就正式介入，使犯罪嫌疑人的抗辯權明顯得以加強，控辯雙方的對抗性更顯尖銳，對偵查工作來說難度更大要求更高：⑴取證阻力加大。律師調(diào)查取證與偵查機關的偵查同步進行，證人證言等言辭證據(jù)的可變性加大，使言辭證據(jù)出現(xiàn)不確定性特性，存在證實犯罪成立與否定犯罪存在兩種矛盾證據(jù)同時并存的局面，因而對偵查機關判定案件事實進而對案件的認定與處理帶來顯著困難。⑵偵查信息容易泄露，對案件保密工作的要求更高，難度更大。⑶言辭證據(jù)審查運用的難度加大。律師對偵查活動的提前介入，其調(diào)查工作可與偵查部門的偵查工作同步開展，證人、犯罪嫌疑人先后面對辯護律師和偵查機關時，其提供的言辭證據(jù)很可能會因詢問或訊問對象的不同而出現(xiàn)內(nèi)容上的出入，這對偵查部門甄別證據(jù)的真?zhèn)螏砀蟮碾y度，審查、判斷和運用證據(jù)須更為慎重和細密。

（二）偵查機關及偵查人員應有的積極對策

刑事案件偵查階段的法治新圖景是由偵查人員與律師、犯罪嫌疑人及其他當事人等主體共同描繪出來的。而偵查機關及偵查人員則是此圖景當中的主角，在整個刑事案件偵查程序中占主動地位，決定著案件辦理的進程與方向。“你在橋上看風景，橋下的人在風景中看你！”①現(xiàn)代著名詩人卞之琳有《斷章》名句，原文為：“你站在橋上看風景，看風景的人在樓上看你；明月裝飾了你的窗子，你裝飾了別人的夢。”新刑事辯護制度下的偵查機關與偵查人員，現(xiàn)在就成了“橋”上的“你”，是別人眼里的一道“風景”，刑事案件偵查階段的法治“風景”描繪得如何，就要看“你”的執(zhí)法實踐了！

古希臘著名哲學家、思想家柏拉圖說過：“每個人都清楚，立法工作是很重要的事情，可是，如果在一個秩序良好的國家安置一個不稱職的官吏在執(zhí)行制定得很好的法律，那么這些法律的價值便被掠奪了，并使得荒謬的事情增多，嚴重的政治破壞和惡行從中滋長。”[2]很顯見，有了良法，還要靠有良知的執(zhí)法者與良性的執(zhí)法行為，也就是要不折不扣地嚴格執(zhí)行新法，將新法中刑事辯護新規(guī)制落到實處。

1.面對司法現(xiàn)實，適應國際趨勢，轉變思想、提高認識，積極應對

面對刑事辯護新規(guī)制下律師辯護的前置，偵查人員首先要在心里準備、思想意識、精神狀態(tài)層面上有提升。毋庸諱言，在傳統(tǒng)思想意識里，有些偵查人員對律師向來存在偏見，認為律師參與訴訟會影響辦案。不少辦案人員認為律師正式介入刑事案件的偵查程序，必然會使辦案人員束手束腳，障礙重重，偵查工作難以順利開展，故有人對律師進入偵查程序比作“狼來了”。其實不然，客觀地看，律師進入偵查程序對偵查工作帶來不同凡響的影響與嚴峻挑戰(zhàn)是一個方面，但在另一方面，律師在偵查階段的正式介入，對刑事案件的偵查工作又是一種制度上的制約力量，以保證偵查工作在法治的軌道上進行，不越軌不觸線。

尤其必須正視的是，刑事司法領域里人權保護已成人類共識，文明進步、經(jīng)濟社會發(fā)展、人權事業(yè)的進步與發(fā)展趨勢，不可逆轉。我國刑事司法正在逐步與國際慣例接軌，刑事辯護國際標準亦當逐步走進國內(nèi)法，我國刑事訴訟立法還將進一步完善。只有以積極的心態(tài)和心里準備，積極應對，而不是消極應付，才能適應刑事辯護新規(guī)制下的刑偵工作，否則將面臨被淘汰出局的危險。

刑事訴訟是國家與被追訴者之間就刑事追訴而展開的特定職權行為。國家為實現(xiàn)追訴犯罪嫌疑人的目的，動用警察權與司法權，并采用諸項限制甚至剝奪被指控者的人身自由的強制措施。一旦追訴成功，更會涉及對被追訴者的人身與財產(chǎn)權利的處置與剝奪。在國家追訴程序進行當中，被指控者面對的是“國家機器”之后盾：制服人員、警用裝備甚至武器、羈押場所等等，在這種情況下，以控辯雙方勢力之比來看，在強大的國家機器面前，被追訴者顯然處于弱勢地位，是弱者，因而其應享有的權利尤其是程序上的權利更應得到應有的保障。如果被追訴者的權利得不到保障，就會造成不可逆轉的重大傷害。事實證明，依靠司法機關的自我約束與謹慎從事是無法保障被追訴者的權利不受侵害的。在現(xiàn)代法治社會，沒有律師辯護職能的真正發(fā)揮，司法公正是難以真正實現(xiàn)的。故而務必通過刑事辯護，讓被追訴者獲得專門與專業(yè)的法律幫助，通過控辯雙方的平等對抗，來揭示案件真相，確保司法公正。所以說，律師辯護的前置，是人權保護在刑事司法領域里的必然要求與進步，是實現(xiàn)刑事司法公正的制度保障，是符合刑事辯護國際標準及其未來走向的必然選擇，對此偵查機關及偵查人員務必要有清醒的認識、積極的態(tài)度與嶄新的觀念。

2.落實新規(guī)的新思路、新模式、新舉措與高標準

（1）認真做好立案前的初審初查工作，尋求外圍突破途徑。

初審初查是偵查機關在獲取初步線索的基礎上，為進一步判明是否需要立案偵查、是否需要追究刑事責任而進行的分析、判斷、鑒別、查證、核實和必要的調(diào)查活動。案件初查的效果在某種程度上決定著案件偵破的成敗，必須自覺將案件的初審初查工作提高到應有的重視程度。偵查機關在接受案件源（報案、控告、舉報、自首等）材料或信息以后，要認真對待立案前的初審初查工作，尤其是采取強制措施前的相關工作要過細，做到規(guī)范、細密、科學，不能“踩線越線”；重點是要做好案件線索的篩選、過濾和分析評估與邏輯推理及判斷，集中精力進行細致全面的初查，盡可能掌握足夠充足且程序合法的證據(jù)材料，才能應對辯護律師的提前介入和犯罪嫌疑人、證人可能出現(xiàn)的證據(jù)反復等問題。案件初審初查工作要克服以往只重視審訊突破、不重視案件分析初查的不良辦案習慣，開闊思路，拓展視野，盡可能收集足夠的相關證據(jù)材料。毋庸諱言，刑偵部門以往的刑案偵查模式基本上是一個“供→證”結構，即傳訊犯罪嫌疑人后設法“撬開犯罪嫌疑人的嘴”，讓犯罪嫌疑人說話是極其重要的第一步。設法取得嫌疑人的供述之后，依據(jù)并依賴供詞線索展開下一步的調(diào)查。這種落后的偵查模式顯然已不能適應刑事辯護新規(guī)制下的偵查工作需要，務必要求更新觀念，改變思路與偵查方法，變“供→證”模式為“證→供”偵查模式，偵查工作的重點與突破口都要定位在證據(jù)上面，而不是依賴口供，否則實難適應刑事辯護新規(guī)制下的刑偵工作法治化要求。

（2）合理解決偵查機關提審與律師會見的沖突，確保偵查秩序。

依據(jù)新法規(guī)定，律師要求會見在押的犯罪嫌疑人，看守所應當及時安排會見，至遲不得超過48小時?！凹皶r”就是必須盡快安排會見，不能從中設置障礙，除非受客觀條件的制約，如辦案人員正在提審、看守所的會見室已被及辦案人員占用等情況。但即使以上客觀制約因素都存在，看守所也必須在法定的48小時內(nèi)安排律師會見，這是硬性規(guī)定，否則即為“越線”違規(guī)。如何適應新的要求，在不妨礙律師會見權行使的同時，保證偵查機關的偵查法活動順利進行，公安機關必須抓緊做好以下工作：一是必須進行制度創(chuàng)新、簡化手續(xù)、規(guī)范程序，切實保障律師會見權的行使。以往公安機關辦理刑事案件采取種種理由限制或拒絕律師會見犯罪嫌疑人，使律師難以掌握偵查機關的辦案進程、案件事實與證據(jù)。在刑事辯護新規(guī)制下，必須嚴格執(zhí)行新規(guī)，切實保障律師會見權的依法無障礙充分行使。二是必須正確處理好偵查機關提審與律師會見的關系。在刑事辯護新規(guī)制下，偵查階段律師會見犯罪嫌疑人的時間和次數(shù)大大增加，無疑給偵查機關帶來很大的壓力。而偵查機關在對犯罪嫌疑人進行第一次訊問后，必須在法定的期限內(nèi)查清案件事實并收集相關的證據(jù)材料，基于辦案期限的制約與偵查需要很可能須多次對犯罪嫌疑人進行提審，這就必然導致偵查階段提審與律師會見在時間與空間上的沖突。這種沖突的產(chǎn)生，也正是追訴與抗辯同步的刑事司法原則制度化所帶來的必然局面，必須得到有效解決。對于在押的犯罪嫌疑人，偵查機關的提審與律師的會見在制度設計上是平等的，偵查機關不能像以前那樣控制和左右律師會見的次數(shù)和時間。所以，在偵查初期，為保證偵查機關提審工作的順利進行，偵查機關須提前做好部署，正確處理好提審與律師會見的關系，從而保證偵查機關正常的偵查秩序，使刑事案件在偵查階段出現(xiàn)的偵查部門提審同律師會見在時間與空間上的沖突問題得以有效化解。

（3）嚴格執(zhí)行刑事辯護新規(guī)制，落實相關程序與偵查環(huán)節(jié)的全程同步錄音錄像制度。

同步錄音錄像是應對非法證據(jù)排除規(guī)則最有效、最具說服力的舉措，不僅能證實偵查行為及取證過程的合法性，還是應對犯罪嫌疑人無理翻供的程序武器。同時，在對犯罪嫌疑人住所、工作場所以及人身進行搜查，或者對重點證人取證時，同步錄音錄像還是收集、固定證據(jù)的重要手段。

（4）合法行使和有效利用技術偵查權。

依據(jù)新刑訴法規(guī)定，對危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件以及重大的貪污、賄賂犯罪案件、利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴格的審批手續(xù)，可以采取技術偵查措施。公安機關因案件偵查需要，可以決定由特定人員實施秘密偵查或者實施控制下交付。公安機關刑偵部門要充分利用好技術偵查權的實施，通過依法采取的技術偵查、秘密偵查和控制交付取得特定案件的關鍵證據(jù)，為有關刑事案件的全案偵破獲取要害證據(jù)。

另外，充分利用現(xiàn)代科技手段（包括經(jīng)嚴格審批的技術偵查措施），為有效進行刑事案件立案前的初審初查也可打下堅實基礎。如將手機移動定位、通訊數(shù)據(jù)信息獲取、話單分析等技術手段運用到案件初查中，提高案件初查的科技含量。利用公安系統(tǒng)的內(nèi)部信息查詢系統(tǒng)鎖定犯罪嫌疑人的車輛行程、違章處理信息、酒店住宿及出入境手續(xù)辦理等具體信息以及時獲取線索，將犯罪嫌疑人從行動軌跡上鎖定。依法利用技術偵查措施，譬如通過電話監(jiān)聽、秘密錄音錄像等技術偵查措施，可能獲取犯罪嫌疑人與關系人之間的攻守同盟、串供、轉移贓款贓物等繼生證據(jù)。

（5）規(guī)范取證行為，依法全面收集證據(jù)。

刑事訴訟證據(jù)從追訴與抗辯功能上分為控訴證據(jù)和辯護證據(jù)或者攻擊證據(jù)與防御證據(jù)（“正”證據(jù)與“負”證據(jù)），兩類不同功能的訴訟證據(jù)其實就是有罪證據(jù)（包括罪重證據(jù)）和無罪證據(jù)（包括罪輕證據(jù)）。刑事案件在偵查階段歷來要求全面收集證據(jù)，“全面”不僅是指收集證據(jù)范圍上的廣泛，凡是能證明案件情況的客觀事實材料都應當收集，更強調(diào)的是必須同等對待不同功能性質上的兩類證據(jù)，即有罪和罪重的證據(jù)與無罪和罪輕的證據(jù)都要收集，才能形成系統(tǒng)、完整、有機關聯(lián)的證據(jù)鎖鏈，實現(xiàn)客觀、公正、科學證明案件事實真相的目的。在刑事辯護新規(guī)制下，律師介入偵查程序并被賦予了法定的調(diào)查取證權，從實體上收集有關犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到法定刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據(jù)。偵查環(huán)境的這一重大變化，要求偵查部門在偵查過程中務必嚴格依照法律程序全面收集、固定、保存證據(jù)，規(guī)范取證行為，杜絕刑訊逼供和其他非法取證行為。既要收集犯罪嫌疑人有罪、罪重的證據(jù)，也要收集無罪或罪輕的證據(jù)，并將所有證據(jù)全部歸卷。絕不可將有利于犯罪嫌疑人的證據(jù)材料擅自處理或遺棄，否則有可能因律師申請檢察院、法院調(diào)取相關證據(jù)而公安機關卻對此無法提供又無法說明情況，使案件處理陷入被動。

（6）善于與律師溝通，開辟新的信息獲取渠道。

在律師介入偵查程序問題上，變消極抗拒為積極應對，化被動為主動，學會、適應并善于跟律師打交道，善于從與律師的溝通交流中獲取有效的偵查信息。犯罪嫌疑人對偵查人員具有一種天然的對抗、防范心理，而對自己的辯護律師卻是充分信任的，其對律師往往能“和盤托出”所有情況與細節(jié)。因此，偵查人員務必要學會善于跟律師打交道，通過與律師的溝通交流、證據(jù)交換等形式，及時掌握犯罪嫌疑人的動態(tài)，從犯罪嫌疑人對其辯護人的陳述里發(fā)現(xiàn)信息和線索。

（7）拓寬控辯交流途徑，營造理性的控辯均衡機制與氛圍。

在刑事案件偵查階段，從對犯罪的追訴上講，控辯雙方作為刑事訴訟前置程序的訴訟主體和重要參與者，其法律職責與權利或權力行使的歸宿當是一致的，即保證依法、規(guī)范、公正地實現(xiàn)對犯罪行為的追訴及對不構成犯罪之行為的追訴解除。因此，偵查機關應該轉變思想觀念，徹底摒棄權力本位意識，以積極、理性的心態(tài)對待這種律師辯護前置的既然態(tài)勢，積極應對并主動適應，而不是消極對待或被動對抗。偵查機關完全可以采取積極措施，拓寬控辯雙方交流途徑，在控辯雙方力量趨于平衡的情況下切實保障刑事訴訟程序的有效運行。充分重視辯護律師在偵查階段和審查起訴階段對案件提出的意見并為偵查工作所用。明確和細化控辯雙方證據(jù)開示的具體方法和步驟，確?？剞q雙方切實遵守新的辯護規(guī)則，營造和諧而理性的控辯均衡機制與氛圍。

（8）重視辯護律師的監(jiān)督，規(guī)范偵查權的行使。

刑事辯護新規(guī)制下，律師在偵查階段既在實體辯護又于程序辯護上為犯罪嫌疑人的利益發(fā)揮功能，并可理直氣壯地在偵查階段就諸多的程序問題與辦案人員進行交涉。在新的執(zhí)法環(huán)境下，面對律師辯護權對偵查工作的對抗性和監(jiān)督性，偵查機關應主動轉變思想認識，及時調(diào)整辦案思路。必須高度重視律師介入偵查程序對偵查行為形成的監(jiān)督機制，更加慎重、更加扎實、細密地開展偵查工作，務必規(guī)范行使偵查權，高標準要求，提高案件偵查質量。

結語：法律有良法與惡法之界限，執(zhí)法也有良性執(zhí)法與惡性執(zhí)法之涇渭。應該說，刑訴法修改前律師辯護“三難”問題的存在，既有立法上的原因，也有執(zhí)法上的原因（“惡性執(zhí)法”）。偵查機關要以新刑事辯護制度的實施為契機，以律師介入偵查程序為轉折，以人權意識為基石，牢固樹立程序意識、證據(jù)意識，規(guī)范偵查行為，堅決貫徹偵查與刑事辯護新規(guī)制，落實措施，提升偵查質量，最大化地實現(xiàn)良性執(zhí)法的法治效果。偵查人員務必要以良法之下良性執(zhí)法的信念、意識、狀態(tài)和精神，切實理解、支持和保障律師執(zhí)業(yè)權，將律師辯護與追訴在制度上的對抗外化為執(zhí)法實踐上律師對刑事司法的外部監(jiān)督，自覺執(zhí)行新規(guī)制，落實措施，變“三難”為“三易”（會見易、閱卷易、調(diào)查取證易），達到“三利”的新境界（利于律師實現(xiàn)訴權，利于偵查部門辦案，利于司法公正實現(xiàn)），最終實現(xiàn)“三贏”的效果（辯方贏得訴權，偵查贏得質量，司法贏得公正），從而與辯護律師及犯罪嫌疑人等各方共同描繪出偵查領域里的法治新圖景。

[1]顧永忠，等.刑事辯護——國際標準與中國實踐[M].北京：北京大學出版社，2012.1.

[2][古希臘]柏拉圖.法律篇[A].西方法律思想史資料選編[C].北京：北京大學出版社，1983.26.

Defence Goes with Prosecution：a Preliminary Portrayal of Legal New Prospect of Criminal Investigation

GUOJin-yuan
（Police School of Yongzhou,Yongzhou,Hunan,425000）

The new revised edition of the code of criminal procedure wich confirms criminal defence by lawyer in the period of early investigation makes defence go with prosecution.This gives the public security organs great challenge that lets us transfer in ideology to play a positive role and act in strict rules so that the new regulations can be thoroughly carried out.

criminal defence；international standard of criminal defence；prosecution and defence

D631.2

A

2095-1140（2014）04-0056-10

（責任編輯：天下溪）

2014-03-18

郭金原（1966-）男，湖南祁陽人,永州市公安干校副教授，主要從事刑事訴訟法學、刑事偵查研究。