楊妮

（山東大學(xué)，山東濟(jì)南 250100）

完善我國軍事行政救濟(jì)制度的若干建議

楊妮

（山東大學(xué)，山東濟(jì)南 250100）

依法治軍、從嚴(yán)治軍是我國現(xiàn)階段適應(yīng)治軍轉(zhuǎn)型時(shí)期提出的具有時(shí)代洞察力的治軍模式。軍事行政權(quán)作為軍事權(quán)的重要內(nèi)容是實(shí)現(xiàn)依法治軍、從嚴(yán)治軍的關(guān)鍵點(diǎn)。軍事行政救濟(jì)制度是軍事權(quán)益實(shí)現(xiàn)的重要保障，能夠有效地制衡軍事行政權(quán)力的擴(kuò)張，提高軍事行政的法治意識(shí)、法治水平。我國現(xiàn)有軍事行政救濟(jì)制度存在多方面的不足，完善軍事行政救濟(jì)制度是實(shí)現(xiàn)軍事行政權(quán)法治化的重要保障，也是實(shí)現(xiàn)依法治軍的制度性前提。

軍事權(quán)；軍事行政權(quán)；申訴控告；軍事行政復(fù)議；軍事行政訴訟

一、軍事行政救濟(jì)制度存在的必要性

（一）軍事行政權(quán)力的擴(kuò)張性

一般來說，劃分國家的權(quán)力有兩種方法：一是，依據(jù)權(quán)力的行使主體劃分；二是，依據(jù)所行使的權(quán)力內(nèi)容劃分?！吨腥A人民共和國憲法》在國家機(jī)構(gòu)這一章中，分不同的節(jié)分別規(guī)定了國務(wù)院和中央軍事委員會(huì)的構(gòu)成和職權(quán)，可以看出我國憲法對(duì)國家權(quán)力的劃分采取的是依據(jù)權(quán)力行使主體標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，國務(wù)院與中央軍事委員會(huì)分別行使最高行政權(quán)和最高軍事權(quán)，二者相互獨(dú)立，自成體系地行使著各自的職權(quán)。但是這并不能說明二者在行使的權(quán)力性質(zhì)上沒有任何聯(lián)系。其實(shí)軍事權(quán)的內(nèi)容十分廣泛，在國防和軍事事業(yè)中，也廣泛地存在著行政管理工作。

軍事行政權(quán)是指軍事行政主體依據(jù)國家軍事法律，以維護(hù)軍事秩序?yàn)槟康模瑢?duì)軍隊(duì)和國防事業(yè)進(jìn)行管理的過程中所享有的權(quán)限和承擔(dān)的職責(zé)。胡錦濤指出，世界新軍事變革不僅是一場(chǎng)軍事技術(shù)和軍隊(duì)組織體制的革命，也是一場(chǎng)軍事管理的革命。科學(xué)高效的管理，對(duì)于降低軍隊(duì)建設(shè)成本、提高軍事系統(tǒng)運(yùn)行效率、增強(qiáng)部隊(duì)?wèi)?zhàn)斗力，具有非常重要的作用。隨著社會(huì)生產(chǎn)力和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，現(xiàn)代軍事管理更加注重對(duì)科學(xué)技術(shù)的運(yùn)用，尤其是現(xiàn)代戰(zhàn)爭作為一種知識(shí)戰(zhàn)爭，客觀上要求建立知識(shí)型軍隊(duì)，進(jìn)而要求在軍事管理的過程中實(shí)行知識(shí)型管理。知識(shí)管理，簡言之就是基于知識(shí)的管理，它是對(duì)知識(shí)及其創(chuàng)造、收集、組織、傳播、利用與宣傳等相關(guān)過程的系統(tǒng)管理，是一個(gè)將個(gè)人知識(shí)轉(zhuǎn)變?yōu)槟硞€(gè)組織可以廣泛共享與利用的團(tuán)體知識(shí)的過程[1]?，F(xiàn)代化的軍事管理加大了管理的復(fù)雜性。同時(shí)，隨著社會(huì)民主意識(shí)的整體提高，在軍事管理方面也無法延用簡單的命令——服從模式，這一系列因素促使了軍事行政權(quán)力維護(hù)軍事管理秩序就客觀需要權(quán)力擴(kuò)增。軍事權(quán)行使的封閉性也為軍事行政權(quán)的擴(kuò)張?zhí)峁┝丝陀^便利。

（二）完善我國人權(quán)事業(yè)的需要

人權(quán)的最早獲證來自于西方,古典自然法思想和自然權(quán)利理論是人權(quán)的系統(tǒng)理論來源;人權(quán)理論的成型化要?dú)w功于古典自然法學(xué)派的歷史貢獻(xiàn),資產(chǎn)階級(jí)大革命催生的《人權(quán)宣言》和《獨(dú)立宣言》標(biāo)志著人權(quán)理論達(dá)到其自身發(fā)展的第一個(gè)高峰[2]。但是古典人權(quán)理論的實(shí)踐過程中，其主體并不具有普遍性，這就使人權(quán)事業(yè)的發(fā)展走上了一條逐步擴(kuò)大權(quán)利主體的道路，盡管這條道路有曲折、反復(fù)，但是縱觀人權(quán)發(fā)展歷史可以發(fā)現(xiàn)，人權(quán)事業(yè)的發(fā)展是以人權(quán)主體的逐漸擴(kuò)大為表征的。

軍人作為中華人民共和國公民的重要組成部分，是我國憲法規(guī)定的權(quán)利主體，也是人權(quán)的合法享有主體。我國一直以來保持著保護(hù)軍人合法權(quán)益的傳統(tǒng)，早在蘇維埃共和國時(shí)期就頒布了一系列保護(hù)軍人合法權(quán)益的法令，如《中國工農(nóng)紅軍優(yōu)待條令》、《紅軍撫恤條令》、《優(yōu)待紅軍家屬耕田條令》等。新中國成立以來，在繼續(xù)完善軍人權(quán)益保護(hù)法制的同時(shí)，在1954年《憲法》中，規(guī)定了保障殘廢軍人、革命烈士家屬生活,優(yōu)待革命家屬生活，將對(duì)軍人優(yōu)撫提高到了憲法的高度。改革開放后，對(duì)軍人的合法權(quán)益建立法制保護(hù)機(jī)制繼續(xù)發(fā)展，1997年頒布的《中華人民共和國國防法》詳細(xì)地規(guī)定了軍人依法享有的各種權(quán)益，并明確國家實(shí)行軍人保險(xiǎn)制度。此后，國務(wù)院、中央軍委發(fā)布了多部有關(guān)軍人退役、專業(yè)等一些列保障軍人合法權(quán)益的通知、意見。

軍人作為穿著軍裝的公民，屬于我國公民中比較特殊的群體，軍人為履行其職責(zé)必須放棄甚至犧牲一部分憲法中賦予公民的權(quán)利。軍人對(duì)一些憲法性權(quán)利的放棄與維護(hù)軍人人權(quán)的目的是統(tǒng)一的，與保護(hù)廣大人民的人權(quán)是相符的。但是對(duì)軍人權(quán)利的限制必須是出于履行軍人職責(zé)和使命所需為限，同時(shí)要嚴(yán)格依據(jù)法律進(jìn)行限制。在軍隊(duì)這樣一個(gè)強(qiáng)調(diào)命令——服從的團(tuán)體，以及軍事行政權(quán)的擴(kuò)張性，很容易造成對(duì)軍人權(quán)利的侵犯?！坝袡?quán)利必有救濟(jì)”，這是現(xiàn)代法治的基本原則，也是基本要求[3]。訴權(quán)被譽(yù)為法治社會(huì)的第一人權(quán)，只有在不斷賦予軍人合法權(quán)益的同時(shí)，建立相應(yīng)的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制，才能真正做到維護(hù)軍人合法權(quán)益，也是我國社會(huì)主義人權(quán)建設(shè)事業(yè)的應(yīng)有之義。

（三）依法治軍的客觀要求

黨的十五大就明確提出：“依法治國，是黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略。”依法從嚴(yán)治軍是依法治國戰(zhàn)略方針逐步深入的表現(xiàn)，反映了鮮明的時(shí)代要求。依法治軍首要的就是要從制度上和法律上確保黨對(duì)軍隊(duì)的絕對(duì)領(lǐng)導(dǎo),確保我軍永不變質(zhì)[4]。依法治軍就是將黨的意志上升為國家意志，由國家強(qiáng)制力予以保證實(shí)施。依法治軍能夠從根本上貫徹黨的意志、要求，實(shí)現(xiàn)黨對(duì)軍隊(duì)的領(lǐng)導(dǎo)。

軍隊(duì)、國防建設(shè)需要有序的管理、執(zhí)行體系，實(shí)現(xiàn)對(duì)軍隊(duì)內(nèi)部的人、財(cái)、物進(jìn)行統(tǒng)一調(diào)度、分配，軍事行政管理貫穿于軍隊(duì)組建、訓(xùn)練、作戰(zhàn)、后勤保障等方方面面，廣泛地存在于軍事工作的日常生活中。行政作為軍事工作的重要內(nèi)容，是依法治軍的關(guān)鍵。完備的法律規(guī)定是實(shí)現(xiàn)依法行政的重要制度依據(jù)，但是軍事管理工作容易出現(xiàn)突發(fā)情況、偶然情況，立法不可能完全事先預(yù)見，這就需要賦予軍事行政管理工作一定的裁量權(quán)。長期以來，我國軍事權(quán)作為一個(gè)特殊的領(lǐng)域，游離于法律規(guī)制、人民監(jiān)督之外，使之籠罩著一層神秘的面紗。隨著法治的發(fā)展，人們逐漸認(rèn)識(shí)到任何權(quán)力都有濫用的可能，軍事行政權(quán)對(duì)效率的要求，更加劇了權(quán)力濫用的風(fēng)險(xiǎn)。軍事行政救濟(jì)制度是一項(xiàng)具有監(jiān)督制約功能的制度，通過當(dāng)事人提出權(quán)利救濟(jì)申請(qǐng)，能夠更有針對(duì)性地發(fā)現(xiàn)問題，通過對(duì)問題的處理，使得違法行政得到修正外，可以逐步提高軍事管理的法治意識(shí)，保障依法治軍方針的貫徹落實(shí)。

二、現(xiàn)存軍事行政救濟(jì)制度的不足

目前，我國軍事行政領(lǐng)域并不存在完整意義上的軍事司法制度，在軍事爭議處理上，主要依靠的是軍事內(nèi)部的救濟(jì)制度?，F(xiàn)存的救濟(jì)制度主要是申訴和控告制度。但是申訴和控告制度除了存在制度設(shè)計(jì)缺陷外，也沒有形成一個(gè)全方位、立體化的制度保障體系。

（一）申訴制度存在的問題

《中國人民解放軍紀(jì)律條令》（以下簡稱紀(jì)律條令）第一百六十二條規(guī)定：“控告和申訴是軍人的民主權(quán)利，其目的在于充分發(fā)揮群眾的監(jiān)督作用，保護(hù)軍人的合法權(quán)益，維護(hù)軍隊(duì)嚴(yán)格的紀(jì)律。”申訴制度作為軍事行政救濟(jì)的重要內(nèi)容，一定程度上發(fā)揮了其對(duì)軍人合法權(quán)益的保護(hù)和軍事行政權(quán)的監(jiān)督作用，但是在施行的過程中仍然存在不足。

第一，申訴范圍不明確?！都o(jì)律條令》第一百六十三條規(guī)定：“認(rèn)為對(duì)自己的處分不當(dāng)或者合法權(quán)益受到侵害，有權(quán)提出申訴”。對(duì)于可以申請(qǐng)申訴的處分，應(yīng)當(dāng)包括紀(jì)律條令規(guī)定的所有行政處分。當(dāng)申訴人認(rèn)為其合法權(quán)益受到侵害提起申訴時(shí)，對(duì)于合法權(quán)益的種類和侵權(quán)的方式，在紀(jì)律條令和相關(guān)的司法解釋并未做出明確的規(guī)定。學(xué)界中，針對(duì)該條提到的合法權(quán)益提出了一些觀點(diǎn)，但是各方觀點(diǎn)無法統(tǒng)一，且其觀點(diǎn)的合理性也存在值得商榷的地方。一些學(xué)者從“合法權(quán)益”這一法律名詞出發(fā)提出，合法權(quán)益是指法律明確保護(hù)或者允許的權(quán)利和利益，也有學(xué)者認(rèn)為對(duì)于此處的合法權(quán)益應(yīng)該結(jié)合軍事領(lǐng)域的特殊性進(jìn)行理解，確認(rèn)為服役期間依法享有的權(quán)益和優(yōu)待。但這兩種解釋都未明確具體的合法權(quán)益的范圍。認(rèn)為自身合法權(quán)益受到侵害的另一個(gè)需要明確的問題就是侵權(quán)方式。有學(xué)者提出：“申訴的前提是上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)實(shí)施的一定的軍事行政行為?！辍扔姓f明之意（申述），也有辯解（申辯）、辨白（伸冤）之意。作為法律術(shù)語的申訴，無論是在刑事案件中，還是民事、行政案件中；無論是在司法程序中，還是行政程序中，都主要體現(xiàn)了‘申’的后一種意義，即不服已有的處理結(jié)論要求審查更改。在軍隊(duì)，申訴作為軍事行政復(fù)議的環(huán)節(jié)，其前提當(dāng)然是已經(jīng)存在的具體的軍事行政行為[5]”。這一觀點(diǎn)的前提是認(rèn)為申訴制度等同于行政復(fù)議制度，行政復(fù)議的前提是存在具體的行政行為對(duì)行政相對(duì)人或者相關(guān)人合法權(quán)益的侵害。我們認(rèn)為申訴制度確實(shí)與行政復(fù)議制度存在一定的相似性，但是二者不完全相同，將具體軍事行政行為作為申訴的前提造成了對(duì)軍事侵權(quán)行為范圍的縮小，不利于對(duì)軍事合法權(quán)益的保護(hù)。

第二，申訴主體限定范圍狹窄。從《紀(jì)律條令》一百六十三條的語句結(jié)構(gòu)來看，申訴的主體應(yīng)當(dāng)是軍人。對(duì)申訴主體的限定，可能會(huì)使得一些嚴(yán)重的行政處分無法通過申訴實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)，例如除名和開除軍籍這兩類行政處分，由于申訴期間不停止處分的執(zhí)行，就會(huì)造成在申訴的過程中主體身份不滿足。同時(shí)，申訴制度將申訴主體限定為軍人，并不能對(duì)軍事侵權(quán)進(jìn)行全面的救濟(jì)。軍事權(quán)力一般不及于民間社會(huì)，但不是任何情況下軍事權(quán)力都不與民間社會(huì)發(fā)生交叉。我國多部法律規(guī)定了法定情況下，軍事主體可以對(duì)民間人員采取的管理或者管制行為。如：海上緊追權(quán)，違法進(jìn)入軍事禁區(qū)不聽制止可以采取必要的強(qiáng)制措施等。我國并未建立完整意義上的軍事行政復(fù)議制度和軍事行政司法制度對(duì)軍事權(quán)力侵犯民間相對(duì)人提供救濟(jì)，申訴制度將申訴主體限定在軍人范圍內(nèi)，就很難保障民間人員的權(quán)益，也不利于發(fā)揮申訴制度群眾監(jiān)督的目的。

第三，對(duì)申訴程序規(guī)定不完整?！都o(jì)律條令》第六十四條規(guī)定：“控告和申訴可以按級(jí)或者越級(jí)提出。越級(jí)控告和申訴一般應(yīng)當(dāng)以書面形式提出?！睂?duì)于申訴按級(jí)是由做出侵權(quán)行為做出的機(jī)關(guān)還是上一級(jí)機(jī)關(guān)，紀(jì)律條令并未做出明確規(guī)定。而越級(jí)提出在操作中又引發(fā)了越級(jí)是越一級(jí)還是越多級(jí)，對(duì)于同一侵權(quán)行為可以幾次越級(jí)提出。《紀(jì)律條令》規(guī)定了越級(jí)申訴一般以書面形式提出，那么我們是否可以反推按級(jí)申訴或者卻有特殊原因，無法以書面形式提出的按級(jí)申訴，可以以口頭形式提出？從《紀(jì)律條令》的程序性規(guī)定來看，大多數(shù)程序規(guī)定是針對(duì)申請(qǐng)申訴人作出的，但是軍隊(duì)作為維護(hù)國家安全的暴力機(jī)關(guān)強(qiáng)調(diào)的是令行禁止，軍人與行政領(lǐng)域的行政相對(duì)人相比處于更加弱勢(shì)地位，申訴制度固然需要防止“無理取鬧”，但是對(duì)合法權(quán)益的保護(hù)才是申訴制度的目的，因此，對(duì)申訴處理的過程應(yīng)當(dāng)是法律關(guān)注的重點(diǎn)。

第四，申訴制度定性不明。《紀(jì)律條令》規(guī)定了對(duì)軍人的行政處分，申訴作為對(duì)行政處分的救濟(jì)制度，其救濟(jì)并不是由獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)實(shí)施，而是屬于軍事系統(tǒng)內(nèi)部救濟(jì)，其與行政復(fù)議制度有一定的相似之處，因此有學(xué)者認(rèn)為申訴制度屬于軍事行政復(fù)議制度的一環(huán)，甚至是關(guān)鍵環(huán)節(jié)。筆者認(rèn)為將申訴制度視為軍事行政復(fù)議制度的關(guān)鍵環(huán)節(jié)存在著諸多弊端。首先，《中華人民共和國行政復(fù)議法》明確規(guī)定，行政復(fù)議制度的目的是為了防止和糾正違法的和不當(dāng)?shù)木唧w行政行為。復(fù)議制度的存在的前提是存在違法或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，如果將申訴視為軍事行政復(fù)議的一部分，那么申訴必須要遵守復(fù)議制度的基本要求，作為申訴的前提也必須要有違法或者不當(dāng)?shù)能娛戮唧w行政行為，這就大大縮小了申訴制度的救濟(jì)范圍。其次，雖然完善的軍事行政管理對(duì)軍事系統(tǒng)的有序運(yùn)作意義重大，但是軍事系統(tǒng)并不是僅僅存在軍事行政管理權(quán)，軍事權(quán)力還包括建軍權(quán)、戰(zhàn)爭權(quán)和軍令權(quán)。建軍權(quán)的內(nèi)涵、外延學(xué)界的認(rèn)識(shí)并不一致，戰(zhàn)爭權(quán)的行使則常常被認(rèn)為是國家權(quán)力，作為權(quán)力二者也可能存在對(duì)合法權(quán)益的侵犯。但是建軍權(quán)和戰(zhàn)爭權(quán)相比，軍令權(quán)和軍事行政權(quán)其政治意義更加明顯，因此在權(quán)力的限制上也存在著特殊性。軍令權(quán)是軍事系統(tǒng)另一項(xiàng)與軍人權(quán)利聯(lián)系緊密的權(quán)力，軍隊(duì)中固然強(qiáng)調(diào)令行禁止，但是任何軍事命令的發(fā)布也需要具有法定依據(jù)和程序，尤其是在和平時(shí)期，軍令權(quán)更加需要依法行使。如果將申訴制度視為軍事行政復(fù)議制度的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，那么申訴制度對(duì)于除軍事行政權(quán)以外的權(quán)力就不具有任何約束作用，這就使申訴制度對(duì)權(quán)利救濟(jì)作用大打折扣。

（二）控告制度存在的問題

軍事系統(tǒng)內(nèi)另一項(xiàng)內(nèi)部救濟(jì)制度就是控告制度，控告制度作為軍隊(duì)權(quán)力救濟(jì)的手段具有堅(jiān)實(shí)的法律依據(jù)?！吨腥A人民共和國憲法》第四十一條就規(guī)定了公民有對(duì)國家機(jī)關(guān)和工作人員的違法失職行為提出控告的權(quán)利?！都o(jì)律條令》在一百六十三條中將申訴制度和控告制度規(guī)定在一起，二者的許多程序都是一致的。由于立法對(duì)控告與申訴制度很少作明確的區(qū)分，加之二者具有很大的相似性，使得控告制度的獨(dú)立性往往受到忽視，權(quán)益受到侵害的當(dāng)事人在面對(duì)兩種救濟(jì)制度時(shí)也是無所適從。

第一，控告制度的人身針對(duì)性更強(qiáng)。控告制度雖然也可以針對(duì)某一事項(xiàng)提出，但是大多數(shù)情況一般是指出違法、違紀(jì)事實(shí)的同時(shí)指明違法、違紀(jì)的實(shí)施人。申訴制度一般是不滿對(duì)自身的處分行為或者認(rèn)某一軍事行為侵害了其合法權(quán)益，并不具有人身針對(duì)性，在申訴的過程中，可能當(dāng)時(shí)負(fù)責(zé)實(shí)施行為的人已經(jīng)更換，申訴程序也不會(huì)因此而停止，但是，控告制度可能會(huì)因?yàn)槟硞€(gè)負(fù)責(zé)人的更換而停止。

第二，控告的事項(xiàng)一般不具有法律效力。申訴的行為一般是有權(quán)主體經(jīng)過法律程序做出，尚未通過法定途徑推翻之前，一般是推定為其具有法律效力。申訴事由既可以是處分行為違法，也可以是對(duì)自身的處分不合理?？馗婕瓤梢允切袨橐呀?jīng)實(shí)施完畢，也可以是行為尚未完成，控告所針對(duì)的行為往往是實(shí)施主體不具有實(shí)施行為的權(quán)限，其做出之后，即使非經(jīng)法定程序推翻，也不具有法律效力。在控告事由上也只能是控告人認(rèn)為所控告的行為違法，一般不對(duì)行為的合理性提出控告。

三、完善軍事行政救濟(jì)制度的若干選擇

（一）創(chuàng)建軍事行政復(fù)議制度

軍事行政復(fù)議是指軍事行政相對(duì)人或者利益相關(guān)人認(rèn)為軍事行政行為侵犯其合法權(quán)益或者軍事行政行為不當(dāng)，按照法定的程序向軍事行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，由軍事行政機(jī)關(guān)進(jìn)行復(fù)核審查并做出處理決定。我國現(xiàn)在還不存在具有完整意義的軍事行政復(fù)議制度，對(duì)軍事行政爭議主要依靠申訴和控告，在實(shí)踐中引發(fā)了一些權(quán)利救濟(jì)死角。軍事行政復(fù)議是依照準(zhǔn)司法程序?qū)彶檐娛滦姓袨?，具有簡便、高效等特點(diǎn)。通過建立軍事行政復(fù)議制度，能夠有效地監(jiān)督軍事行政權(quán)的行使，提高軍隊(duì)內(nèi)部依法行政的意識(shí)。在國家建立行政復(fù)議制度、依法監(jiān)督制約行政權(quán)、推進(jìn)行政法治的時(shí)代背景下,創(chuàng)建軍事行政復(fù)議制度,依法監(jiān)督制約軍隊(duì)行政管理權(quán),就抓住了依法治軍的關(guān)鍵點(diǎn),是提高依法治軍水平的必由之路[6]。

軍事行政復(fù)議制度具有普通行政復(fù)議制度的一般特點(diǎn)，但是軍隊(duì)系統(tǒng)建設(shè)強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定、統(tǒng)一為前提，因此在具體的制度設(shè)置上，應(yīng)當(dāng)以普通行政復(fù)議為參照，但是也應(yīng)當(dāng)充分考慮到軍事領(lǐng)域的特殊性。在受案范圍上，要平衡復(fù)議申請(qǐng)人權(quán)益保障和軍事權(quán)力行使的特殊性，合理界定軍事行政復(fù)議的范圍。我國的行政法理論受德國特別權(quán)力理論的影響，在對(duì)公民和公務(wù)人員的權(quán)益保護(hù)上，對(duì)二者進(jìn)行了內(nèi)部法和外部法的劃分，將行政機(jī)關(guān)內(nèi)部人事管理行為和對(duì)其工作人員的獎(jiǎng)懲、任免決定等內(nèi)部行政行為排除在行政復(fù)議范圍之外。軍事行政管理與政府公共行政存在本質(zhì)不同，軍事行政管理多數(shù)情況是針對(duì)系統(tǒng)內(nèi)部的軍職人員，極少情況會(huì)及于民間社會(huì)，因此在復(fù)議范圍上應(yīng)當(dāng)考慮軍事領(lǐng)域的特殊性，將行政處分和人事管理也納入復(fù)議受案范圍。而且，在制定《國家賠償法》時(shí)，我國的相關(guān)行政法學(xué)者已經(jīng)逐步放棄了特別權(quán)力理論，將違法行政處分納入了國家賠償?shù)姆秶?。?fù)責(zé)《國家賠償法》起草工作的有關(guān)負(fù)責(zé)人在他們主編的著作中寫道：“特別權(quán)力關(guān)系理論并非是先進(jìn)的法治原則，它保護(hù)的并不是國家機(jī)關(guān)工作人員的合法權(quán)益，而是國家機(jī)關(guān)中各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的行政特權(quán)[7]”。在復(fù)議機(jī)關(guān)的規(guī)定上，應(yīng)當(dāng)注意軍隊(duì)在征兵、動(dòng)員、民防、征用等事項(xiàng)與國家行政機(jī)關(guān)共同實(shí)施軍事行政行為，在這種情況下，行政相對(duì)人提起行政復(fù)議一般應(yīng)該由國家機(jī)關(guān)受理。

（二）創(chuàng)建軍事行政訴訟制度

二戰(zhàn)后，人權(quán)事業(yè)得到前所未有的發(fā)展，因“特殊目的”而限制某些群體的公民基本權(quán)利逐漸受到批判，司法最終原則得到長足的發(fā)展，從而為從而為建立軍事行政訴訟提供了理論基礎(chǔ)。我國軍事行政訴訟理論探討起源于1989年通過的《中華人民共和國行政訴訟法》能否適用與于軍事領(lǐng)域，當(dāng)時(shí)由于受特別權(quán)力理論影響，經(jīng)過討論決定暫時(shí)決定《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定不適用與軍事系統(tǒng)，認(rèn)為軍事領(lǐng)域不存在所謂的軍事行政訴訟。然而隨著特別權(quán)力理論逐漸受到批判以及我國經(jīng)濟(jì)實(shí)力的提高，人權(quán)保障事業(yè)得到了充分的發(fā)展，從生存權(quán)與發(fā)展權(quán)是第一人權(quán)到承認(rèn)并保障人權(quán)的普遍性，為軍事行政訴訟的建立提供了新的出路。

在實(shí)行軍隊(duì)國家化體制的國家如美國,軍隊(duì)作為聯(lián)邦政府的組成部分,當(dāng)然地適用行政訴訟制度,只不過他們是按照民事訴訟的程序來處理行政糾紛,因而軍事和行政的界限并不像我國這樣難以區(qū)分[8]。從我國的憲政體制來看，我國軍事機(jī)關(guān)并不隸屬于行政機(jī)關(guān)，而是作為獨(dú)立的國家機(jī)關(guān)行使相應(yīng)的權(quán)力，因此有學(xué)者提出既然軍事機(jī)關(guān)并不是行政機(jī)關(guān)，也就當(dāng)然不存在通過行政訴訟實(shí)現(xiàn)權(quán)益保護(hù)和權(quán)力監(jiān)督的問題。這種觀點(diǎn)是建立在以權(quán)力行使主體為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)國家權(quán)力進(jìn)行界分基礎(chǔ)之上的，是一種形式意義上的權(quán)力劃分。軍事機(jī)關(guān)雖然不是行政機(jī)關(guān)，但這并不能因此否定軍事機(jī)關(guān)的行政管理權(quán)。軍事權(quán)本身具有極其豐富的內(nèi)容，軍事行政權(quán)是軍事權(quán)的重要內(nèi)容，軍事機(jī)關(guān)的執(zhí)行、管理行為屬于實(shí)質(zhì)意義上的行政。即使是行政機(jī)關(guān)，其所行使的權(quán)利也不僅僅只有行政權(quán)，行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)、規(guī)章以及行政裁決、復(fù)議就是其行使立法權(quán)和司法權(quán)的表現(xiàn)。

反對(duì)建立軍事行政訴訟的研究者認(rèn)為，軍隊(duì)所實(shí)施的行政管理行為大多是針對(duì)軍職人員實(shí)施的內(nèi)部行政行為，根據(jù)我國行政訴訟制度框架，內(nèi)部行政行為不屬于行政訴訟法的受案范圍。我們認(rèn)可軍事行政訴訟制度在現(xiàn)有的行政訴訟制度框架內(nèi)建立，但是這并不能說明現(xiàn)有的行政訴訟制度已經(jīng)達(dá)到完美。國際上，很多國家并不對(duì)行政行為做內(nèi)部和外部的區(qū)分，更不存在以此為標(biāo)準(zhǔn)確立行政訴訟范圍。在國內(nèi)，一些學(xué)者也逐漸放棄內(nèi)部行政行為不受司法干涉的觀點(diǎn)。在合理確定行政訴訟受案范圍時(shí)，我們必須明確這一制度的目的在于救濟(jì)權(quán)利、監(jiān)督行政，各項(xiàng)制度的建立都應(yīng)該圍繞、服務(wù)于這一目的。軍事行政訴訟的目的同樣在于保護(hù)公民的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督軍事行政權(quán)的依法行使。在軍事領(lǐng)域，大量的執(zhí)行、管理行為大多是基于雙方職務(wù)隸屬關(guān)系做出，只有將內(nèi)部行政行為納入軍事行政訴訟受案范圍之內(nèi)，才能更大程度上發(fā)揮該制度的權(quán)利救濟(jì)作用，才能夠大大提高軍隊(duì)依法治軍的水平。

（三）確立申訴、控告制度的獨(dú)立法律地位

筆者認(rèn)為將申訴等同于軍事行政復(fù)議制度不利于相關(guān)合法權(quán)益的保護(hù)，因而倡導(dǎo)建立完整意義的軍事行政復(fù)議制度，但這并不表示申訴、控告制度沒有存在的價(jià)值。在建立軍事行政復(fù)議制度后，應(yīng)當(dāng)明確申訴、控告制度的獨(dú)立法律地位。申訴、控告制度是一項(xiàng)成本低廉，非常便捷的救濟(jì)制度。由于申訴、控告程序性要求較低，甚至可以越級(jí)提出，賦予了當(dāng)事人非常大的自由選擇權(quán)。申訴受理機(jī)關(guān)一般與被訴機(jī)關(guān)、個(gè)人存在隸屬關(guān)系，在對(duì)案件進(jìn)行處理過程中可以主動(dòng)調(diào)查案件事實(shí)；在監(jiān)督力度上，相比于軍事行政復(fù)議、行政訴訟制度，除可以對(duì)相應(yīng)的軍事行政行為予以糾正外，也可以對(duì)軍事行政行為以外的行為作出處理并對(duì)相關(guān)的責(zé)任人作出處分，從這個(gè)意義上講，申訴、控告制度對(duì)違法行為的處理更加徹底。在軍事領(lǐng)域中，強(qiáng)調(diào)軍官的權(quán)威、命令的服從，申訴、控告制度將案件處理權(quán)交給上級(jí)機(jī)關(guān)，更能滿足軍人對(duì)上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)權(quán)威的信賴心理。因此，可以將申訴、控告制度作為獨(dú)立于行政復(fù)議和訴訟制度之外的獨(dú)立的權(quán)利救濟(jì)途徑，在爭議發(fā)生后賦予當(dāng)事人以選擇權(quán)，使得三種救濟(jì)制度最大限度發(fā)揮各自的優(yōu)勢(shì)，實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的目的。

在今后的發(fā)展中，應(yīng)當(dāng)注重完善申訴、控告制度，盡可能地發(fā)揮其權(quán)利救濟(jì)功能：

第一，明確申訴、控告范圍，擴(kuò)大權(quán)利救濟(jì)主體。通過立法明確申訴、控告制度保護(hù)的合法權(quán)益的范圍，可以采用肯定式列舉結(jié)合否定式排除的方式對(duì)合法權(quán)益加以明確。在侵權(quán)方式上，由于我們否認(rèn)申訴是軍事行政復(fù)議制度的環(huán)節(jié)，因此侵權(quán)方式不限于違法實(shí)施軍事行政行為，任何違法行使權(quán)力侵犯軍職人員或者普通公民的合法權(quán)益的行為，都納入申訴監(jiān)督范圍之內(nèi)。

申訴、控告作為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利救濟(jì)制度，并不是軍事機(jī)關(guān)內(nèi)部救濟(jì)措施，在申訴主體上應(yīng)當(dāng)取消軍人這一身份限制。一方面，申訴、控告期間不停止執(zhí)行，取消軍人身份限制可以對(duì)除名、開除軍籍等行政處分提供救濟(jì)；另一方面，也可以對(duì)軍事權(quán)力侵犯民間人員的合法權(quán)益進(jìn)行救濟(jì)。

第二，完善申訴、控告程序。一項(xiàng)救濟(jì)制度對(duì)其進(jìn)行程序性的規(guī)制的主要目的在于約束救濟(jì)機(jī)關(guān)的權(quán)力，以保證其公正、迅速地處理案件，雖然程序性約束的另一目的也在于防止程序?yàn)E用，但無論如何防止濫訴都不能成為程序約束的主要目的。目前，我國申訴、控告制度在程序性規(guī)定上，主要是出于規(guī)制尋求權(quán)利救濟(jì)一方的角度進(jìn)行規(guī)定。軍隊(duì)固然需要維護(hù)軍官的權(quán)威，強(qiáng)調(diào)軍隊(duì)的安定、統(tǒng)一，但是化解爭議的根本出路在于合法給予權(quán)利救濟(jì)，而非壓制爭議。在申訴、控告程序的規(guī)定上，應(yīng)當(dāng)主要完善對(duì)救濟(jì)機(jī)關(guān)具體處理案件程序的規(guī)定，以提高救濟(jì)的公正性，效率性。

第三，明確控告與申訴各自不同的功能?？馗妗⑸暝V在程序操作上存在很大的相似性，《紀(jì)律條令》也將控告和申訴規(guī)定在一起，但是二者畢竟是不同的救濟(jì)制度，在權(quán)益救濟(jì)上發(fā)揮的功能也并不相同。如公務(wù)員中申訴和控告二者所針對(duì)的事項(xiàng)就有所區(qū)別，控告主要針對(duì)自身合法權(quán)益受到不法侵害提出，申訴則是不滿涉及自身合法權(quán)益的人事處理決定提出。軍事管理中的申訴、控告區(qū)別在于，申訴對(duì)事不對(duì)人，控告的人身針對(duì)性更強(qiáng)。申訴的目的在于糾正涉及自身的違法或不當(dāng)行為，控告不僅要求實(shí)現(xiàn)合法、合理對(duì)待，還要求追究相關(guān)責(zé)任人的責(zé)任。今后的立法工作應(yīng)該更加注重明確二者的區(qū)別，使當(dāng)事人在尋求權(quán)利救濟(jì)的過程中，選擇符合自身需求的救濟(jì)制度。

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[8]李寶生.關(guān)于軍事行政訴訟的再思考[J].西安政治學(xué)院學(xué)報(bào)，2005，（2)：61-64.

Some Suggestions to the Perfection the China’s Military Administrative Relief System

YANG Ni
(Shandong University,Jinan,Shandong,250100)

Running the army strictly in accordance with the law is the model with the age of insight,which is adapt to the background of transformation period at present stage in China.Military executive power as an important part of military authority is critical point to achieve the goal of running the army strictly in accordance with the law.Military administrative relief system is an important guarantee for achieving military interests,to effectively check and balance the military expansion of executive power,raising the level of consciousness governed by law of the military administration.Various deficiencies existing in military administrative relief system in China,the perfect military administrative relief system is the important guarantee to realize military administrative power under the rule of law,and is also the institutional premise of implementation in accordance with the law.

military authority；military administrative authority；sue;military administrative reconsideration; military administrative litigation

D922.12

A

2095-1140（2014）04-0087-07

（責(zé)任編輯：李語湘）

2014-5-10

楊妮（1990-），女，山西朔州人，山東大學(xué)法學(xué)院碩士，主要從事行政法學(xué)研究。