廖 原

（蘇州大學(xué)，江蘇 蘇州215006）

一、問題的源起：公職律師制度運行的合法性質(zhì)疑

律師這一概念有兩層含義：其一是作為一種專門從事法律服務(wù)的職業(yè)的名稱；其二，也是對具有從事法律服務(wù)職業(yè)法定資格與資質(zhì)的人員的一種稱謂。從法治發(fā)展的歷史經(jīng)驗看，具有普遍效力的法律規(guī)則，以及具有分工明確細致、以專業(yè)化與專門化為特點的法律職業(yè)群體是形成法治國家的必然要求。盡管我國的法制史與文明史一樣歷經(jīng)久遠，有著不少流傳于世的著名法典如《唐律疏議》、《大清律例》等，而且我國古代也有著從事法律服務(wù)的人員，他們替人打官司、撰寫訴狀，但他們的社會地位并不高，一般被稱之為師爺或訟師甚至訟棍。然而有法不代表著就有法治，法規(guī)范編撰成法典也不意味著法就能從文字變?yōu)橹贫冗\作起來，有從事法律工作的人員也不意味著形成了法律職業(yè)分工。限于法律制度的不發(fā)達，幾千年的中華法制積淀也并沒有能由此形成職業(yè)化的法律行業(yè)體系，無論是司法機關(guān)還是從事法律服務(wù)的職業(yè)都未能形成專業(yè)化、專門化。律師制度的發(fā)展也自然處于初級階段，并沒有能夠成熟與成型。首先對于律師的定位從國家的立法層面來看就不夠清晰，整體定位的不清晰也影響了作為律師整體結(jié)構(gòu)中不可或缺的公職律師定位的模糊。

相對于律師制度的推行來說，公職律師制度目前仍舊處于摸索期，制度運行的模式是通過作為律師行業(yè)的主管行政機關(guān)——國家司法行政部門來試點推進，也成為了我國又一項秉承“摸著石頭過河”指導(dǎo)思想來進行的制度實踐，這種推行模式無疑是有利于通過試點尋找出一套適合于我國國情的公職律師運作模式的。盡管《律師法》并沒有實行公職律師制度的直接依據(jù)，但在經(jīng)過近20年的實踐探索和理論研討后，公職律師在國內(nèi)也已經(jīng)形成了四種實踐模式，理論研究也匯集了一批成果。然而，作為一項重要的法律制度，經(jīng)過這么多年的法治實踐，卻欠缺一個較為完整、系統(tǒng)的根據(jù)中國特色國情富有針對性的指導(dǎo)公職律師制度實踐運行的基礎(chǔ)理論性研究成果。尤其是我國已經(jīng)把依法治國、建設(shè)社會主義法治國家以法規(guī)范的形式寫入到憲法之中，這就意味著只要憲法仍在實施當中，所有的改革即便是還在“摸著石頭過河”，也必須納入到法治的框架內(nèi)運行。對于公職律師制度的試點和理論研究如若欠缺法治的約束和指引，其前景將是危險的，其結(jié)果會導(dǎo)致以法治的名義所進行的改革本身卻陷入到合法性的危機之中。

國內(nèi)學(xué)界對于公職律師制度所進行的研討，大多拘泥于目前實踐所形成的四種模式的介紹與比較，研究呈現(xiàn)出相當程度的重復(fù)性。作為理論研究的邏輯根基，公職律師最根本的制度合法性是該制度實踐之時理論上就應(yīng)當予以回答的問題，時至今日對于公職律師制度運行進行檢討之時，公職律師的法治定位與制度的合法性研究仍就欠缺，這不能不說是一大遺憾，同時也需要學(xué)界在我國進一步全面深化改革之時，反思如何運用法治思維來指導(dǎo)推進法治國家建設(shè)的法治方式。

二、公職律師制度形成的法依據(jù)分析

1.我國推行公職律師制度直接法依據(jù)的欠缺

公職律師被認為是一項在構(gòu)建法治政府中不可缺少的制度補充[1]，由此我國以司法部作為主推手，從1993年始，依據(jù)國務(wù)院批轉(zhuǎn)的《司法部關(guān)于深化律師工作改革的方案》，在國家機關(guān)中進行公職律師試點。2002年10月,司法部下發(fā)了《關(guān)于開展公職律師試點工作的意見》，對公職律師的任職條件、職責范圍、權(quán)利義務(wù)及管理等方面作了指導(dǎo)性的規(guī)定。這是我國關(guān)于開展公職律師試點工作的直接文件依據(jù)，而從該文件的法律地位來說①這里所指的法律規(guī)范是以我國于2000年3月15日由第九屆全國人民代表大會第三次會議通過并于同年7月1日起施行的《立法法》第二條的規(guī)定為標準：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止，適用本法。國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的制定、修改和廢止，依照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”，僅僅是一份國務(wù)院所屬工作部門頒發(fā)的規(guī)范性文件，遠未達至法律規(guī)范的高度。在國家司法行政部門的推動下，我國陸續(xù)進行了相應(yīng)的制度實踐②“我國90年代以來的政府律師制度實踐始于北京市依據(jù)市司法局、市法制辦聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于開展公職律師試點工作的實施方案》，并于1995年8月成立的《北京市公職律師事務(wù)所》。上海市司法局也于1996年4月12日向來自浦東新區(qū)政府有關(guān)局（委）的28 名公務(wù)員頒發(fā)《公職律師執(zhí)業(yè)證》。2000年2月19日，南京市向32 名通過律師資格考試并在市、區(qū)（縣）司法局擔任公職的公務(wù)員頒發(fā)了律師執(zhí)業(yè)證。依據(jù)2001年北京市司法局發(fā)布的《關(guān)于擴大北京市公職律師試點工作方案》的通知，北京市出現(xiàn)了從事法律援助的公職律師”。見張鵬飛《政府律師制度研究》，載《中國司法》2012年第5 期。。作為一項重要的法治制度，目前學(xué)者們對于施行公職律師制度必要性的討論較多，對該制度的法依據(jù)探討則較為缺乏，無論是作為公職律師制度的推行機關(guān)還是法學(xué)界，亦或是已經(jīng)被賦予執(zhí)業(yè)資格的公職律師們，都沒有能著力于為我國司法行政機關(guān)推行公職律師制度的權(quán)限及公職律師資格的合法性予以討論，尋找法依據(jù)，為其提供合法性證明。盡管學(xué)界和法學(xué)實務(wù)部門有眾多聲音呼吁國家立法機關(guān)要在《律師法》修改中加入公職律師的規(guī)定，但這也只是今后需要著手進行的工作?！堵蓭煼ā窌诤螘r修改、《律師法》修改后應(yīng)如何規(guī)定公職律師制度尚不明確，且法治的不溯及既往原則要求也無法直接倒推出若干年后的《律師法》修訂能賦予今天及過去的公職律師試點的合法性?，F(xiàn)在的問題在于如何證明公職律師存在是有合法依據(jù)的。

由此可見目前，作為法律職業(yè)群體整體性構(gòu)成中的重要組成，法學(xué)研究者和法治實踐者也并沒有能完全樹立起法治思維，并采用法治方式來行事，這也進一步說明了十八大報告中所強調(diào)的“法治思維與法治方式”的培養(yǎng)在實踐中是多么具有迫切性和必要性。而在公職律師的改革試驗中，公職律師是作為國家公職人員或者說是為政府服務(wù)的法律職業(yè)人員，這個制度的推行本身就是一種公權(quán)力行為，公職律師又要保障公權(quán)力的運行具有合法性，因此此項制度的改革試驗也應(yīng)當符合法治國家的要求，需要得到國家中的各個主體的認可，法治制度被認可的基礎(chǔ)就是制度自身的合法性。因此，筆者認為順利推動具有中國特色公職律師制度的重要基礎(chǔ)首先是應(yīng)能確立起該制度本身的合法性，如果其合法性都不能確定，公職律師制度的未來走向?qū)⑹请y以確定的。

2.從《律師暫行條例》到《律師法》：律師定義對于公職律師制度運行的兼容性分析

我國的《律師法》頒布于1996年，《律師法》頒布之前規(guī)范律師執(zhí)業(yè)的法律依據(jù)是全國人大常委會頒布并于1982年1月1日施行的《律師暫行條例》，該條例第一條規(guī)定：律師是國家的法律工作者，其任務(wù)是對國家機關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、社會團體、人民公社和公民提供法律幫助，以維護法律的正確實施，維護國家、集體的利益和公民的合法權(quán)益。從該法條規(guī)定的具體內(nèi)容看，律師被定位為國家法律工作者，其身份是國家的工作人員，律師工作的機構(gòu)——律師事務(wù)所是政府開辦的，律師執(zhí)業(yè)服務(wù)的范圍較寬，其提供法律服務(wù)的對象包括了國家機關(guān)和國有企業(yè)、事業(yè)單位，這也是目前試點公職律師制度中，公職律師所承擔的主要工作任務(wù)內(nèi)容。當然，處于特定的歷史時期，當時并沒有公職律師這一概念，但律師崗位本身就已經(jīng)是公職了，很顯然，除了“人民公社”這一頗具歷史符號的概念外，當時的律師就是一種特定類型的公職律師，從某種意義上說，現(xiàn)行的公職律師制度不僅與當時條例所確定的這一概念不相違背，而且還能被一定程度上包含在其規(guī)范之中?？梢?，1982年《律師暫行條例》所確定的律師的定義比之后1996年全國人大頒布的《律師法》對公職律師制度的試點運行更具制度容納性，因其確定的概念彈性十足，因此也就更賦有科學(xué)性，當然這個概念所存在的主要問題也就在于將律師定位為國家法律工作者①參見《律師暫行條例》第二條規(guī)定：律師的主要業(yè)務(wù)如下：（一）接受國家機關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、社會團體、人民公社的聘請，擔任法律顧問。（二）接受民事案件當事人的委托，擔任代理人參加訴訟。（三）接受刑事案件被告人的委托或者人民法院的指定，擔任辯護人；接受自訴案件自訴人、公訴案件被害人及其近親屬的委托，擔任代理人，參加訴訟。（四）接受非訴訟事件當事人的委托，提供法律幫助，或者擔任代理人，參加調(diào)解、仲裁活動。（五）解答關(guān)于法律的詢問，代寫訴訟文書和其它有關(guān)法律事務(wù)的文書。律師應(yīng)當通過全部業(yè)務(wù)活動，宣傳社會主義法制。。

然而遺憾的是，作為之后更為正式、權(quán)威的法規(guī)范——《律師法》出臺后，卻拋棄了這種界定方式中的合理之處。1996年《律師法》第二條規(guī)定：本法所稱的律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。從法條文字表述的規(guī)范性來看，這個概念所帶來的問題是“為社會提供法律服務(wù)”的“社會”這一表述是否能涵蓋起政府與其他企業(yè)、事業(yè)單位、社會組織、公民這么寬廣的范圍？就我國效力最高的法——現(xiàn)行《憲法》的立法語言表述看，很明確的將社會與國家分開表述為兩大法律關(guān)系主體，因此1982年的條例將律師定位于國家法律工作者也同樣的偏頗②如《憲法》第四十四條：“國家依照法律規(guī)定實行企業(yè)事業(yè)組織的職工和國家機關(guān)工作人員的退休制度。退休人員的生活受到國家和社會的保障?！钡谖迨粭l：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！边@里憲法就非常明確的將國家與社會區(qū)分為兩大主體來進行規(guī)范。。國家這個概念本身是抽象的，因此在實際的運作中，國家的責任最終會由國家中的各級、各類國家機關(guān)（其中最為廣泛的是國家行政機關(guān)）承擔，另外國家職能還需要由國家專門設(shè)立的企、事業(yè)單位來承擔。而社會的概念也同樣是抽象的，其范疇在結(jié)構(gòu)層面看應(yīng)當是由民間社會組織、非國有企業(yè)等組織以及公民單個的集合體來形成的[2]。筆者認為，在這一層面來說1996年《律師法》對于律師的定義不夠嚴謹和準確。律師如果被限定為只為社會服務(wù)，就明顯缺乏了為國家層面服務(wù)的“國家律師”。作為國家工作人員的律師為國家與社會服務(wù)，從法理和實然狀況而言，的確不存在太大的問題，就如同國家公務(wù)員既要為所在機關(guān)服務(wù)也要服務(wù)于公眾一樣。當然，1996年之后的律師服務(wù)范圍顯然并未局限在文字的桎梏之中，盡管是“社會律師”，但接受委托為政府等公權(quán)力組織提供法律服務(wù)顯然是其職業(yè)應(yīng)承擔的內(nèi)容，但對于律師的執(zhí)業(yè)機構(gòu)可否存在于政府或其他公職組織則并無限制。就此而言，在上世紀90年代開始的公職律師試點工作之時，其法依據(jù)相對而言彈性更大，《律師暫行條例》所確認的律師就是所謂的“公職律師”，因此如果此時法律依據(jù)保持不變，對于在其之后所進行的公職律師試點來說，是具有運行的合法性空間的。而在1996年《律師法》頒布之后，公職律師制度合法性則存在一定的疑問，所謂的“名不正言不順”的困境就出現(xiàn)在1996年《律師法》之后。

2007年全國人大常委會對《律師法》進行了修訂，律師的定義被進一步修改為：“是依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，接受委托或者指定，為當事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員?！痹摳拍顚⒙蓭焾?zhí)業(yè)的依據(jù)確定為是接受委托或者指定；將律師執(zhí)業(yè)服務(wù)范圍確定為是為當事人提供法律服務(wù)。此定義拋棄了原先的定義中對于“國家”與“社會”這兩大主體的框定，摒棄了不是強調(diào)律師的國家工作人員身份就是強調(diào)律師的社會服務(wù)身份的弊端，技術(shù)上作出概括性的規(guī)范，可見該定義較前兩個定義更具制度的包容性，筆者認為這體現(xiàn)出立法的進步性。然而遺憾的是，新修訂的《律師法》沒有任何針對于公職律師制度運行的突破，欠缺對執(zhí)業(yè)律師類型化的界定，整部法律中也沒有出現(xiàn)公職律師這一類型。因此修訂后的《律師法》正式頒布之后，如同是給對公職律師制度充滿期待的人們澆了一桶涼水。盡管如此，筆者認為從我國相關(guān)的律師法律規(guī)范來看，目前還不能武斷地得出我國的公職律師制度與《律師法》規(guī)定不相容的結(jié)論。以下筆者將用法規(guī)范分析的方法來論證公職律師制度的合法性問題。

三、公職律師制度的合法性論證

1.《律師法》的規(guī)定引發(fā)了公職律師改革的困惑

2007年新修訂的《律師法》承繼了其修訂前所強調(diào)的國家機關(guān)工作人員不能兼任執(zhí)業(yè)律師的要求，只是在條文的文字表述中將“國家機關(guān)工作人員”換成了“公務(wù)員”而已。根據(jù)這個規(guī)定，大家都得出這樣一種結(jié)論：《律師法》沒有給公職律師身份以合法性認同的空間，對公職律師的發(fā)展形成了阻礙?！皣栏褚馈堵蓭煼ā分?guī)定,公職律師的確立甚至與《律師法》的規(guī)定還存有沖突。比如:《律師法》規(guī)定‘國家機關(guān)的現(xiàn)職工作人員不得兼任執(zhí)業(yè)律師’。而依《司法部關(guān)于開展公職律師試點工作意見》的規(guī)定,公職律師的產(chǎn)生、選拔及身份恰恰是《律師法》規(guī)定所禁止的”[3]。大多數(shù)學(xué)者將此規(guī)定解讀為：公務(wù)員即使有律師資格，按照《律師法》的規(guī)定不能以律師身份執(zhí)業(yè)，這也導(dǎo)致坊間對公職律師的現(xiàn)在與未來的憂慮，沒有一個法定的名分，這試點如何能轉(zhuǎn)為正式？實際上，如果對于我國的公職律師制度的合法性無法證成，那就會對該制度的繼續(xù)發(fā)展形成嚴重的阻礙，繼而成為建設(shè)法治國家的阻礙。

2.解決公職律師制度合法性的出路在于運用法律方法

作為法治國家之下的法治要求，既然法律明確禁止，即意味著繼續(xù)進行該項試點不僅沒有法律依據(jù)，而且還是在違法狀態(tài)之下進行的改革，如若要嚴格依法辦事，那么在公職律師試點與《律師法》出現(xiàn)明顯沖突的前提之下，就應(yīng)當停止試點。但“有人認為，根據(jù)現(xiàn)在的體制和立法機關(guān)的能力，立法很難適應(yīng)發(fā)展、改革、創(chuàng)新的需要，有些法律一時半會出不來，有些法律過時，不好用，怎么辦？發(fā)展、改革、創(chuàng)新總不能停下來吧？只能突破法律‘先行先試’了”[4]。然而另一方面，我國對于法制建設(shè)提出過十六字方針，“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究”，這里的要求是非常嚴格的，只要訂立了法規(guī)范，就必須嚴格按照規(guī)范的要求來執(zhí)行。如果今天允許以法不合時宜為理由突破現(xiàn)行的法規(guī)范來進行改革，那么明天任何一部已經(jīng)頒布實施的法都有可能因為法本身所具有的滯后性特點而被冠以改革、試點的名義對其進行突破，如果形成這樣的局面，最終的結(jié)果是法律的權(quán)威性將蕩然無存，而違法反而是恰當?shù)男袨?，立法就顯得毫無意義。這當然是荒謬的。既然我們都認識到“建立公職律師制度，是我國加入世貿(mào)組織后社會經(jīng)濟生活發(fā)展的客觀需要，也是推進依法治國，實施依法行政，進一步完善我國律師結(jié)構(gòu)的需要”[5]，那就不能通過破壞依法行政、違反法治要求的方式來推行公職律師制度。在《律師法》從表面上與司法部推行的公職律師制度不相容的狀況下，也必須堅持以法治的思維與法治的方法來進行解決，切不可魯莽行事。

此時，我們所面臨的問題是“規(guī)范”與“現(xiàn)實”之間的沖突，“所謂的現(xiàn)實，必然是融合了主觀與客觀的現(xiàn)實，因此國家法規(guī)范必須置于整個社會生活和社會聯(lián)系的背景下理解，實證法一方面需要民主程序的協(xié)調(diào)加以正當化，另一方面也需要通過內(nèi)在于歷史和特定文化的正義原則加以正當化”[6]。我們必須清醒地認識到，在法治的狀態(tài)之下并不意味著立法機關(guān)所訂立的法都能成為良法，但是法治機制可以在很大程度上對于這些“非良之法”通過法治的行為方式予以糾正。同樣，法的滯后性會導(dǎo)致法律條文與社會現(xiàn)實的變遷產(chǎn)生直接沖突，法治方式中同樣具有調(diào)和此種矛盾的機制。實際上美國法治史上著名的“馬伯里訴麥迪遜”一案的精妙處理，可以給我國所推行的公職律師改革試點合法性賦予相應(yīng)的啟示。在美國的憲法沒有明確美國聯(lián)邦最高法院憲法的解釋與審查權(quán)的情況下，美國聯(lián)邦最高法院的大法官馬歇爾通過對“馬伯里訴麥迪遜”一案的審判，以嚴密的法律論證為美國聯(lián)邦最高法院確立了違憲審查權(quán)這一非常重要的司法權(quán)能和對于世界法治發(fā)展都影響深遠的司法審查制度。這就是運用法律方法解決法律問題的成功范例。

3.公職律師制度合法性的法規(guī)范分析

在《律師法》短時間內(nèi)難以確立起公職律師概念的前提下，推行公職律師就必須立足于現(xiàn)行的法律規(guī)范中，如果法律條文已經(jīng)明確公職律師與現(xiàn)行制度相悖，那就只能停止。而從現(xiàn)行《律師法》的規(guī)定看，其實并沒有明確的排除公職律師的存在。《律師法》對律師所下的定義是：律師是依法取得執(zhí)業(yè)證書，接受委托或者指定，為當事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。僅就這一概念的文字表述并不能直接推理出其不包含公職律師存在的依據(jù)。因為：首先，取得律師執(zhí)業(yè)證書，是從事任何類型律師都必須具備的前提；其次，律師接受委托或者指定來承辦法律服務(wù)業(yè)務(wù)，其委托人的范圍，既可以是政府機關(guān)、公益組織，也可以是私人或者公司、企業(yè)等法人或非法人組織，也即是說當事人并不能直接認定就是非政府部門的組織和個人，而律師也沒有限定是在何種機構(gòu)任職；第三，從1996年頒布實施的《律師法》第十三條所規(guī)定的“國家機關(guān)的現(xiàn)職工作人員不得兼任執(zhí)業(yè)律師”，到2007年修訂后的第十一條“公務(wù)員不得兼任執(zhí)業(yè)律師”，這兩款規(guī)定中所強調(diào)的都是“不得兼任”，條文的直接涵義應(yīng)當是國家公務(wù)員不能兼職律師職業(yè)，但如果律師職業(yè)和特定類型的公務(wù)員所應(yīng)承擔的職責和任務(wù)是重合一體的，這種特殊狀態(tài)體現(xiàn)為公職律師就是公務(wù)員的職務(wù)本身。此時的問題就轉(zhuǎn)換為公務(wù)員能否成為專職律師，公職律師是否能成為公務(wù)員的一種特定職業(yè)類型？筆者認為前后兩部《律師法》的兩款條文實際上都預(yù)留了可供解釋的空間。即如法官和檢察官，他們在性質(zhì)上依據(jù)《公務(wù)員法》規(guī)定屬于國家公務(wù)員，而又具備法官法與檢察官法中所要求的法官資格，實際上也讓法官與檢察官成為了公務(wù)員中的一種，我們也并不會因此而提出“公務(wù)員兼任法官、檢察官”的說法，因此履行特定法律服務(wù)的國家工作人員成為政府專職律師又有何不可呢？

現(xiàn)在，我們回到目前我國公職律師試點中公認比較成熟的四種模式來討論。首先，揚州模式①“揚州公職律師人員是由市政府面向社會公開招聘，所聘人員與政府是雇傭關(guān)系，不明確為公務(wù)員。機構(gòu)模式是設(shè)立公職律師辦公室（機構(gòu)設(shè)在司法局內(nèi)，由市政府秘書長作為聯(lián)系人），作為公職律師的管理機構(gòu)和執(zhí)業(yè)機構(gòu)，其人員由專職管理人員和公職律師組成。揚州市公職律師主要是專職服務(wù)于市政府，參與政府相關(guān)活動，為政府提供相應(yīng)的法律服務(wù)，暫不涉及到各個具體的政府部門，業(yè)務(wù)范圍僅限于政府法律事務(wù)，不承擔法律援助義務(wù)?！币娡醣０?、關(guān)晨霞《中國公職律師制度研究》，載《中國司法》2008年第7 期。，通過向社會招聘律師的方式讓律師專職為市政府提供法律服務(wù)，這種方式直接繞過了《律師法》所強調(diào)的國家機關(guān)工作人員不得兼任職業(yè)律師的規(guī)定，是在法律框架之內(nèi)一種有益的嘗試。其次，周村模式②山東省淄博市周村區(qū)于2003年6月成立了政府公職律師辦公室，在山東省率先推行了政府公職律師制度。周村區(qū)委、區(qū)政府經(jīng)研究決定，以區(qū)司法局符合條件的8 名同志為骨干力量，專門建立了區(qū)公職律師辦公室，為公職律師的專門工作機構(gòu)。公職律師辦公室設(shè)在區(qū)司法局，辦公經(jīng)費由財政單獨劃撥，由區(qū)司法局負責對公職律師進行資質(zhì)管理和業(yè)務(wù)指導(dǎo)監(jiān)督。見王保安、關(guān)晨霞《中國公職律師制度研究》，載《中國司法》2008年第7 期。，是由城區(qū)司法局專門在局機關(guān)中選出符合執(zhí)業(yè)律師條件的人員，成立公職律師辦公機構(gòu)，形成了專職公職律師工作模式。其三，廣州模式，其特點是雙軌制，“‘雙軌制’是指創(chuàng)建專職的公職律師和事務(wù)所，與發(fā)展兼職的政府部門公職律師并行的兩種機制”[7]。廣州模式的問題就在于將公職律師設(shè)置成了在政府部門兼職的律師，即從政府部門中具有律師資格或法律職業(yè)資格的公務(wù)員中，經(jīng)申請審核程序來獲取“政府部門公職律師”執(zhí)業(yè)資格，主要立足于本職工作業(yè)務(wù)，代理本部門的法律事務(wù)。這樣的操作方式直接與《律師法》的規(guī)定相沖突。第四種模式是廈門模式，廈門模式與廣州模式是不同的，并沒有設(shè)置專門的公職律師執(zhí)業(yè)機構(gòu)，而是在政府部門中專門設(shè)置公職律師崗位，使得其公職律師兼有公務(wù)員及律師的雙重身份，這種雙重身份并不能直接得出是公職人員兼任執(zhí)業(yè)律師的結(jié)論，也同樣不能得出公職律師崗位的律師是專職律師的判斷。問題就在于行政部門中設(shè)置的公職律師是否就是全職從事公職律師業(yè)務(wù)而不用對本部門的行政事務(wù)負責？從目前來看，廈門的這種模式恐怕還不能做到專職專業(yè)的程度，從而處于法與非法之間。

上述四種情況中，揚州模式與廈門模式應(yīng)該說與現(xiàn)行的《律師法》規(guī)范并無直接沖突，從合法性來分析，應(yīng)無問題。而廣州模式的“雙軌制”中專門成立公職律師事務(wù)所的改革創(chuàng)意很好，而且，未來正式確立公職律師制度之后，應(yīng)當允許兼職公職律師的存在，但就目前情況看，此種模式則直接與《律師法》的規(guī)定相沖突。廈門模式雖然較為強調(diào)公職律師的專職與專業(yè)性，但是專門辦理政府法律事務(wù)并不代表著這種模式就是政府公務(wù)員與公職律師身份融合之后所體現(xiàn)出的業(yè)務(wù)的專職性。因此廈門模式也沒有能清晰的回答在其模式之下，公職律師的職責全部圍繞著政府法律事務(wù)而沒有參雜著其作為公務(wù)員在其隸屬的工作部門所需要承擔的其他行政事務(wù)。大體而言，這樣的模式之下即便公職律師名義上是專職的，但卻難以避免實質(zhì)上的不專。

4.公職律師制度合法性需要有權(quán)機關(guān)行使立法解釋權(quán)來予以確立

從法治政府的核心要求出發(fā)，作為為依法行政保駕護航的公職律師制度必須本身也是依法進行的，不能以先突破法的規(guī)范、然后在改革成型后對《律師法》進行修訂的立法來確認改革的合法性。這種做法本身就已經(jīng)缺失了法治思維①在討論什么是法治思維時，姜明安教授認為“所謂‘法治思維’是指公權(quán)力執(zhí)掌者依其法治理念，運用法律規(guī)范、法律原則、法律精神和法律邏輯對所遇到和所要處理的問題（包括涉及改革、發(fā)展、解紛、維穩(wěn)等各領(lǐng)域、各方面的相關(guān)問題）進行分析、綜合、判斷、推理和形成結(jié)論、決定的思想認識活動與過程”。見姜明安《運用法治思維和法治方式治國理政》，載《中國司法》2013年第1 期。。應(yīng)該從嚴格依法辦事的層面來解決目前試點所存在的合法性問題。1981年全國人大常委會《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》中規(guī)定凡條文本身需要進一步明確界限的，由全國人大常委會進行；凡屬于法律具體應(yīng)用的問題則由最高人民法院、最高人民檢察院、國務(wù)院及其主管部門分別在各自業(yè)務(wù)范圍內(nèi)進行解釋。2000年全國人大頒布施行的《立法法》中專門設(shè)定了一節(jié)來規(guī)定“法律解釋”問題②具體條文參見《立法法》第四節(jié)法律解釋中第四十二條、四十三條。，其中規(guī)定了全國人大常委會具有法律解釋權(quán)，如法律規(guī)定的內(nèi)容需要進一步明確其具體含義的；法律制定實施后出現(xiàn)了新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的，由全國人大常委會進行解釋。如果國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和全國人大各專門委員會以及省、自治區(qū)、直轄市的人大常務(wù)委員會等法律實施的主體遇到法律實施中需要進行解釋的問題，向全國人大常委會報請，提出法律解釋的要求，法律解釋與被解釋的法律效力是同等的。盡管《立法法》并未對國務(wù)院及其主管部門是否有權(quán)進行行政解釋進行規(guī)定，但1981年全國人大常委會的決議并未被廢除，因此仍舊具有法律效力。

我國目前公職律師試點的合法性危機主要存在兩個問題：一是公職律師的推行權(quán)力合法性，雖然國家司法部是律師行業(yè)的行政管理機關(guān)，但是其是否有權(quán)對律師制度進行沒有上位法直接依據(jù)的改革；二是《律師法》第十一條“公務(wù)員不得兼任執(zhí)業(yè)律師”的規(guī)定與現(xiàn)在推行的公職律師制度改革是否相矛盾？筆者之前已經(jīng)通過法規(guī)范分析方法對《律師法》規(guī)定與制度改革實踐之間的關(guān)系進行了討論，提出其合法性的分析理據(jù)。然而筆者的分析畢竟只是一種學(xué)理解釋，真正要解決我國公職律師制度的合法性問題應(yīng)當回歸于法治方式。這里的法治方式是由全國人大常委會通過對《律師法》進行立法解釋來確認公職律師制度本身的合法性，再而確認司法部推行公職律師制度的權(quán)力合法性。在獲得合法性授權(quán)之后，在公職律師的具體運作模式上如何體現(xiàn)中國特色及地方特色，可以進一步由國務(wù)院及司法部通過行使行政解釋權(quán)力的方式來予以解決。

[1]譚世貴.簡論完善公職律師制度[EB/OL].http://www.gmw.cn/olgmrb/2009-12/27/contnent_999386.htm,2014-08-23.

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[6]李忠夏.憲法學(xué)的教義化——德國國家法學(xué)方法論的發(fā)展[J].法學(xué)家，2009，（5）.

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