李永升，馮玉東

（西南政法大學(xué)，重慶401120）

嫖宿幼女罪不可廢
——兼論性侵幼女犯罪相關(guān)問(wèn)題

李永升，馮玉東

（西南政法大學(xué)，重慶401120）

與世界主要國(guó)家對(duì)性侵未成年人犯罪的處罰相比，我國(guó)對(duì)于嫖宿幼女罪的刑罰處罰是較重的。主張嫖宿幼女罪否定了幼女性“自愿”的無(wú)效性的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，嫖宿幼女罪沒(méi)有把受害幼女稱(chēng)為賣(mài)淫女，不存在對(duì)幼女的道德歧視和二次傷害問(wèn)題。嫖宿幼女罪體現(xiàn)了我國(guó)刑法對(duì)幼女性權(quán)利的格外保護(hù)，廢除嫖宿幼女罪會(huì)放縱性侵幼女犯罪。

嫖宿幼女罪；性自愿無(wú)效性

DOl：10.3969/j.issn.1671-7155.2014.05.014

近年來(lái)性侵幼女案多發(fā)，此類(lèi)案件不僅因公職人員涉案而備受矚目，更因其中的受害女孩多不滿(mǎn)14歲而刺激著公眾的道德神經(jīng)。性侵幼女案件的發(fā)生和輿論的發(fā)酵，不僅在社會(huì)上造成了極為惡劣的影響，也引來(lái)了對(duì)嫖宿幼女罪的存廢之爭(zhēng)，甚至有人正式提出了要求廢除嫖宿幼女罪的議案。而我國(guó)最高人民法院贊成廢除嫖宿幼女罪的表態(tài)更是火上澆油，那么，最高人民法院及有關(guān)人士要求廢除嫖宿幼女罪的理由是否存在、根據(jù)是否充分，以及我國(guó)刑法是否真的對(duì)幼女保護(hù)不力？針對(duì)這些問(wèn)題，筆者做以下探討。

一、世界主要國(guó)家對(duì)性侵幼女犯罪的處罰與我國(guó)嫖宿幼女罪的比較研究

廢除嫖宿幼女罪論者認(rèn)為，我國(guó)嫖宿幼女罪規(guī)定的處罰過(guò)輕，不能很好地保護(hù)幼女，應(yīng)當(dāng)把嫖宿幼女行為按強(qiáng)奸罪處理。筆者認(rèn)為這條理由不能成立。

我國(guó)現(xiàn)行刑法第三百六十條第二款規(guī)定：“嫖宿不滿(mǎn)十四周歲幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”。此條規(guī)定就是倍受詬病的嫖宿幼女罪，按此規(guī)定嫖宿幼女罪的處罰是五年以上十五年以下有期徒刑，且可以并處罰金。要衡量嫖宿幼女罪規(guī)定的刑罰是否適中，我們不妨與世界主要國(guó)家刑法對(duì)相關(guān)犯罪的規(guī)定做比較研究。

英國(guó)《1956年性犯罪法》規(guī)定：“與不滿(mǎn)13周歲女孩非法性交的男子構(gòu)成重罪?！辈⒃陔S后的法律中規(guī)定：“依《1956年性犯罪法》被起訴的的企圖與不滿(mǎn)13周歲女非法性交并被宣告有罪者的最高監(jiān)禁刑期為7年”[1]（P203-217）。由此可知英國(guó)對(duì)性侵13歲以下幼女，最高刑僅為7年，這只比我國(guó)嫖宿幼女罪規(guī)定的起點(diǎn)刑稍高，還不到我國(guó)嫖宿幼女罪規(guī)定的最高刑期15年的一半。

法國(guó)現(xiàn)行刑法典里有與我國(guó)嫖宿幼女罪相似的規(guī)定，其第222條規(guī)定“犯強(qiáng)奸之外的性侵犯罪，針對(duì)15歲以下的未成年人，處7年徒刑并科100000歐元罰金”，第225條規(guī)定“以給予報(bào)酬或者許諾給予報(bào)酬作為交換，要求、接受或獲得與從事賣(mài)淫的未成年人發(fā)生性性質(zhì)的關(guān)系，其中包括偶然為之，處3年監(jiān)禁并處45000歐元罰金。對(duì)未滿(mǎn)15歲的未成年人實(shí)行本罪的，監(jiān)禁刑加至7年，罰金加至100000歐元”[2]（P65-66）。法國(guó)刑法規(guī)定的刑罰與英國(guó)一樣是7年，但是罰金較重。

俄羅斯刑法典第131條規(guī)定：“對(duì)明知未成年的人實(shí)施（強(qiáng)奸）的，處4年以上10年以下的剝奪自由?！钡?34條規(guī)定：“與未滿(mǎn)16歲的人實(shí)行性交和其他性行為，年滿(mǎn)18歲的人與明知未滿(mǎn)16歲的人實(shí)行性交、同性性交的，處3年以下的限制自由或4年以下的剝奪

自由。”[3]（P66）由俄羅斯刑法的規(guī)定可以看出，俄羅斯對(duì)于暴力強(qiáng)奸未成年人才處刑4年以上10年以下，而對(duì)于未使用暴力與未成年性交僅處3年以下的限制自由或4年以下的剝奪自由，這與我國(guó)嫖宿幼女規(guī)定的刑罰相去甚遠(yuǎn)。

日本刑法典第177條規(guī)定：“以暴行或者脅迫手段奸淫十三歲以上的女子的，是強(qiáng)奸罪，處三年以上（二十年以下）有期懲役；奸淫未滿(mǎn)十三歲的女子的，亦同。”[4]（P67）日本刑法典與我國(guó)刑法典關(guān)于強(qiáng)奸幼女罪規(guī)定的相似，但是，它的起點(diǎn)刑還沒(méi)有我國(guó)的嫖宿幼女罪高，只是日本的最高刑稍高而已。

與以上主要國(guó)家刑法相比，我國(guó)嫖宿幼女罪規(guī)定的刑法不是過(guò)輕而是顯得有點(diǎn)重，甚至比有些國(guó)家暴力強(qiáng)奸幼女規(guī)定的還重，最少可以說(shuō)是適中的。日本對(duì)奸淫十三歲以下幼女按強(qiáng)奸罪定罪，但是其起點(diǎn)刑才三年，最高刑是二十年，這是針對(duì)準(zhǔn)強(qiáng)奸罪來(lái)說(shuō)的。即便按某些人要求的把嫖宿幼女罪按準(zhǔn)強(qiáng)奸罪處理，在日本也是沒(méi)有死刑的。1999年日本制定《處罰有關(guān)兒童賣(mài)淫、兒童色情等行為及保護(hù)兒童的法律》來(lái)處理與兒童賣(mài)淫有關(guān)的犯罪，對(duì)跟未滿(mǎn)18歲童妓發(fā)生性關(guān)系的嫖客和介紹此類(lèi)交易的皮條客的罪行加重了懲罰，其監(jiān)禁期五年，而這才是我國(guó)嫖宿幼女罪的起點(diǎn)刑。

通過(guò)我國(guó)刑法規(guī)定與世界主要國(guó)家關(guān)于性侵幼女的規(guī)定對(duì)比可知，我國(guó)刑法關(guān)于嫖宿幼女罪的刑罰與世界主要國(guó)家的規(guī)定相比不僅不輕，而且是很重的。同時(shí)，從各國(guó)刑法的規(guī)定可以看出，那種認(rèn)為只有我國(guó)規(guī)定有嫖宿幼女罪、其他國(guó)家無(wú)此規(guī)定的論調(diào)也是站不住腳的，法國(guó)、日本等其他國(guó)家也有類(lèi)似的規(guī)定，只不過(guò)因?yàn)榉g的原因名稱(chēng)不盡相同而已。

二、嫖宿幼女罪沒(méi)有承認(rèn)幼女性“自愿”的有效性

最高人民法院及一些廢除嫖宿幼女罪論者認(rèn)為，廢除嫖宿幼女罪的另一個(gè)重要的根據(jù)是：“嫖宿幼女罪的規(guī)定，又間接承認(rèn)了幼女可以‘賣(mài)淫’、具備性自主能力，這不僅不符合幼女身心發(fā)育狀況，更與強(qiáng)奸罪的規(guī)定存在邏輯矛盾。”[5]在筆者看來(lái)，廢除論者們提出的這個(gè)論據(jù)是不成立的。

刑法理論有這樣一個(gè)基本假設(shè)：只有超過(guò)一定年齡的人（一般是14周歲）才具有真正辨認(rèn)和控制自己行為的能力。因?yàn)榈陀谶@一年齡的未成年人無(wú)論生理上還是心理上均沒(méi)有發(fā)育成熟，該類(lèi)人對(duì)于其行為的性質(zhì)及后果缺乏必要的認(rèn)識(shí)，所以認(rèn)定為不具有辨認(rèn)和控制自己行為的能力。因而針對(duì)十四周歲以下幼女自愿發(fā)生的性行為，我國(guó)刑法不承認(rèn)未滿(mǎn)14周歲幼女性“自愿”的有效性。也就是說(shuō)，即使幼女“同意”發(fā)生性行為，在法律上也仍然認(rèn)為是違背了幼女的意志。我國(guó)刑法第236條第二款規(guī)定的強(qiáng)奸罪（奸淫幼女）正是基于此理論。其實(shí)，我國(guó)刑法規(guī)定嫖宿幼女罪同樣是基于此理論。

很多對(duì)設(shè)立嫖宿幼女罪持批評(píng)態(tài)度的學(xué)者對(duì)此產(chǎn)生了錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。有學(xué)者認(rèn)為，“由于嫖宿以幼女同意為前提，這等于賦予幼女以性意思與意志能力，于是嫖宿幼女與奸淫幼女在刑法上就體現(xiàn)出截然對(duì)立的觀點(diǎn)，即前者承認(rèn)幼女的意思能力與意志能力而后者否定”[6]。有學(xué)者認(rèn)為：“如此一來(lái)就在幼女意思能力的認(rèn)定上出現(xiàn)了自相矛盾的情況：同樣是幼女的“同意”，在強(qiáng)奸罪（奸淫幼女）中被認(rèn)定為違背幼女意志，但在嫖宿幼女罪中卻被認(rèn)定為不違背幼女意志?！盵7]（P241）筆者認(rèn)為這些論者的錯(cuò)誤在于：他們認(rèn)為既然是嫖宿幼女罪，當(dāng)然也就肯定了幼女愿意賣(mài)淫的意思能力。其實(shí)他們錯(cuò)誤的把幼女有賣(mài)淫行為當(dāng)成了幼女有賣(mài)淫的意思能力，殊不知行為和行為能力、意思能力并不是一個(gè)概念，正如準(zhǔn)強(qiáng)奸罪（奸淫幼女）的道理一樣，準(zhǔn)強(qiáng)奸罪否定幼女的性自主能力，但并不因此否認(rèn)幼女有自愿的性交行為存在，只是這種行為的效力不受法律的認(rèn)可，“自愿”行為和行為能力是兩個(gè)不同質(zhì)的法律概念。筆者認(rèn)為，正是因?yàn)樾谭ǚ穸擞着匈u(mài)淫的自愿意思能力才對(duì)嫖客施以刑罰的。否則，刑法為何不規(guī)定嫖宿成年婦女為嫖宿犯罪，而單獨(dú)規(guī)定嫖宿幼女才構(gòu)成犯罪？道理就在于成年婦女既有賣(mài)淫的行為也有性自愿的意思能力，而對(duì)于幼女來(lái)說(shuō)，雖然其自愿的實(shí)施了賣(mài)淫行為，但其卻不具有自愿性交的意思能力，所以刑法才對(duì)幼女給予特殊保護(hù)。這和強(qiáng)奸（奸淫幼女）罪中，幼女雖然實(shí)施了自愿同意的性交行為，刑法卻否認(rèn)其意思能力，而給予“和奸”的男子定罪處罰的理論基礎(chǔ)是完全一樣的，那就是十四周歲以下的幼女性交“自愿”的無(wú)效性。由以上論述我們可以得出結(jié)論，嫖宿幼女罪并沒(méi)有否定幼女性交“自愿”的無(wú)效性，相反它的法理基礎(chǔ)正是基于幼女性交“自愿”的無(wú)效性，嫖宿幼女罪和強(qiáng)奸罪（奸淫幼女）二者不僅在邏輯上不相矛盾，而且他們的理論基礎(chǔ)是統(tǒng)一的，它們同出一轍。

三、嫖宿幼女罪罪名不該引起對(duì)受害幼女的道德歧視

有論者在談到嫖宿幼女罪時(shí)說(shuō)，該罪是對(duì)道德有“瑕疵”的幼女的歧視，嫖宿幼女罪意味著刑法對(duì)幼女的保護(hù)不再是平等的，而是將幼女在道德上做了區(qū)分——“良家幼女”和“賣(mài)淫幼女”，對(duì)奸淫“良家幼女”的行為仍按照強(qiáng)奸罪處罰，而對(duì)于奸淫“賣(mài)淫幼女”的行為，處罰力度與以往相比也大大降低。也有論者認(rèn)為，把賣(mài)淫幼女稱(chēng)為賣(mài)淫女是對(duì)幼女的二次傷害，是不道德的。筆者認(rèn)為，這些論者的議論是偏頗的。

第一，我國(guó)刑法明文規(guī)定：“嫖宿不滿(mǎn)十四周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”，該規(guī)定中并沒(méi)有把幼女直呼為賣(mài)淫女，而仍稱(chēng)之為幼女，這和“奸淫幼女”中“幼女”二字的稱(chēng)謂是完全一樣的?！版嗡蕖倍种皇怯脕?lái)界定犯罪人（嫖客）的行為性質(zhì)的，并不是用來(lái)界定被害人幼女的性質(zhì)，如果有了“嫖宿”二字幼女就變成了妓女，那么奸淫幼女罪里有“奸淫”二字，被奸淫的幼女是否該被稱(chēng)為“淫亂”之女？在這種情況下，哪里還有“良家幼女”之說(shuō)？

第二，退一萬(wàn)步講，即便把嫖宿幼女中的幼女稱(chēng)為賣(mài)淫女，也不能說(shuō)是對(duì)幼女的歧視和二次傷害。聯(lián)合國(guó)《〈兒童權(quán)利公約〉關(guān)于買(mǎi)賣(mài)兒童、兒童賣(mài)淫和兒童色情制品問(wèn)題的任擇議定書(shū)》中明明寫(xiě)著“兒童賣(mài)淫”的字樣。世界很多國(guó)家都存在未成人賣(mài)淫的問(wèn)題，日本有《處罰有關(guān)兒童賣(mài)淫、兒童色情等行為及保護(hù)兒童的法律》，西班牙《刑法典》第五章專(zhuān)門(mén)規(guī)定了“誘使少女賣(mài)淫罪”，尼日利亞《刑法典》里有“介紹婦女或幼女成為普通娼妓”的表述，法國(guó)等其他國(guó)家刑法里也有關(guān)于未成年人賣(mài)淫的詞語(yǔ)。對(duì)于這類(lèi)人群，社會(huì)總需要一個(gè)詞來(lái)表達(dá)，以便與其他人進(jìn)行界定，這僅是表達(dá)的需要，而不是道德的宣判，更談不上二次傷害，各國(guó)專(zhuān)門(mén)立法保護(hù)賣(mài)淫兒童的權(quán)利，何來(lái)歧視和二次傷害之說(shuō)？

其三，嫖宿幼女和奸淫幼女之所以處罰上有所區(qū)別，并不是對(duì)幼女本身道德性質(zhì)的區(qū)別，而是對(duì)犯罪人行為性質(zhì)的區(qū)別。云南大關(guān)郭某等類(lèi)的犯罪人使用暴力、脅迫的手段把幼女劫走實(shí)施強(qiáng)奸，和貴州習(xí)水李某類(lèi)的犯罪人去娛樂(lè)場(chǎng)所有意無(wú)意間嫖宿了一個(gè)幼女，兩類(lèi)犯罪人的行為性質(zhì)是有質(zhì)的區(qū)別的，兩類(lèi)犯罪人在主觀惡性、人身危險(xiǎn)性、社會(huì)危害性上都是有一定質(zhì)的區(qū)別的。強(qiáng)奸、奸淫幼女者的主觀惡性要比嫖客的主觀惡性大得多；兩類(lèi)犯罪所具有的社會(huì)危害程度更是有本質(zhì)區(qū)別，強(qiáng)奸犯等在學(xué)校門(mén)口攔截強(qiáng)奸幼女與嫖客去娛樂(lè)場(chǎng)所尋找幼女嫖宿，這兩類(lèi)犯罪所引發(fā)的社會(huì)恐慌是有天壤之別的。因而這兩類(lèi)犯罪的社會(huì)危害性也是不同的，我國(guó)刑事立法對(duì)這兩種主觀惡性、社會(huì)危害性、人身危險(xiǎn)性都不同的犯罪進(jìn)行細(xì)分，分別立法是一種立法進(jìn)步，而不是相反。至于為了達(dá)到奸淫幼女的目的，給予幼女金錢(qián)、物質(zhì)等來(lái)哄騙幼女與其發(fā)生性關(guān)系，這種行為本身就是奸淫幼女（強(qiáng)奸罪），這一點(diǎn)已經(jīng)被最高法院等幾部門(mén)在《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見(jiàn)》中的第二十條解釋為強(qiáng)奸罪了。

有人認(rèn)為“以嫖宿幼女罪定罪量刑，雖然對(duì)被告人進(jìn)行了處罰，但也認(rèn)可了幼女‘賣(mài)淫女’的身份，這一標(biāo)簽是對(duì)幼女的極大侮辱”[8]。從本節(jié)論證可以看出，這種觀點(diǎn)是無(wú)根據(jù)的和非理性的，是不能作為廢除嫖宿幼女罪的根據(jù)和理由。

四、嫖宿幼女罪體現(xiàn)了我國(guó)刑法對(duì)幼女性權(quán)利的格外保護(hù)

廢除嫖宿幼女罪論者大多認(rèn)為我國(guó)刑法體系對(duì)幼女性權(quán)利保護(hù)不足，其實(shí)這是一種誤解，我國(guó)刑法對(duì)幼女性權(quán)利的保護(hù)是全方位而且成體系的，這體現(xiàn)在多個(gè)罪名中。刑法第二百三十六條第二款規(guī)定“奸淫不滿(mǎn)十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰”，這一款規(guī)定不論幼女是否同意，在明知對(duì)方是幼女的情況下而與其發(fā)生性關(guān)系的按強(qiáng)奸罪處罰。刑法第三百五十八條規(guī)定：“強(qiáng)迫不滿(mǎn)十四周歲的幼女賣(mài)淫的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無(wú)期徒刑或者死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?！边@一條規(guī)定的是組織、強(qiáng)迫賣(mài)淫罪，是要通過(guò)對(duì)組織、強(qiáng)迫幼女賣(mài)淫者的嚴(yán)厲處罰來(lái)保護(hù)幼女的性權(quán)利。刑法第三百五十九條第二款規(guī)定：“引誘不滿(mǎn)十四周歲的幼女賣(mài)淫的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”這一條款規(guī)定的是引誘幼女賣(mài)淫罪，是通過(guò)處罰引誘幼女賣(mài)淫者來(lái)保護(hù)幼女的性權(quán)利。第三百六十條第二款規(guī)定：“嫖宿不滿(mǎn)十四周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”。這一款規(guī)定的是嫖宿幼女罪，是要通過(guò)打擊嫖宿幼女者來(lái)保護(hù)幼女的性權(quán)利。以上幾個(gè)條款是專(zhuān)門(mén)為保護(hù)幼女性權(quán)利而設(shè)的，這些條款通過(guò)對(duì)不同犯罪主體的打擊，多角度、全方位的保護(hù)著幼女的性權(quán)利。這在世界刑法體系中都是不多見(jiàn)的。

至于有論者認(rèn)為，“從其他國(guó)家刑法的規(guī)定上看，也沒(méi)有規(guī)定嫖宿幼女罪的，基本上是規(guī)定一個(gè)法定年齡，同低于這個(gè)年齡的女童發(fā)生性關(guān)系都以強(qiáng)奸罪論處，也就是法定強(qiáng)奸”[5]。筆者以為這種觀點(diǎn)是孤陋寡聞和站不住腳的。日本關(guān)于奸淫幼女罪的規(guī)定和我國(guó)的規(guī)定是最為相似的，但是，日本專(zhuān)門(mén)制定有《處罰有關(guān)兒童賣(mài)淫、兒童色情等行為及保護(hù)兒童的法律》，按照普通法與特殊法的關(guān)系，日本對(duì)嫖宿賣(mài)淫幼女不是按強(qiáng)奸罪來(lái)定罪處罰，而是按《處罰有關(guān)兒童賣(mài)淫、兒童色情等行為及保護(hù)兒童的法律》的規(guī)定處罰。法國(guó)刑法則專(zhuān)門(mén)規(guī)定了利用未成年人賣(mài)淫罪：“第225-12-1條以給予報(bào)酬或者許諾給予報(bào)酬作為交換，要求、接受或獲得與從事賣(mài)淫的未成年人發(fā)生性性質(zhì)的關(guān)系，其中包括偶然為之，處3年監(jiān)禁并處45000歐元罰金。第225-12-2條，有下列情形的，監(jiān)禁刑加至5年，罰金加至75000歐元：1.經(jīng)常實(shí)行此種犯罪，或者對(duì)多名未成年人實(shí)行本罪；2.讓未成年人利用為非特定的公眾服務(wù)的通信網(wǎng)與犯罪行為人相接觸的；3.利用其職務(wù)賦予的權(quán)威實(shí)施本罪的；4.對(duì)未滿(mǎn)15歲

的未成年人實(shí)行本罪的，監(jiān)禁刑加至7年，罰金加至100000歐元?！盵2]（P85）由法國(guó)刑法典的規(guī)定可以看出，嫖宿十五周歲以下的幼女，是按利用未成年人賣(mài)淫罪定罪處罰的，處刑七年，并不是按強(qiáng)奸罪定罪處罰，和我國(guó)的嫖宿幼女罪名異實(shí)同。

其實(shí)很多國(guó)家雖然沒(méi)有規(guī)定嫖宿幼女罪，并不意味著嫖宿幼女者就要按照強(qiáng)奸罪去定罪處罰，因?yàn)檫@顯然違背罪行法定的原則，更何況在一些國(guó)家娼妓是合法的，雛妓也是存在的，不可能把嫖宿幼女視同強(qiáng)奸罪處理。

最高人民法院在《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見(jiàn)》中寫(xiě)道：“本意見(jiàn)所稱(chēng)性侵害未成年人犯罪，包括刑法第二百三十六條、第二百三十七條、第三百五十八條、第三百五十九條、第三百六十條第二款規(guī)定的針對(duì)未成年人實(shí)施的強(qiáng)奸罪，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪，猥褻兒童罪，組織賣(mài)淫罪，強(qiáng)迫賣(mài)淫罪，引誘、容留、介紹賣(mài)淫罪，引誘幼女賣(mài)淫罪，嫖宿幼女罪等?！睆倪@個(gè)意見(jiàn)中羅列的罪名和罪條可以看出，我國(guó)刑法可以使用的懲治性侵害未成年人犯罪的罪名雖多，但是真正專(zhuān)為保護(hù)幼女而立的罪條并不多，而嫖宿幼女罪就是其中的一條。因此，那種認(rèn)為我國(guó)規(guī)定了嫖宿幼女罪，就是放縱侵害幼女性權(quán)利的觀點(diǎn)是站不住腳的，相反規(guī)定嫖宿幼女罪是我國(guó)刑法對(duì)幼女的格外保護(hù)，是分層保護(hù)，不但不應(yīng)廢除，而且應(yīng)當(dāng)升格，把它作為單獨(dú)的一個(gè)罪條，從第三百六十條中獨(dú)立出來(lái)，以便凸顯它對(duì)幼女性權(quán)利的獨(dú)特保護(hù)。

五、對(duì)奸淫幼女行為打擊不力不能成為廢除嫖宿幼女罪的理由

很多人建議廢除嫖宿幼女罪的另一個(gè)重要原因是：由于司法腐敗現(xiàn)象的存在，司法機(jī)關(guān)可能會(huì)把奸淫幼女的犯罪行為當(dāng)做嫖宿幼女犯罪行為來(lái)處理，司法機(jī)關(guān)可能把奸淫幼女的行為因?yàn)獒咚酵鞣ǘ?dāng)做違反治安處罰的嫖宿行為來(lái)作無(wú)罪的處理。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這種司法腐敗現(xiàn)象在我們的生活中是現(xiàn)實(shí)存在的。但是，我們不能把這種司法腐敗現(xiàn)象的存在作為廢除嫖宿幼女罪的理由。司法腐敗者可能把強(qiáng)奸當(dāng)成通奸來(lái)處理，我們是不是要把強(qiáng)奸罪廢除？司法腐敗者可以把販賣(mài)毒品者當(dāng)成非法持有毒品來(lái)處理，我們是不是要把非法持有毒品罪廢除？答案顯然是否定的！這一如百姓家的高墻雖沒(méi)能阻擋住悍匪的盜搶行為，民家也是不會(huì)把高墻一拆了之的，因?yàn)樗吘鼓芷鸬揭欢ǖ姆婪蹲饔谩Ｒ蚨?，凡此種種，司法腐敗者徇私枉法時(shí)其可以進(jìn)行腐敗行為的地方很多，但我們不可能因此把刑法典廢了！

一言以蔽之，對(duì)于處理嫖宿幼女犯罪行為時(shí)出現(xiàn)的司法腐敗，我們應(yīng)該加強(qiáng)司法反腐工作，加大對(duì)徇私枉法者的查處力度，加強(qiáng)社會(huì)、輿論媒體對(duì)司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督，加大民眾對(duì)司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督，而不是簡(jiǎn)單草率的廢除嫖宿幼女罪。在這一點(diǎn)上，人大法工委的態(tài)度是正確的，那就是不能把司法中存在的問(wèn)題歸咎于立法，司法腐敗應(yīng)該去追究腐敗者的責(zé)任，而不能以此為借口把保護(hù)幼女性權(quán)利的嫖宿幼女罪廢了。一旦嫖宿幼女罪被廢除，司法腐敗者對(duì)于嫖宿幼女的行為不僅不會(huì)按強(qiáng)奸罪去處理，而且極有可能按普通的嫖娼行為進(jìn)行非罪化處理，這絕對(duì)不是嫖宿幼女罪論者樂(lè)意看到的結(jié)果。

六、廢除嫖宿幼女罪會(huì)帶來(lái)不良后果

有論者認(rèn)為：“嫖宿幼女罪的規(guī)定對(duì)于幼女的保護(hù)十分不利。為了加強(qiáng)對(duì)不滿(mǎn)14周歲幼女的保護(hù)，預(yù)防侵害其權(quán)益的惡性案件發(fā)生，她們建議取消《刑法》規(guī)定的嫖宿幼女罪罪名，對(duì)嫖宿幼女的行為按照《刑法》規(guī)定的強(qiáng)奸罪從重處罰，符合法定情節(jié)的，依法判處無(wú)期徒刑或者死刑?！盵9]筆者認(rèn)為這類(lèi)論者的出發(fā)點(diǎn)是善良的，但結(jié)果可能正好相反！試想一下，嫖宿幼女和強(qiáng)奸、奸淫幼女在行為性質(zhì)有很大區(qū)別的情況下，如果對(duì)嫖宿幼女者判八年有期，強(qiáng)奸幼女者也被判同樣的刑罰，那么我們是不是又放縱了暴力強(qiáng)奸犯呢？如果花錢(qián)去嫖宿“非處女”幼女和不花錢(qián)用暴力強(qiáng)奸或奸淫一個(gè)處女幼女判同樣的無(wú)期徒刑，那么嫖客干嘛還付錢(qián)去娛樂(lè)場(chǎng)所找非處女呢？他們采用暴力強(qiáng)奸毫無(wú)抵抗能力的幼女豈不更方便快捷？這樣一來(lái)會(huì)不會(huì)縱容一些以破處為癖好者、戀童癖者去禍害更多的良家幼女呢？由此觀之，把嫖宿幼女者和強(qiáng)奸、奸淫幼女者混為一談，實(shí)施同樣的處罰，不僅不利于對(duì)幼女的保護(hù)，而且可能會(huì)使更多無(wú)辜的幼女遭受戕害，我想這一定是廢除嫖宿幼女罪論者所不愿意看到的。

對(duì)于廢除嫖宿幼女罪會(huì)帶來(lái)不良后果，并不是筆者的杞人憂(yōu)天，這是已被實(shí)踐證明了的事情。全國(guó)人大法工委曾在答復(fù)孫曉梅的提案中指出，全國(guó)人大常委會(huì)1991年在《關(guān)于嚴(yán)禁賣(mài)淫嫖娼的決定》中將強(qiáng)迫幼女賣(mài)淫作為強(qiáng)迫賣(mài)淫罪的加重處罰情節(jié)，并規(guī)定對(duì)嫖宿幼女的，依照刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定處罰。雖然這一《決定》體現(xiàn)了對(duì)受害幼女的特別保護(hù)，但是從《決定》實(shí)施的情況看，由于各種原因?qū)嵺`中實(shí)際判處的案件比較少，效果也很不理想。針對(duì)這種情況，1997年修改刑法時(shí)專(zhuān)門(mén)增設(shè)了嫖宿幼女罪。全國(guó)人大法工委同時(shí)還表示，簡(jiǎn)單取消嫖宿幼女罪，恢復(fù)到1991年《關(guān)于嚴(yán)禁賣(mài)淫嫖娼的決定》規(guī)定的按照強(qiáng)奸罪處理的做法，可能并不利于問(wèn)題的解決。從人大法工委答復(fù)的內(nèi)容看，這與筆者的擔(dān)憂(yōu)相吻合。人大法工委從實(shí)踐

出發(fā)，從歷史出發(fā)，對(duì)廢除嫖宿幼女罪持審慎和理性的態(tài)度，無(wú)疑是正確的，這要比那些一味的迎合民眾而發(fā)表不理性意見(jiàn)的機(jī)關(guān)要值得肯定。那些熱衷于廢除嫖宿幼女罪者可曾了解我國(guó)的這段立法史，可曾預(yù)料廢除嫖宿幼女罪后的社會(huì)效果？

七、打擊“開(kāi)苞”犯罪的關(guān)鍵是準(zhǔn)確認(rèn)定奸淫幼女行為

有論者認(rèn)為，當(dāng)下一些腐敗分子有“買(mǎi)處”心里，要嚴(yán)厲打擊“買(mǎi)處”犯罪行為，所以要廢除嫖宿幼女罪。筆者認(rèn)為，這種主張沒(méi)有抓住事情的關(guān)鍵。要嚴(yán)厲打擊買(mǎi)處行為，其關(guān)鍵在于準(zhǔn)確的認(rèn)定區(qū)分奸淫幼女行為和嫖宿幼女行為，而非廢除嫖宿幼女罪。

一般而言具有買(mǎi)處心理的人，是要與處女發(fā)生性關(guān)系，他不大可能去一些有妓女存在的娛樂(lè)場(chǎng)所買(mǎi)處，因?yàn)榈侥抢飵缀踬I(mǎi)不到。他們必然通過(guò)其他途徑接觸誘惑幼女以達(dá)目的，在這種情況下，犯罪人處心積慮的與處女發(fā)生性關(guān)系的行為，不管是否采用暴力，或是否給予金錢(qián)、物質(zhì)進(jìn)行誘惑，也不論幼女是否同意，都是實(shí)質(zhì)上的奸淫幼女行為，應(yīng)按照強(qiáng)奸罪定罪處罰，而不能再按照嫖宿幼女罪定罪處罰了。

對(duì)于直接向賣(mài)淫組織者要求為其提供未滿(mǎn)十四周歲處女進(jìn)行性交易的行為，或者在賣(mài)淫組織者告知、暗示嫖客交易對(duì)象為未“開(kāi)苞”幼女的情況下仍進(jìn)行性交易的行為，都要按奸淫幼女行為處理，以強(qiáng)奸罪定罪處罰。因?yàn)?，貞操?duì)于一個(gè)中國(guó)女性來(lái)說(shuō)是有實(shí)際的心理和生理影響的，此時(shí)的幼女無(wú)論在生理上或是在心理上都是純潔之身，犯罪人的買(mǎi)處“開(kāi)苞”行為已經(jīng)不僅僅是為了生理上的發(fā)泄，而是為了滿(mǎn)足扭曲的破處心里。在此種境況下，犯罪人無(wú)論從心理上還是實(shí)質(zhì)上都是要將一個(gè)天真稚嫩的純潔之身予以玷污和傷害，所以是實(shí)質(zhì)上的奸淫幼女行為。此時(shí)的“嫖客”付錢(qián)并不能減少罪責(zé)，相反超額的嫖娼付款倒是他們奸淫幼女的罪證，再者采取其它方法誘奸幼女的犯罪人付出的物質(zhì)、金錢(qián)可能比“嫖客”還多。對(duì)于此種狀態(tài)下的“嫖客”應(yīng)該按強(qiáng)奸犯論處。對(duì)于針對(duì)十四周歲以下幼女的買(mǎi)處“開(kāi)苞”行為，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)該出臺(tái)司法解釋?zhuān)宦砂磸?qiáng)奸罪（奸淫幼女）定罪處罰就可以了，而廢除嫖宿幼女罪則是南轅北轍。

至于在娛樂(lè)場(chǎng)所或經(jīng)皮條客介紹或有幼女父母的安排，幼女賣(mài)淫在先或以此為生活來(lái)源的，嫖客無(wú)意中碰到并實(shí)施非法性交易的行為，應(yīng)該認(rèn)定為嫖宿幼女罪。因?yàn)檫@類(lèi)犯罪行為，與故意強(qiáng)奸、誘奸黃花幼女的行為相比，在主觀惡性、人身危險(xiǎn)性、社會(huì)危害性諸方面都較輕，對(duì)于嫖客來(lái)說(shuō)五年以上十五年以下的刑罰已經(jīng)足夠沉重，對(duì)于公職人員來(lái)說(shuō)再加之以開(kāi)除公職更使他們不敢輕易下手。刑罰配置的公平、公正是相比較而存在的，把不同質(zhì)的行為按一樣重的刑罰處理不僅對(duì)犯罪人不公，而且是異罪而同罰，有可能會(huì)引發(fā)犯罪性質(zhì)升級(jí)，也可能引發(fā)有些犯罪分子為破處鋌而走險(xiǎn)，這對(duì)社會(huì)的防護(hù)也不一定是好事，關(guān)于這一點(diǎn)上文已經(jīng)論及，此處不再詳論。

八、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，要嚴(yán)厲打擊性侵幼女的犯罪行為，切實(shí)為幼女提供更好的社會(huì)保護(hù)，關(guān)鍵在于準(zhǔn)確界定奸淫幼女和嫖宿幼女的犯罪行為，關(guān)鍵在于要嚴(yán)格執(zhí)法、嚴(yán)厲打擊嫖宿幼女的行為?？上驳氖亲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部、司法部印發(fā)《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見(jiàn)》中的第二十條規(guī)定：“要嚴(yán)厲打擊嫖宿幼女行為，要阻止以金錢(qián)財(cái)物等方式引誘幼女與自己發(fā)生性關(guān)系的；知道或者應(yīng)當(dāng)知道幼女被他人強(qiáng)迫賣(mài)淫而仍與其發(fā)生性關(guān)系的，均以強(qiáng)奸罪論處?！惫P者認(rèn)為，這才是解決問(wèn)題的辦法，而不是簡(jiǎn)單粗暴不計(jì)后果的把嫖宿幼女罪一廢了之。

相反，為了嚴(yán)打此類(lèi)性侵幼女犯罪，不僅不應(yīng)該把嫖宿幼女罪廢除，而且應(yīng)當(dāng)把它從第三百六十條中獨(dú)立出來(lái)，作為完整的一個(gè)法條獨(dú)立存在，而不是作為在三百六十條之一款，以彰顯國(guó)家、社會(huì)對(duì)打擊此類(lèi)犯罪的立法態(tài)度。而對(duì)于針對(duì)十四周歲以下幼女的買(mǎi)處“開(kāi)苞”犯罪行為，有關(guān)機(jī)關(guān)只需出臺(tái)一個(gè)司法解釋?zhuān)宦砂磸?qiáng)奸罪（奸淫幼女）定罪處罰就可以了，這樣一來(lái)刑網(wǎng)不僅更加嚴(yán)密，而且這種區(qū)分層次的對(duì)犯罪分子的打擊則更為客觀公正、準(zhǔn)確有效，因而對(duì)幼女的保護(hù)會(huì)更好，對(duì)社會(huì)的防護(hù)也會(huì)更好，而不是一味的重刑主義。

[1]謝望原．英國(guó)刑事制定法精要[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2003.

[2]法國(guó)新刑法典[M].羅潔珍.北京：中國(guó)法制出版社，2003.

[3]俄羅斯聯(lián)邦刑法典[M].黃道秀.北京：中國(guó)法制出版社，1996.

[4]日本刑法典[M].張明楷.北京：法律出版社，2006.

[5]最高法表態(tài)：贊成廢除嫖宿幼女罪[N].北京晚報(bào)，2013-12-08.

[6]彭文華.嫖宿幼女罪之罪刑辨析[J].河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）,2006，(6).

[7]趙秉志.中國(guó)疑難刑事名案法理研究(第六卷)[C].北京：北京大學(xué)出版社，2011.

[8]王永欽.婦聯(lián)界委員聯(lián)名建議取消“嫖宿幼女罪”罪名[N].中國(guó)婦女報(bào),2011-03-08.

[9]婦聯(lián)界委員聯(lián)名建議取消“嫖宿幼女罪”罪名[N].中國(guó)婦女報(bào)，2011-03-08.

（責(zé)任編輯 周吟吟）

李永升（1964—），男，漢族，安徽懷寧人，西南政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師，主要研究刑法學(xué)；馮玉東（1970—），男，漢族，河南周口人，西南政法大學(xué)刑法學(xué)博士生，主要研究刑事法學(xué)。

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2014-08-20