樊鴿佳

(河南大學(xué) 法學(xué)院，河南 開封475001)

掩飾、隱瞞犯罪所得罪是指行為人明知是犯罪所得物品，而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的行為?！懊髦欠缸锼谩狈从沉诵袨槿说闹饔^惡性，決定了對(duì)其追究刑事責(zé)任的主觀基礎(chǔ)，是本罪成立的基本前提。

一、“犯罪所得”的范圍

犯罪所得，是指犯罪分子通過各種犯罪行為從國家、集體或者個(gè)人處獲取的物品或犯罪分子進(jìn)行犯罪活動(dòng)所交易、買賣的物品，其中多數(shù)情況下為財(cái)物或能體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)價(jià)值的物品。這些物品在法律上被稱為贓物。涉及財(cái)產(chǎn)的犯罪行為發(fā)生后，司法機(jī)關(guān)不但要追繳贓物，退還給受害人或者上交國庫，而且還要通過查找贓物，進(jìn)一步查清和確認(rèn)犯罪事實(shí)，抓獲犯罪分子;而本罪的行為人卻在“明知是犯罪所得”的前提下，為犯罪人窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售等，將這一重要的犯罪證據(jù)掩飾、隱瞞起來，客觀上不但幫助犯罪分子逃避了處罰，造成受害人的損失難以追還，還為司法機(jī)關(guān)追究上游犯罪行為人的刑事責(zé)任造成了人為的障礙，故而應(yīng)該受到刑事處罰。

在我國刑法中，本罪中的犯罪所得不限于財(cái)產(chǎn)犯罪所得物品，包括所有通過犯罪行為所獲得的物品，以及由這些物品轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)換得來的物品和與這些物品相混同的物品。司法實(shí)踐中認(rèn)定上游犯罪的范圍，既包括財(cái)產(chǎn)犯罪，如盜竊罪、搶劫罪等，也包括經(jīng)濟(jì)犯罪，如逃稅罪、抽逃出資罪等，亦包括其他可能取得財(cái)物的犯罪，如賭博罪、貪污受賄罪等，還包括其他關(guān)于違禁品的犯罪，如偽造國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪、制作淫穢物品牟利罪等等。也有學(xué)者認(rèn)為并不是一切非法制造、買賣、運(yùn)輸和獲取的物品都是本罪中的犯罪所得，而且不一定是采取犯罪方法?！?〕例如非法制造的淫書、走私的物品等，都非犯罪所得之物，而是犯罪分子用于營利的標(biāo)的物，行為人在犯販賣、走私罪之前，就已經(jīng)取得了這些物品。但這種觀點(diǎn)明顯與我國刑事立法相悖，也難以得到司法實(shí)務(wù)界的認(rèn)同。理由如下:

第一，刑法所規(guī)定的是犯罪所得，并沒有具體規(guī)定是何種犯罪所得，也沒有明確規(guī)定是以什么方式所得的物品，更沒有要求這些物品必須是上游犯罪所追求的目的物，所以，對(duì)本罪中犯罪所得的范圍沒有什么限制。第二，不管通過何種犯罪所得的物品，不管這些物品是否是犯罪的目的物，也不管這些物品是否是犯罪的手段物，這些物品都是證明犯罪行為的重要證據(jù)，掩飾、隱瞞這些物品的，都會(huì)給司法機(jī)關(guān)依法打擊這些犯罪的正?；顒?dòng)造成妨害。比如，偽造的公文、證件以及其他法律文書等，在偽造前，并不屬于他人所有，而是偽造后才出現(xiàn)的犯罪物品，但不可否認(rèn)它們都是犯罪所得到的物品。這些物品與財(cái)產(chǎn)犯罪所得到的贓物一樣，都是證明犯罪的證據(jù)。故意掩飾、隱瞞這些物品的，不但會(huì)妨害司法機(jī)關(guān)正常的偵查、追贓活動(dòng)，而且和其他贓物犯罪行為一樣具有社會(huì)危害性;而該行為又不符合窩藏包庇罪中“為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或者作假證明包庇”的行為特征，沒有相關(guān)刑事法律對(duì)此加以規(guī)定，若認(rèn)定本罪中的“犯罪所得”不包含該類物品，會(huì)導(dǎo)致對(duì)社會(huì)危害性更大的該類行為進(jìn)行刑事處罰無法可依。再如，走私犯將走私物品運(yùn)送到國內(nèi)，走私物品尚未脫手，行為人雖對(duì)這些物品是否是走私物不明知，但是知道或知道可能是犯罪所得的物品，幫助走私犯窩藏的，也應(yīng)屬于本罪中的犯罪所得。

司法實(shí)踐中，上游犯罪人將贓物加工后、添附后、混合后所得到的物品是否屬于本罪中的贓物，因法律并未嚴(yán)格限制和規(guī)定，有很大的爭議。如將偷來的木板雕刻成價(jià)值不菲的工藝品，該工藝品的價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于木板的價(jià)值，該工藝品是否是贓物;又如將詐騙來的10 萬元錢用來購買了價(jià)值100 萬元的機(jī)器設(shè)備，該機(jī)器設(shè)備是否是贓物;再如將詐騙得來的10 萬元錢加上自己合法所有的90 萬元錢，一起入股到某一企業(yè)中，該股份是否是贓物。筆者認(rèn)為，贓物是指某種物品所特有的與犯罪有關(guān)的社會(huì)屬性。贓物可以是上游犯罪行為直接得到的物品，也可以是通過轉(zhuǎn)化、交換后得到的財(cái)物，無論贓物進(jìn)行怎樣的轉(zhuǎn)換、形態(tài)如何變化，只要是由原來的贓物轉(zhuǎn)變過來的，所得到的物品都與犯罪行為存在密切關(guān)系，都不會(huì)改變其社會(huì)屬性，都屬于犯罪所得。若行為人明知上述物品含有贓物的成分在內(nèi)，仍加工、購買、收受的，這些物品應(yīng)納入本罪中犯罪所得的范疇。

二、“明知”的司法認(rèn)定

(一)“明知”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

如何認(rèn)定該罪中的明知，各國的立法和司法雖有不同規(guī)定，但都傾向于從寬解釋。根據(jù)我國刑法理論的通說，《刑法》第14 條規(guī)定的明知，是明知自己的行為會(huì)發(fā)生具有社會(huì)危害性的結(jié)果。但是對(duì)社會(huì)危害性的認(rèn)識(shí)包括認(rèn)識(shí)到危害結(jié)果可能發(fā)生和危害結(jié)果必然發(fā)生兩種，其中前者構(gòu)成間接故意，后者構(gòu)成直接故意。筆者認(rèn)為，該罪中的明知也應(yīng)在此基礎(chǔ)上加以闡釋。明知必然是什么和明知可能是什么，都應(yīng)該是明知。具體到本罪，要求行為人對(duì)贓物的認(rèn)識(shí)也是認(rèn)為必然是或者可能是贓物即可，而不能是認(rèn)為一定是贓物，否則，將與刑法總則的規(guī)定相悖，與刑法理論相違。但該可能性僅是對(duì)物品是贓物的可能性，而不是可能知道是贓物，兩者是有明顯區(qū)別的。明知必然是與明知可能是，實(shí)際上僅是對(duì)贓物認(rèn)識(shí)程度上的差別，都屬于明知的范圍。只不過，對(duì)贓物確知而掩飾、隱瞞的，是直接故意犯罪;對(duì)認(rèn)識(shí)到可能是贓物而掩飾、隱瞞的，只能構(gòu)成間接故意。因?yàn)?，?dāng)行為人預(yù)見到某種物品可能是犯罪所得，就會(huì)預(yù)見到自己窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售這些物品，可能會(huì)妨害司法機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)，可能客觀上幫助犯罪人逃避處罰，可能阻礙司法機(jī)關(guān)的追贓活動(dòng)，可能妨礙受害人追回贓物的合法行為。這時(shí)，行為人不但不去避免這種結(jié)果的發(fā)生，反而實(shí)施這種行為，放任該可能的危害結(jié)果變成現(xiàn)實(shí)的危害結(jié)果，完全符合主客觀的犯罪構(gòu)成要件，構(gòu)成間接故意犯罪。

最高人民法院、最高人民檢察院1992年頒布施行的《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第八條中規(guī)定，“認(rèn)定窩贓、銷贓罪的‘明知’，不能僅憑被告人的口供，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的客觀事實(shí)予以分析。只要證明被告人知道或者應(yīng)該知道是犯罪所得的贓物而予以窩藏或者代為銷售的，就可以認(rèn)定”。依該《解釋》的精神，明知包括知道或應(yīng)當(dāng)知道兩種情形。其中，知道是指明確知道;應(yīng)當(dāng)知道是指有充足的理由和根據(jù)懷疑是犯罪所得。也有學(xué)者認(rèn)為該解釋中應(yīng)當(dāng)知道的涵義是贓物本身就表明行為人事實(shí)上還不知道是贓物〔2〕，但筆者認(rèn)為，司法上證實(shí)了行為人應(yīng)當(dāng)知道，其實(shí)就已經(jīng)間接證明了行為人的知道，至少行為人已經(jīng)知道行為對(duì)象是贓物的可能性。當(dāng)然，若有確切證據(jù)證實(shí)行為人對(duì)贓物的性質(zhì)確實(shí)不知道時(shí)，則不屬于應(yīng)當(dāng)知道。該《解釋》關(guān)于明知認(rèn)定的規(guī)定可作為掩飾、隱瞞犯罪所得罪的基本規(guī)則。

鑒于此，筆者認(rèn)為，司法實(shí)踐中的明知其實(shí)分兩種情況:確定的明知和明知可能性。其中，確定的明知是指行為人根據(jù)行為對(duì)象的有關(guān)情形，明確判斷出自己窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售的是其他犯罪所得的物品。至于明知可能性，則是依據(jù)行為對(duì)象的有關(guān)情況以及行為人的認(rèn)識(shí)能力，足以推斷出行為人知道自己窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售的可能是其他犯罪所得的物品。如行為人根據(jù)物品的性質(zhì)、品性、價(jià)值、種類、數(shù)量，以及交易的方式、時(shí)間、地點(diǎn)、人員等等特征，認(rèn)識(shí)到行為對(duì)象的來源可能不正常，就屬于一種可能是贓物的判斷。在司法實(shí)踐中，若堅(jiān)持明知就是確知，會(huì)被犯罪分子用來逃避刑罰處罰，并增加司法機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任。〔3〕

(二)“明知”的司法推定

行為人承認(rèn)自己的“明知”，或者有直接證據(jù)證實(shí)行為人的“明知”，就不存在“明知”判定上的問題。但在現(xiàn)實(shí)中，上游犯罪人在向行為人交付贓物時(shí)，一般都不會(huì)明確告知行為人該物品是贓物，多數(shù)情況下都是想方設(shè)法隱瞞、回避贓物的性質(zhì)，這屬于心照不宣的情形。加之，行為人受趨利避害心理的作用，一般會(huì)否認(rèn)自己“明知是犯罪所得”，認(rèn)定行為人對(duì)犯罪所得的“明知”就成了司法實(shí)踐中亟須解決的重點(diǎn)問題。推定就成為刑事司法中解決這個(gè)問題的必然方法。

司法推定，是指依照法律規(guī)定或者經(jīng)驗(yàn)法則，基于一個(gè)已知的、確定的事實(shí)的存在，來確定另一個(gè)不明的、不定的或無直接證據(jù)予以證明的事實(shí)的存在。在刑事訴訟中，推定是認(rèn)定某些案件事實(shí)，特別是犯罪主觀要件事實(shí)的一種重要方法。推定主要有法律推定和事實(shí)推定兩種，“明知”的推定屬于事實(shí)推定。事實(shí)推定是基于已經(jīng)確定、查實(shí)的一些案件事實(shí)來認(rèn)定案件的某些未查實(shí)的事實(shí)，對(duì)這些未查實(shí)的事實(shí)的認(rèn)定不需要再收集、固定證據(jù)來證明。事實(shí)推定僅是通過證據(jù)證明有關(guān)案件事實(shí)的一種方法，并不是直接推定被告人有罪，僅是對(duì)案件某一方面事實(shí)的證實(shí)。

對(duì)一些復(fù)雜的、被告人頑固的、難以用證據(jù)來直接證明而又應(yīng)當(dāng)認(rèn)定的案件事實(shí)，正確運(yùn)用推定，可以減輕公訴機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任，防止犯罪分子逃脫追究，從而保證刑事訴訟的正常進(jìn)行。在國外，許多國家在司法過程中都不要求行為人對(duì)贓物主觀上是確知，而是只要根據(jù)具體情況推定其應(yīng)當(dāng)知道就可認(rèn)定為明知。特別是在重視經(jīng)驗(yàn)和推理的英美法系國家中，各國均對(duì)明知采取推定的方法來認(rèn)定。在大陸法系中也是如此，如日本刑法中的判例就認(rèn)為，行為人對(duì)贓物的認(rèn)識(shí)，只要認(rèn)識(shí)到是由財(cái)產(chǎn)犯罪得來的財(cái)物就可以了，即行為人基于概括的故意而認(rèn)識(shí)到也許是贓物，就應(yīng)推定為明知。在我國相關(guān)的司法解釋中，對(duì)該罪中明知的認(rèn)定采取的也是推定的方式。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家工商行政管理總局1998年頒布施行的《關(guān)于查處盜竊、搶劫機(jī)動(dòng)車案件的規(guī)定》第十七條規(guī)定，“明知”是指知道或者應(yīng)當(dāng)知道。即有下列情形之一的，可視為應(yīng)當(dāng)知道，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外:在非法的機(jī)動(dòng)車交易場(chǎng)所和銷售單位購買的;機(jī)動(dòng)車證件手續(xù)不全或者明顯違反規(guī)定的;機(jī)動(dòng)車發(fā)動(dòng)機(jī)號(hào)或車架號(hào)有更改痕跡，沒有合法證明的;以明顯低于市場(chǎng)價(jià)格購買機(jī)動(dòng)車的。根據(jù)此《規(guī)定》，明知有兩種解釋:一是行為人在當(dāng)時(shí)的情況下，對(duì)事物真相不可能不知道，這是認(rèn)識(shí)的現(xiàn)實(shí)性，實(shí)際上證實(shí)了其知道。二是從行為人的認(rèn)識(shí)能力分析，他具有對(duì)這種事實(shí)真相認(rèn)識(shí)的能力，這里指的是認(rèn)識(shí)到事實(shí)真相的可能性。這個(gè)認(rèn)識(shí)的可能性除非經(jīng)過行為人以正當(dāng)?shù)睦碛煞醋C，就認(rèn)定為存在。

因?yàn)橥贫ㄊ侨藗兺ㄟ^長期、反復(fù)的實(shí)踐得出的一種經(jīng)驗(yàn)性的因果關(guān)系，所以，推定的結(jié)果一般情況下都是真實(shí)的，但在特殊情況下可能產(chǎn)生例外。特別在我國目前審判制度正在改革、完善的過程中，刑事推定應(yīng)該受到嚴(yán)格的限制，應(yīng)該作為認(rèn)定“明知”的輔助措施采用。所以，在控訴方完成舉證責(zé)任，進(jìn)行推定后，有關(guān)的舉證責(zé)任相應(yīng)地轉(zhuǎn)移到被告方，應(yīng)該允許被告方以合理懷疑提出反證。

司法實(shí)踐中，要正確認(rèn)識(shí)和處理被告人的反證。被告人的反證，既可以通過舉出證明事實(shí)的基礎(chǔ)事實(shí)不真實(shí)的證據(jù)方式提出，也可以通過推理說明基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的高度蓋然性的因果聯(lián)系并不存在或并不可靠的方式進(jìn)行，但無論何種方式，只有在達(dá)到可以對(duì)控方所推定的事實(shí)形成合理懷疑，從而動(dòng)搖審判人員對(duì)推定事實(shí)的內(nèi)心確信的程度時(shí)，方可認(rèn)為是有效的、可以否認(rèn)推定事實(shí)。這是因?yàn)樾淌掳讣P(guān)系重大法益，也是刑事訴訟的對(duì)抗訴訟模式所決定和要求的?！?〕

在司法實(shí)踐中適用推定方法證實(shí)明知時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下兩點(diǎn):一是及時(shí)告知被告方負(fù)有舉證責(zé)任，并將自己的推定基礎(chǔ)、事實(shí)、方法告知被告方，賦予被告方舉出合理理由推翻推定結(jié)果的基礎(chǔ)。二是給被告方提供收集證據(jù)(新《刑事訴訟法》允許律師在偵查階段以辯護(hù)人的身份介入)的機(jī)會(huì)，或讓被告方提出合理的線索，以便司法機(jī)關(guān)調(diào)查核實(shí)后給予認(rèn)定。

三、與相關(guān)犯罪存在法條競合時(shí)的處理

在刑法將一些掩飾、隱瞞特定物品的行為單獨(dú)規(guī)定為犯罪，或?qū)⒁恍┚哂刑囟康牡男袨橐?guī)定為其他犯罪的情形下，會(huì)出現(xiàn)掩飾、隱瞞犯罪所得罪與這些相似犯罪的交叉、競合問題。

(一)與洗錢罪的競合

《刑法》第191 條規(guī)定的洗錢犯罪，其侵害的客體是復(fù)雜客體，是對(duì)金融秩序的危害和對(duì)司法機(jī)關(guān)正常司法活動(dòng)的妨害?！?〕洗錢罪是為了維護(hù)金融管理秩序，保障金融安全，而針對(duì)一些通?？赡苡芯薮蠓缸锼玫膰?yán)重犯罪而為其洗錢的行為所作的特別規(guī)定。在主觀目的上，洗錢罪要求行為人的行為有掩飾、隱瞞贓物的來源和性質(zhì)的目的限制?？陀^上，洗錢罪所涉贓物的范圍僅僅限于毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益。

司法實(shí)踐中，對(duì)完全符合第191 條規(guī)定的行為才能依洗錢罪定罪處罰;對(duì)不完全符合第191 條規(guī)定的掩飾、隱瞞贓物行為，哪怕只是缺乏上述的任何一個(gè)條件，也只能按本罪定罪處罰。例如，司法實(shí)踐中，對(duì)貪污賄賂型犯罪，家屬或親友幫其窩藏贓款的，應(yīng)按照本罪定罪處罰，而不能按洗錢罪定罪處罰。

(二)與窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪的競合

窩藏、轉(zhuǎn)移違禁品的行為，一般都有專門的法律或法條對(duì)之進(jìn)行特別的規(guī)定，雖然符合掩飾、隱瞞犯罪所得罪的規(guī)定，但是應(yīng)該依特別法優(yōu)于普通法的原則，依特別法來定罪處罰。

窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪，是指明知是走私、販賣、運(yùn)輸、制造的毒品或毒品犯罪所得，而窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞的行為?！?〕相對(duì)掩飾、隱瞞犯罪所得罪來說，前者是特別法。根據(jù)特別法優(yōu)先原則，一般應(yīng)以特別法定罪處罰。

若行為人沒有對(duì)所窩藏的物品是毒品或毒品的犯罪所得的明知，僅是明知該物品是或者可能是犯罪所得的概括認(rèn)識(shí)，實(shí)際窩藏的卻是毒品或毒贓的，應(yīng)按本罪定罪處罰。

若行為人認(rèn)為自己所窩藏的物品是毒品或毒品的犯罪所得，但實(shí)際上卻不是毒品或者是假毒品，或者不是毒品的犯罪所得，屬于事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，應(yīng)按窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪定罪處罰，不過屬于犯罪未遂形態(tài)。

若行為人明知自己窩藏的不僅有毒品的犯罪所得，還有其他的犯罪所得，則應(yīng)該對(duì)之分別定罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。

但需要注意的是，刑法并不是對(duì)一切違禁品都獨(dú)立設(shè)定為特別犯罪，對(duì)一些刑法沒有將其規(guī)定為獨(dú)立犯罪的行為，如一些黃色圖片、管制刀具等等，因符合本罪的規(guī)定，又無其他特別法給予處罰的，應(yīng)依本罪定罪處罰。

(三)與窩藏、包庇罪的競合

窩藏、包庇罪是指明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或做假證明包庇的行為，其實(shí)施犯罪的目的是出于為犯罪人掩蓋罪行，使其逃避法律制裁。〔7〕

若行為人窩藏、轉(zhuǎn)移的是犯罪人實(shí)施犯罪的工具等，目的是幫助犯罪人逃避刑事處罰的，應(yīng)該以窩藏、包庇罪定罪處罰。

若行為人掩飾、隱瞞犯罪所得的目的，僅是為了非法獲得利益或好處，并未幫助犯罪分子逃避處罰的目的，則應(yīng)該按照本罪定罪處罰。

若行為人窩藏、轉(zhuǎn)移了犯罪人實(shí)施犯罪的工具或犯罪所得，其目的不僅是想幫助犯罪分子逃避處罰，還有占有該贓物的目的，則出現(xiàn)兩罪的競合關(guān)系，此時(shí)，應(yīng)該擇一重罪處罰。因窩藏、包庇罪的法定刑高于本罪的法定刑，應(yīng)按窩藏、包庇罪定罪處罰。

若行為人不但掩飾、隱瞞犯罪所得據(jù)為己有，而且還有故意幫助犯罪分子逃避刑事處罰的其他行為，應(yīng)該分別定罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。

〔1〕王作富．中國刑法學(xué)研究〔M〕．北京:中國人民大學(xué)出版社，1998．666．

〔2〕張明楷．如何理解和認(rèn)定窩贓、銷贓罪中的明知〔J〕．法學(xué)評(píng)論，1997(2)．

〔3〕鄭建業(yè)．論掩飾、隱瞞犯罪所得罪中的“明知”〔J〕．公民與法(法學(xué)版)，2014(1)．

〔4〕最高人民法院刑事審判庭．中國刑事審判指導(dǎo)案例4(妨害社會(huì)管理秩序罪)〔M〕．北京:法律出版社，2010．97．

〔5〕馬克昌．刑法學(xué)〔M〕．北京:高等教育出版社，2005．438．

〔6〕藺劍．毒品犯罪的定罪與量刑〔M〕．北京:人民法院出版社，2000．228．

〔7〕鮮鐵可．妨害司法犯罪的定罪與量刑〔M〕．北京:人民法院出版社，1999．141．