丁汪洋，黃琴

（1.華東交通大學人文社會科學學院，江西南昌330013；2.南昌大學法學院，江西南昌330031）

我國商事登記制度公法屬性之證立

丁汪洋1，黃琴2

（1.華東交通大學人文社會科學學院，江西南昌330013；2.南昌大學法學院，江西南昌330031）

關于我國商事登記制度的屬性，學界主要有公法行為說、私法行為說和混合行為說。雖然透過商事登記制度可以看到私主體的自治因素，但該自治因素并不在商事登記制度的范圍之內。商事登記制度應是國家對市場和私主體自治行為的一種管理和規(guī)制，是一種公法性質的行為。

商事登記；公法；私法

商事登記制度存在許多亟需解決的問題，商事登記制度是何屬性就是其中之一。商事登記制度的屬性作為具體制度和理論的基礎，是商事登記制度中的重要課題。不知道一個規(guī)范的公法或私法的屬性，就不知道它的權利義務內容及其實際的司法適用。[1]在我國，關于商事登記制度的屬性有三種觀點，即“公法行為說”、“私法行為說”和“混合行為說”。[2]第一種觀點認為，我國的商事登記是一種公法意義上的行為，屬于國家對商主體監(jiān)督和管理的一種手段。第二種觀點則認為，我國的商事登記是一種私法意義上的行為，理由是：其最終目的乃是為了實現私主體的利益，且商事登記制度屬于商法的范疇，而商法當然地屬于私法，故商事登記屬于私法行為。第三種觀點則認為，上述兩種觀點均有失偏頗。商事登記兼具公法行為和私法行為的特征，屬于一種“混合行為”。商事登記制度的屬性應結合公、私法的界限劃分標準來判斷。

一、商事登記制度定性的前置問題之厘清

在對商事登記制度的屬性進行探討之前，必須厘清一些決定性和基礎性的問題。只有明確了這些內容，才能夠作出有說服力的結論。

（一）商事登記的概念

明確商事登記制度的含義，對于其自身屬性的確定具有決定性作用。關于“制度”一詞，制度經濟學家舒爾茨將其定義為：制度是一系列被制定出來的規(guī)則、守法秩序和行為道德，它旨在約束使主體福祉或效應最大化的個人行為。[3]因此，商事登記制度應當由一系列規(guī)則構成，而這類規(guī)則規(guī)制和約束的行為即為商事登記行為。

學界對商事登記行為的界定存在五種觀點，①關于商事登記的各種定義，詳見柴瑞娟：《商事登記制度基礎問題再探討》，載《法治研究》2007年第4期，第22-23頁。在此不一一復述。最主要的是范、趙兩位學者的觀點。范健先生認為，商事登記是指商事籌辦人為設立、變更或終止商事主體的資格而依法定的程序將法律規(guī)定的應登記的事項向登記主管機關申請，并被登記主管機關核準登記公告的法律行為。[4]趙萬一先生認為，商事登記是指當事人依照法律規(guī)定向主管機關提出旨在設立、變更或終止商事主體資格申請，并被主管機關核準予以注冊登記的一系列法律行為的總稱。[5]由這兩種表述可知，商事登記行為僅限于登記機關和被登記方有聯系和接觸的環(huán)節(jié)，而不包括其他的雙方各自獨立實施行為的環(huán)節(jié)。假設商事登記行為同時涵括雙方各自獨立實施行為的其他環(huán)節(jié)，恐怕商事登記制度也難以獨擔此任。因此，商事登記制度應當是規(guī)范商事登記行為的一系列規(guī)則的總和，而商事登記行為又應被限定在登記方和被登記方有聯系和接觸的過程中。

需要說明的是，雖然從事商業(yè)行為的商主體在一般情況下都要到稅務機關進行稅務登記，但稅務登記不應被認為是此處所討論的商事登記。因為稅務登記一般是商主體在獲得主體資格和營業(yè)資格之后辦理的一個手續(xù)。根據《稅務管理登記辦法》第十條第一項至第六項的規(guī)定，從事商業(yè)活動的納稅主體應當在獲得從事經營的資格之后的30日內到稅務主管部門進行稅務登記。由此可知，稅務登記并不像設立、變更和注銷登記一樣會影響商事主體的主體資格和營業(yè)資格。不履行稅務登記只會產生相應的行政責任或刑事責任，而不會絕對地影響商事主體的主體地位和營業(yè)資格。因此，學界討論的商事登記制度屬性這一問題之下的“商事登記”只能是關乎商主體的主體地位和營業(yè)資格的登記，而不包括與此無關的稅務登記等。

綜上，商事登記行為應被進一步限定為與商事主體的主體資格或營業(yè)資格相關的登記行為。商事登記制度是指規(guī)范登記方與被登記方有聯系和接觸時作出的關乎商事主體主體資格和營業(yè)資格行為的一系列規(guī)則的總和。

（二）公法行為與私法行為的界限

提到公法與私法，就必須說到古羅馬法學家烏爾比安。他首先將法律體系劃分成公法和私法兩部分，而公法或私法所規(guī)范和調整的行為即所謂的“公法行為”或“私法行為”。因此，公法行為和私法行為的界限當然地由公法和私法的界限所決定。公法與私法的界限在各個部門法中均有涉及，但主要屬于法理學的研究范疇。商事登記制度的定性研究同樣無法避其繞行。而關于某種制度屬性的討論只存在于繼承了大陸法系傳統(tǒng)的國家，在英美法系國家是不存在的。在英美法系國家，所有法律調整的行為被統(tǒng)稱為法律行為，立法并不區(qū)分公法行為與私法行為。

關于公法和私法的區(qū)分標準，學界主要有四種學說：利益說，以公益和私益為不同目的的分別為公法和私法；從屬規(guī)范說，規(guī)范上下隸屬關系者為公法，規(guī)范平等關系者為私法；主體說，法律關系主體一方或雙方為國家機關者為公法，法律關系主體雙方均為私人者為私法；特別規(guī)范說，國家機關以公權力主體的身份作為法律關系主體的應適用公法，對任何人皆可適用者為私法。[6]以上四種觀點均有理可循，各有所長，但都有所缺憾。如利益說，雖然不同法律部門體現的價值有所差別，但行政法這種被普遍認為屬于公法的法律部門在尋求公益的同時也要兼顧私益（高效便民原則），而民法作為私法在某些時候亦須照顧公益（公序良俗原則）。從屬規(guī)范說無法解釋像父母子女這樣的從屬關系適用私法的情形，而主體說則無法解釋政府與私人之間的契約關系適用私法的情形。特別規(guī)范說強調國家機關和公權力，忽視了社會自治組織作為登記方的情形。此時，社會自治組織行使的是自治權。根據行政法理論，此亦應屬于公法范疇。因此，特別規(guī)范說也有所不足。

在對以上四種判斷標準進行歸納之后可以發(fā)現，各種觀點不是立足于法律調整行為的“手段”，就是立足于法律調整行為的“目的”。立足于法律調整行為的“手段”進行判斷的如從屬規(guī)范說、主體說和特別規(guī)范說。它們強調公法調整某種行為是通過某種“實力差”進行的。這里所說的“實力差”應當是法律之內的、合法的，而不是私人或集體之間非法的、暴力的。而立足于法律調整行為的“目的”的如利益說，它強調公法調整這種行為是為了達到公共利益的目的。這四種判斷標準都只立足于法律調整行為的“手段”或“目的”，沒有將二者有機結合起來。

若將法律調整行為的“手段”和“目的”相結合并達到統(tǒng)一，便可發(fā)現公法和私法之間的界限更加清晰，劃分標準更加合理。本文認為，公法和私法的區(qū)分標準為，調整通過“實力差”而直接達到“公共利益”目的的行為的法律為公法；除公法以外的法律為私法。①此種排除法是建立在公法和私法二元化分類的基礎上的，而不是建立在公法、私法和社會法的分類法之上。而這種“實力差”可通過行為主體之間是否存在合意來判斷：不存在合意的可被認定為存在“實力差”，從而可認定該法律為公法。這種界限劃分標準應當是一種“手段”和“目的”相結合的二元判斷標準。

（三）商事登記制度定性的必要性

商事登記制度屬性的認定對商事登記制度具有實踐意義和理論體系構建意義。具體而言，商事登記制度定性的必要性主要包括以下幾個方面：

1.有助于把握商事登記制度的價值追求

任何制度均體現出一定的價值。價值乃客體對主體的需要的滿足，而探尋商事登記制度的屬性有助于把握商事登記制度的價值追求。商事登記制度屬于商事法律制度的亞制度，必然會體現出商事法律制度所追求的商事主體利益最大化以及商事交易便捷效率等價值。同時，商事登記制度又屬于國家管控制度的亞制度，必然也要體現出國家管控對交易安全、交易秩序等價值的追求。在商事登記領域，當私益與安全、秩序等價值發(fā)生沖突時，應當如何抉擇就成為了難題。商事登記制度的定性則有助于解決該問題：如為公法屬性，則應側重安全與秩序價值；如為私法屬性，則應偏重私法中強調的個人自由和私益。需要注意的是，個人自由和私益與安全、秩序等價值之間不是絕對對立的，而是辯證統(tǒng)一的。對此的追求不應否定對彼的追求，對彼的追求亦是對此的肯定。

2.明確商事登記中權利義務關系的性質

權利和義務是貫穿于所有法律關系的最基本的概念。有權利（權力）①關于權利和義務之間的關系，有學者提出，廣義的“權利”是包括權力和權利的。此處即指廣義的權利。參見童之偉：《對權利與義務關系的不同看法》，載《法商研究》1998年第6期，第24頁。則必有義務，權利和義務的總量相等。商事登記作為法律制度的一種，權利義務關系必然貫穿其中。但是，權利義務關系在不同性質的法律制度中有著不同的體現。比如，在行政法這樣的公法部門中，行政主體一方享有更多的實體上的權力，而行政相對方則享有更多的程序上的權利。而像民法這樣的私法部門，法律關系主體雙方所享有的權利義務不論是從數量上還是從性質上看幾乎相等。由此可見，不同性質的法律制度體現出權利和義務不同的配置和安排。因此，明確商事登記制度的屬性，就可以明確商事登記制度中權利義務關系的性質，進而在事先安排上作出不同的選擇。公法屬性制度的事先安排應當更多地考慮雙方不對等的權利義務關系，而私法屬性制度的事先安排則應更多考慮雙方平等且對等的權利義務關系。

3.明確商事登記爭議的法院管轄及救濟程序

商事登記制度作為一種法律制度，是由一個個規(guī)則所構成的，而這些規(guī)則最后又落實為一個個行為。每個行為的過程或結果均有可能引起糾紛和爭議，商事登記行為同樣也會導致糾紛和爭議。在大陸法系國家，受公私法理念的影響，公法所規(guī)范的行為引起的糾紛應訴諸行政法院，而私法所規(guī)范的行為引起的糾紛應訴諸普通法院，二者界限十分明確。我國受大陸法系的影響，雖然未設立行政法院，但對于民事糾紛與其他公法規(guī)范的行為所產生的糾紛也適用不同的救濟程序。不同的救濟程序對當事人的影響有所不同。比如，在行政爭議中，原告可以在訴訟提起之前進行行政復議，由被告對行政行為的合法性進行證明；在行政訴訟中，不允許被告事中和事后舉證，不允許法院依被告申請舉證等，往往對享有公共權力的一方進行防范和限制。而普通訴訟程序則對糾紛雙方一視同仁，平等對待。因此，明確商事登記制度的屬性能夠幫助我們明確商事登記爭議的救濟程序。

二、商事登記制度公法屬性之肯定

欲探究商事登記制度公法的屬性，就必須對每一類具體的規(guī)范甚至每一個具體的規(guī)范進行分析。如前所述，公法行為一般存在于具有“實力差”的當事人之間。這種“實力差”（手段）最終體現為意思自治的不充分，亦即缺少“合意”。此外，公法行為的作出應直接關涉公共利益（目的）。對商事登記制度公法屬性的判斷應符合上述兩點基本要求。

（一）商事登記的行為主體之間存在“實力差”

一般情況下，商事登記法律關系屬于雙邊法律關系，商事登記法律關系的主體為登記方與被登記方。此處可能存有爭議，即商事登記法律關系可能因涉及第三方的權益而成為更復雜的關系，如多邊法律關系，從而導致所謂的“實力差”難以判斷。筆者認為，任何雙邊法律關系均可能涉及第三人的利益，不能以可能涉及第三人利益為由將商事登記法律關系認定為多邊法律關系。對雙邊法律關系的判斷應當立足于法律關系成立之時主體數量的多少。而在商事登記法律關系中，法律關系主體為登記方和被登記方。對所謂的“實力差”的判斷應當在此二者之間進行，不涉及第三人。

上文已述，對“實力差”的判斷并非根據判斷者的主觀意思任意進行，而應由具體的判斷因素構成。其中，登記方為被登記方之間是否存在合意應為決定性因素。此處應當明確一點，即并非須對商事登記行為中所有的相關事項是否存在合意進行判斷，而只應對商事登記行為中體現并決定結果的事項是否存在合意進行判斷。比如，商事登記行為中有一部分內容是由商事主體自身決定的，如在公司的名稱登記之前，名稱的選用一般先由公司的股東自由決定。但該名稱是否可用，還需要經過登記機關的審查。《公司登記管理條例》第17條第1款規(guī)定，設立公司應當申請名稱預先核準。因此，商事登記中是否存在“實力差”，并非是由非決定性事項的合意與否來決定的。李金澤與劉楠兩位博士論證商事登記公法屬性的理由之一即商事登記主要體現為程序法。商事登記的核心為登記，決定了商事登記法律主要是規(guī)制登記程序的法律規(guī)范，而不應將登記之外的事項歸入其中[7]。因此，很多學者將商事登記中的非決定性事項是由當事人自由決定和選擇的作為認定商事登記是私法行為的理由是欠妥當的。雖然當事人可以按照自己的條件和意志決定自己從事的行業(yè)、經營范圍、投資數額、經營期限、技術投入、人員配備等，享有充分的自由選擇權[8]，但此類事項只是非決定性事項，對最終是否登記的結果影響甚微。而且，雖然被登記方對此類事項的自由意志最終會體現在登記簿上，但是，這些事項在登記簿上的登記對于商事登記行為僅具有事實上的意義，而無法律上的意義。登記方的行為對于商事登記才具有法律上的意義——登記即有資格，不登記即無資格。因此，在商事登記中，最終決定登記與否的應當是登記方的行為，該行為具有單方性和不可協商性。在商事登記行為中不存在登記方與被登記方的合意，只存在所謂的“實力差”。

（二）商事登記制度直接關系公共利益

根據領域不同，利益可被類型化為公共利益和個人利益。而對于商事登記制度直接關系公共利益的判斷，應立足于“直接”和“公共利益”兩點。商事登記制度并非間接與公共利益相關，因為所有的私法制度均在直接追求私人利益的同時間接地體現公共利益，而公法制度則是通過直接追求公共利益來間接達到保護私人利益的目的的。若不區(qū)分“直接”與“間接”，則無法明晰私法制度與公法制度。作為規(guī)范商事登記行為的法律制度，商事登記制度所追求的價值中會顯示出對被登記方利益的追求和保護，但該追求和保護是通過對交易安全和交易效率的保證以及國家建立的商事基本秩序的直接追求來實現的。①關于商事登記的制度價值和法律功能，參見趙旭東：《商事登記的制度價值和法律功能》，載《中國工商管理研究》2013年第6期，第12-14頁。因此，商事登記制度對于公共利益的追求和保護應當是直接的，對個人利益的追求和保護才是間接的。此外，我們對“公共利益”應有基本的認識。公共利益是凌駕于社會之上的，形式上或實質上的全體或大多數社會成員的共同利益。[9]但是，公共利益與個人利益常常難以割離而相互關聯。例如，在“瀘州二奶繼承案”中，可以很清楚地認定處分享有所有權的財產的自由屬于個人利益，而社會的善良風俗屬于公共利益的范疇。但是，裁判者在對二者作出比較和選擇時較為困難。商事登記制度直接追求的是交易的安全和效率以及商事基本秩序的穩(wěn)定。例如，《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第一條規(guī)定：為了加強企業(yè)名稱管理，保護企業(yè)的合法權益，維護經濟秩序，制定本規(guī)定。顯而易見，其中體現出的交易安全和效率以及商事基本秩序的穩(wěn)定并不能直接歸于個人利益的范疇，而應屬于商事領域中每一個從事商業(yè)營利活動的主體，因而為公共利益。所以，商事登記制度直接關系公共利益。

從公法行為的內在構成來看，商事登記制度中的行為主體之間存在“實力差”，商事登記行為直接關系公共利益，故可以對其公法屬性進行認定。同時，從商事登記制度的外在表現來看，我國商事登記制度基本上由國務院制定的行政法規(guī)，如《企業(yè)法人登記管理條例》、《公司登記管理條例》、《企業(yè)名稱登記管理條例》等構成，也能夠體現其公法屬性?！缎姓S可法》第十二條第五項規(guī)定，下列事項可以設定行政許可：……企業(yè)或者其他組織的設立等需要確定主體資格的事項。雖然登記和許可是何種關系是一個立法也沒有說清楚的問題，[10]但是，將商事登記作為可以設定行政許可的事項之一，正是其公法屬性的一種表現形式。

商事登記制度公法屬性的確認能夠保護商事主體的合法權益，規(guī)范行政機關的行為。在公法領域，行政機關的行為受到“法無明文之規(guī)定即為禁止”的限制，從而保護了商事主體的合法權益。同時，商事登記行為公法性質的確認亦能使登記方與被登記方之間的爭議和糾紛通過行政訴訟來解決，而行政訴訟對于作為私主體的原告顯然更加有利。

三、商事登記制度私法屬性之否定

關于商事登記制度屬性的爭議中存在“混合行為說”。該說認為商事登記制度既有公法性質，又有私法性質。這無疑增加了法律行為的分類。筆者認為，在不改變公、私法二元劃分的基礎上，不應出現第三種分類，即公私法?！盎旌闲袨檎f”從根本上破壞了分類標準。既然商事登記制度具有公法性質，其私法性質必然應當被否定。因此，要保持“公法行為說”的純正，就必須對商事登記制度的私法屬性予以否定。如果僅僅明確了其公法屬性而不對其是否具有私法屬性進行說明，則有可能被“混合行為說”所吸納。

學者對商事登記制度私法屬性的論證方式大同小異，先承認商事登記制度有國家管理的制度成分，再將這種國家管理成分最終歸結為是服務私法自治的一種手段，最后將商事登記制度的性質認定為私法屬性。關于論述商事登記制度私法性質的理由主要有以下三個：

第一，雖然商事登記制度體現出國家監(jiān)管的因素，是通過對商事活動的監(jiān)管來保障市場的安全高效的，但這種監(jiān)管僅僅是保障商主體進行活動的手段，并非商事登記制度的本質目的。因此，商事登記行為在本質上應是一項私法行為。[11]筆者認為，所有的公法行為均是一種手段，而最終達至保障私權之目的。因此，不能基于一項制度的最終目的和利益歸屬判斷其為公法或私法的性質。

第二，商事登記制度屬于商法的范疇，必然體現商法的屬性。[11]筆者認為，商事登記制度并不當然屬于商法范疇，而是公法延伸到商法領域的“觸角”，從而被誤解為屬于商法范疇。商法屬于私法范疇是毋庸置疑的，但是，商法的公法屬性日益顯著并為學界所關注。因此，只因商事登記制度為商法涉及的一種制度而認定其具有私法屬性，顯然是難以成立的。

第三，商事登記制度中有許多被登記方可以自主決定的事項，體現了私法的意思自治精神，因此，其私法屬性不可磨滅。此理由是對商事登記制度認識不清而導致的。上文已述，商事登記制度并不規(guī)范所有服務于商事登記的行為，而僅規(guī)范登記方與被登記方有所接觸和關聯的行為。因此，被登記方對自己從事的行業(yè)、經營范圍、投資數額、經營期限、技術投入、人員配備的自由選擇并不屬于商事登記制度的規(guī)制范圍。雖然此類行為的結果最終會在登記簿上有所體現，但這些僅僅是商事登記的輔助性行為，不屬于商事登記制度的范疇。所以，此理由亦難以成立。

商事登記制度私法屬性的論證應當立足于私法行為的基本特征之一——平等條件下的意思自治，而對此特征又應當從平等和意思自治兩個方面進行論證。一方面，對平等的判斷應當從當事人雙方的法律地位上分析。雖然我國行政法制的發(fā)展趨向于建立平等的當事人關系，但在行政主體和行政相對方之間依然存在一定程度上的不平等。商事登記制度涉及商事主體和行政機關雙方，二者地位難言平等。因此，商事登記制度難以符合私法制度中平等的要求。另一方面，對意思自治的判斷。雙方當事人的意思自治應當通過一定的方式顯現出來，此即為協商和基本對等的權利義務關系。而在商事登記制度中，商事主體對于應該登記的事項以及登記事項應符合的條件根本不存在與登記機關進行協商的余地。另外，商事登記法律關系雙方主體之間的權利義務并非基本對等。通過分析登記法律法規(guī)可知，登記機關須承擔更多的程序上的義務，而被登記方應承擔更多的實體上的義務。因此，商事登記制度并不符合私法的最基本的特征，應屬公法范疇。

或許隨著市場經濟的進一步發(fā)展，商事登記制度對商事主體的管控程度會有所降低。但是，只要商事登記制度依附于公共權力而實施，我們就無法否認其公法屬性。而將其規(guī)制的行為認定為公法行為，亦符合私權保障之要求，因為公法行為所產生的爭議與糾紛將尋求公法訴訟制度之救濟，公法訴訟制度對私主體的保護更顯突出；而私法訴訟制度對雙方均平等對待，不側重私主體的保護，不利于公主體行為的監(jiān)督和規(guī)范。因此，認定商事登記制度具有公法屬性，不僅是理論上的需要，對實踐同樣有所裨益。

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2014-09-18責任編校：王歡