喬文東

（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京100088）

論構(gòu)成要件的類型對構(gòu)成要件機能之影響

喬文東

（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京100088）

從構(gòu)成要件和違法性的關(guān)系看，構(gòu)成要件理論分為行為類型說、違法類型說和違法有責(zé)類型說，而構(gòu)成要件的機能一般認為分為罪刑法定主義機能、犯罪個別化機能、違法推定機能和故意規(guī)制機能。三種構(gòu)成要件類型在實現(xiàn)構(gòu)成要件的四種機能上發(fā)揮著不同的影響，因此，構(gòu)成要件類型的定位對構(gòu)成要件機能的理解和重視有著密不可分的關(guān)系。

構(gòu)成要件；機能；類型

根據(jù)大陸法系的刑法理論，犯罪被認為是符合構(gòu)成要件、違法且有責(zé)的行為，因而構(gòu)成要件符合性是犯罪成立的首要條件，但是構(gòu)成要件和違法性甚至有責(zé)性到底是何種關(guān)系，理論上有三種觀點，即行為類型說、違法類型說（違法行為類型說）和違法有責(zé)類型說（違法有責(zé)行為類型說）。構(gòu)成要件的機能也存在著不同的說法。因此，圍繞著構(gòu)成要件的類型和機能卻產(chǎn)生了種種的爭論。本文認為，構(gòu)成要件的類型的不同對構(gòu)成要件的機能的理解和選擇有著重大的影響。

一、構(gòu)成要件的機能和構(gòu)成要件的類型的概念

構(gòu)成要件的機能①也有學(xué)者用“功能”一詞，參見我國臺灣學(xué)者陳子平著：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2009年版第96頁。指的是構(gòu)成要件所起的作用或所起作用的能力。關(guān)于構(gòu)成要件的機能理論上一向有著不同的觀點。大部分學(xué)者認為，構(gòu)成要件有以下功能：第一，罪刑法定主義機能，即劃分應(yīng)處罰行為和不應(yīng)處罰行為之機能；第二，犯罪個別化機能，即區(qū)分此罪與彼罪之機能；第三，違法推定之機能，即符合構(gòu)成要件之行為原則上可推定其具有違法性；第四，故意規(guī)制之機能，即故意犯之成立必須認識構(gòu)成要件之事實［1］。有學(xué)者否認違法推定機能；有學(xué)者認為在上述四個機能之外尚有訴訟法上的機能；也有部分學(xué)者認為，構(gòu)成要件之機能分為理論機能和社會機能。前者包括構(gòu)成要件的征表機能（即推定違法甚至責(zé)任的機能）、體系機能（將成立犯罪所必要的要素進行體系化的機能）和結(jié)合機能（將刑法和刑事訴訟法有機結(jié)合的機能）。后者又分為保障人權(quán)機能（即罪刑法定主義機能）和維持秩序的機能（一般預(yù)防和特殊預(yù)防的機能）。保障機能又延伸出犯罪個別化機能和故意規(guī)制機能［2］。從上述不同的論述可以看出，各種說法雖然不同，但是罪刑法定主義機能、犯罪個別化機能、違法推定機能和故意規(guī)制機能是基本都承認的。

從構(gòu)成要件與違法性乃至有責(zé)性的關(guān)系來看，構(gòu)成要件可以劃分為三種類型：即行為類型、違法類型和違法有責(zé)類型。行為類型說認為構(gòu)成要件是犯罪類型的輪廓，是客觀的、中立的行為類型。違法類型說認為構(gòu)成要件是違法的行為類型，又可以細分為認識根據(jù)說和存在根據(jù)說。認識根據(jù)說認為構(gòu)成要件是違法性的認識根據(jù)，符合構(gòu)成要件的行為原則上具有違法性，只有在例外情況下才阻卻違法。該說目前是德日理論的通說。存在根據(jù)說將構(gòu)成要件符合性和違法性融合在一起的觀點，構(gòu)成要件的判斷同時就是違法性的判斷。違法有責(zé)類型說認為構(gòu)成要件不僅僅是違法的行為類型，而且是有責(zé)性的行為類型。這是日本學(xué)者小野清一郎提出并極力倡導(dǎo)的學(xué)說，目前是日本的有力學(xué)說。

二、行為類型說與構(gòu)成要件機能

罪刑法定主義是現(xiàn)代法治國家一條不可逾越的紅線。構(gòu)成要件的理論的提出就是為了實現(xiàn)罪刑法定原則的。因此，無論采用構(gòu)成要件的何種類型的學(xué)說都承認這一點，但是不可否認，構(gòu)成要件類型的不同還是對實現(xiàn)構(gòu)成要件的機能有著很大的影響。

行為類型說可以細分為兩種，分別是學(xué)術(shù)史上的德國學(xué)者貝林（Beling）的主張和當代日本學(xué)者曾根威彥和內(nèi)田文昭的主張。從學(xué)術(shù)史的角度看，行為類型說是構(gòu)成要件理論的提出者德國學(xué)者貝林所主張的觀點，也可以說行為類型說是貝林構(gòu)成要件理論的組成部分。第一，關(guān)于構(gòu)成要件的罪刑法定主義機能。貝林構(gòu)成要件理論的背后存在著自由主義和法治國家的思想。刑事司法中必須堅持保障個人自由的罪刑法定主義，必然要求純客觀的、敘述性的構(gòu)成要件［3］51。這樣就能夠?qū)崿F(xiàn)明確性的要求，避免法官恣意和罪行擅斷。因此，貝林的構(gòu)成要件理論的行為類型說是最能實現(xiàn)罪刑法定主義機能的。第二，關(guān)于構(gòu)成要件的個別化機能即區(qū)分此罪與彼罪的機能。行為類型說在一定程度上也實現(xiàn)了。在貝林的行為類型說中，構(gòu)成要件只有純粹的客觀性要素，故意、過失、意圖、動機、傾向等主觀性要素都不存在。因此，在構(gòu)成要件階段難以區(qū)分故意犯和過失犯，目的犯、表現(xiàn)犯等。而主觀性要素屬于責(zé)任要素，因而，犯罪的個別化機能是隨著構(gòu)成要件的判斷到責(zé)任判斷的過程中逐步實現(xiàn)的。第三，關(guān)于違法推定機能。在貝林的理論中，構(gòu)成要件和違法性沒有關(guān)系，因而構(gòu)成要件不具有違法推定機能，更不可能具有責(zé)任推定機能。第四，關(guān)于故意的規(guī)制機能，貝林的行為類型說也能很好的實現(xiàn)。但是，今日的刑法學(xué)界完全贊同貝林的行為類型說的學(xué)者已經(jīng)沒有了。因此，貝林的行為類型說僅僅具有學(xué)術(shù)史的意義。

當代的日本學(xué)者曾根威彥和內(nèi)田文昭雖然也主張行為類型說，但他們的行為類型說已經(jīng)與貝林的行為類型說有了很大的不同，在他們的理論中，構(gòu)成要件不僅僅包括客觀的、記述的要素，主觀的要素（包括故意犯中的對符合構(gòu)成要件的事實的具有認識的構(gòu)成要件故意、由于不注意而對符合構(gòu)成要件事實沒有認識的構(gòu)成要件過失、目的犯中的目的和表現(xiàn)犯中的心理過程［4］187）、規(guī)范的要素特別也進入到構(gòu)成要件之中了。從而，他們的行為類型說在實現(xiàn)構(gòu)成要件的機能時已經(jīng)和貝林的行為類型說有了極大的不同。第一，關(guān)于罪刑法定主義機能。必須由刑法分則各個條款自身加以實現(xiàn)，但是解釋條文所得到的構(gòu)成要件也必須內(nèi)容明確，能夠起到為處罰提供界限的作用［4］185。第二，關(guān)于犯罪個別化機能。構(gòu)成要件不但可以從總體上表現(xiàn)非犯罪現(xiàn)象與犯罪全體的限界，而且還可以是個別的各個具體犯罪的輪廓。例如，故意殺人罪的構(gòu)成要件不但能與盜竊罪、搶劫罪的構(gòu)成要件相區(qū)分，而且可以與故意傷害致人死亡、過失致人死亡的構(gòu)成要件相區(qū)別。這樣就可以徹底的貫徹構(gòu)成要件的犯罪個別化機能。第三，關(guān)于違法推定機能。由于認為構(gòu)成要件和違法性的關(guān)系不是原則和例外的關(guān)系，而是形式和實質(zhì)的關(guān)系，因此，行為類型說的立場否認構(gòu)成要件在理論意義上具有推定違法性的機能，而只承認構(gòu)其事實上的推定機能［4］194。第四，關(guān)于故意規(guī)制機能。由于承認了主觀的構(gòu)成要件要素，因此，對于行為類型說，并非構(gòu)成要件的全體都具有故意的規(guī)制機能，只有客觀的構(gòu)成要件才具有故意的規(guī)制機能。

三、違法類型說與構(gòu)成要件的機能

違法類型說又可以分為兩種主張即認識根據(jù)說和存在根據(jù)說。兩種學(xué)說在內(nèi)容和實現(xiàn)機能上也有較大的不同。

認識根據(jù)說是德國學(xué)者邁耶（Mayer）提出的主張，該理論是在行為類型說的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。由于貝林的行為類型說認為構(gòu)成要件獨立于違法性，二者沒有關(guān)系，這就很難說明沒有關(guān)系的二者在邏輯上怎么能夠聯(lián)系在一起，從而形成一個遞進的階層體系。構(gòu)成要件和違法性的關(guān)系究竟應(yīng)該如何的，導(dǎo)致了認識根據(jù)說的出現(xiàn)。該主張在實現(xiàn)構(gòu)成要件的機能上具有以下的特點：該說堅持構(gòu)成要件獨立于違法性，且構(gòu)成要件該當性的判斷必須在違法性之前進行，同時認為二者雖然是獨立的但具有密切的關(guān)系，二者具有原則（違法）和例外（阻卻違法）的關(guān)系，就像“煙和火的關(guān)系”，行為如果符合構(gòu)成要件就可以推定其具有違法性。這一時期，主觀的構(gòu)成要件要素和規(guī)范的構(gòu)成要件要素已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，認識根據(jù)說一方面承認了這一點；另一方面，又將之視為不真正的構(gòu)成要件要素，因此稱之為主觀違法要素，這在理論上存在著矛盾之處。

存在根據(jù)說是德國學(xué)者梅茲格（Mezege）提出的學(xué)說，后來，在這一學(xué)說內(nèi)部又形成兩種觀點，分別是將構(gòu)成要件消解到違法性的觀點和將違法性消解到構(gòu)成要件的觀點。梅茲格是前者的代表，他認為構(gòu)成要件符合性的判斷并不是一個獨立的犯罪要素，而是違法性判斷的一部分，構(gòu)成要件的判斷就是違法性判斷，即構(gòu)成要件與違法性不是煙與火的關(guān)系，而是“癥狀”和“疾病”的關(guān)系，也就是說構(gòu)成要件本身就是火。因此，梅茲格的犯罪論體系就是不法（包括不法構(gòu)成要件符合性和違法性兩個階層）和責(zé)任的兩階層的體系。后者是德國學(xué)者默克爾（Merkel）提出，又稱為消極的構(gòu)成要件要素理論，這種理論是將違法消解到構(gòu)成要件的判斷中，它將構(gòu)成要件理解為不法構(gòu)成要件。構(gòu)成要件包括積極的構(gòu)成要件要素和消極的構(gòu)成要件要素。在三階層中的違法性階段進行判斷的違法阻卻事由成了消極的構(gòu)成要件要素。犯罪論體系轉(zhuǎn)變成為構(gòu)成要件符合性和有責(zé)性兩個階層。存在根據(jù)說在實現(xiàn)構(gòu)成要件的機能上也有了自己的最大特殊之處在于違法推定機能上：根據(jù)將構(gòu)成要件消解到違法性的觀點，構(gòu)成要件具有違法推定機能；而根據(jù)將違法性消解到構(gòu)成要件的觀點，構(gòu)成要件包含了違法性，二者渾然一體。

四、違法有責(zé)類型說與構(gòu)成要件的機能

違法有責(zé)類型說是日本學(xué)者小野清一郎博士提出的學(xué)說，該學(xué)說認為構(gòu)成要件不僅僅是違法的行為類型，而且是責(zé)任類型。例如小野清一郎指出，所謂構(gòu)成要件，是指將違法并有道義責(zé)任的行為予以類型化的觀念形象（定型），是作為刑罰法規(guī)中科刑根據(jù)的概念性規(guī)定［3］17，因此，構(gòu)成要件是違法并且有道義責(zé)任的行為的定型［3］28。其后經(jīng)過團藤重光的發(fā)展，現(xiàn)在已經(jīng)成為日本刑法學(xué)界的一種有力學(xué)說，日本學(xué)者大 仁、大谷實、西田典之、佐伯仁志等人均主張該學(xué)說。

第一，關(guān)于罪刑法定主義機能。由于小野清一郎提出違法有責(zé)類型是基于法理原則的要求而獨立于罪刑法定主義的存在［5］，因此，小野博士的違法有責(zé)行為類型說不是十分重視罪刑法定主義機能。該主張是以其獨特的道義責(zé)任論為其理論構(gòu)建的出發(fā)點和基石。對于犯罪成立的構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性三個條件，小野博士最重視有責(zé)性，小野博士認為犯罪的本質(zhì)是道義違反。因此，構(gòu)成要件不能擺脫責(zé)任，從道義責(zé)任類型化的角度來看，故意和過失等主觀的要素以及規(guī)范性的要素當然地被歸屬于構(gòu)成要件中去，由此，違法有責(zé)行為類型說在實現(xiàn)罪刑法定主義機能上明顯弱于行為類型說和違法類型說。

第二，關(guān)于犯罪的個別化機能。小野博士的構(gòu)成要件論的違法有責(zé)類型說認為故意犯與過失犯的構(gòu)成要件是不同的，從而是一個最能將構(gòu)成要件的犯罪個別化機能貫徹到底的理論。

第三，關(guān)于違法推定機能。由于違法有責(zé)說將構(gòu)成要件不但視為違法類型，也視為有責(zé)類型。因此，依照該學(xué)說，構(gòu)成要件不但具有違法性的推定機能，而且進一步具有有責(zé)性的推定機能。

第四，關(guān)于故意的規(guī)制機能。由于小野博士的構(gòu)成要件階層包含故意、過失等主觀要素，而故意不能成為認識的對象，因此其理論常常被認為不具有故意的規(guī)制機能。但是如果從劃分客觀要素和主觀要素的角度進行考慮的話，客觀要素仍然可以具備故意的規(guī)制機能。此外，也有主張違法有責(zé)說的學(xué)者如町野朔主張構(gòu)成要件階層不包括故意、過失。按照該主張故意規(guī)制的機能顯然不受影響。

五、結(jié)語

一般來說，行為類型說注重的是罪刑法定主義機能和故意的規(guī)制機能，否認違法推定機能，因此行為類型說在實現(xiàn)這兩方面的機能時做得比較到位。該說中，構(gòu)成要件是特點很鮮明，即構(gòu)成要件是客觀的、中立的、記述的和形式的，排斥主觀的、價值的、規(guī)范的和實質(zhì)的要素。這一方面使得構(gòu)成要件做到了明確性，有利于實現(xiàn)罪刑法定主義機能，同時構(gòu)成要件的客觀性也滿足了實現(xiàn)故意規(guī)制機能的要求；但是另一方面，由于將構(gòu)成要件視為犯罪類型的輪廓，這在理論上又存在著不能自圓其說的地方，因為構(gòu)成要件如果不包括故意、過失和目的等主觀要素的情況下，故意殺人、過失致人死亡和正當防衛(wèi)致人死亡在構(gòu)成要件階層就沒有任何區(qū)別，殺人和傷害這兩種犯罪類型就不存在區(qū)分，構(gòu)成要件是犯罪類型輪廓的說法就很難成立，貝林自己也注意到了這一點，因此，他后來修正了自己的觀點，他不再堅持犯罪類型輪廓的觀點，而是將之修正為犯罪類型的“觀念的指導(dǎo)形象”［6］，與此同時由于不能區(qū)分故意犯與過失犯，構(gòu)成要件的犯罪個別化機能也無法得到很好的貫徹。

與行為類型說相比，違法類型說肯定了違法推定機能，較好地實現(xiàn)了犯罪的個別化機能。但是在對待主觀的構(gòu)成要件要素和規(guī)范的構(gòu)成要件要素的問題上陷入了分歧，認識根據(jù)說將之視為非正常情況，稱之為主觀的違法要素和規(guī)范的違法要素；存在根據(jù)說明確承認這一點，對于犯罪個別化的機能的實現(xiàn)上堪稱完善，但在理論上存在著消解構(gòu)成要件階層的危險，進而走向了兩階層。該說的主張者之一西原春夫甚至明確地表達了，構(gòu)成要件理論的發(fā)展史就是構(gòu)成要件理論的崩潰史的觀點［7］。

違法有責(zé)類型說在構(gòu)成要件機能上在實現(xiàn)推定機能時走得更遠，不但能夠推定違法，亦可以推定責(zé)任。因此該說在構(gòu)成要件成為標準的犯罪類型，但是這種學(xué)說罪刑法定主義的機能關(guān)注不夠，而且使得構(gòu)成要件包含了太多的內(nèi)容，使得階層的犯罪論體系逐漸名不副實，違法性階層和有責(zé)性階層越來越趨向于單薄化，階層的犯罪論體系與平面的犯罪論體系差別越來越小，從而使得階層體系的優(yōu)點也逐漸喪失。

總之，構(gòu)成要件的機能之間具有復(fù)雜的關(guān)系，要實現(xiàn)徹底的罪刑法定，就要在構(gòu)成要件階段做到完全客觀，限制法官的恣意甚至自由裁量權(quán)，排斥規(guī)范要素和主觀要素，這一方面是不可能的，另一方面又使得犯罪的個別化功能必須結(jié)合有責(zé)性階層才能實現(xiàn)；如果保持罪刑法定主義機能的相對性，在構(gòu)成要件階段囊括主觀的和規(guī)范的構(gòu)成要件要素，可以使得構(gòu)成要件的犯罪個別化機能得到徹底貫徹，卻使得故意規(guī)制機能得到了限制。因此，構(gòu)成要件類型的不同極大地影響了構(gòu)成要件機能的實現(xiàn)。構(gòu)成要件類型的定位于對構(gòu)成要件機能的理解和重視有著密不可分的關(guān)系。

［1］張明楷.外國刑法綱要（第二版）［M］.北京：清華大學(xué)出版社，2007：71－72.

［2］［日］大谷實.刑法講義各論［M］.黎宏，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社2007：101－103；［日］大 仁.刑法概說（總論）［M］.馮軍，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2003：130－132.

［3］［日］小野清一郎.犯罪構(gòu)成要件理論［M］.王泰，譯.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2004.

［4］［日］曾根威彥.刑法學(xué)基礎(chǔ)［M］.黎宏，譯.北京：法律出版社，2005.

［5］王充.論構(gòu)成要件的違法有責(zé)行為類型說［J］.當代法學(xué)，2008，（5）.

［6］［德］恩斯特·貝林.構(gòu)成要件理論［M］.王安異，譯.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2006：5.

［7］［日］西原春夫.犯罪實行行為論［M］.戴波，江溯，譯.北京：

中國人民公安大學(xué)出版社，2006：26.

［責(zé)任編輯：李洪杰］

Impacts of the Element type of Crime on the Functions of the Constitutive Elements of Crime

QIAO Wen-dong

From the relationship between the constitutive elements of crime and the rechtswidrigkeit, the rechtswidrigkeit theory includes types of behavior theory, rechtswidrigkeit theory and rechtswidrigkeit and responsibility theory.The function of the constitutive element are generally divided into four types, including legally prescribed punishment function, crime individualized function, the rechts widrigke it presumption function and regulatory function to the intentional unlawful actions.Each constituent element type plays different effects in the way to realize the said four functions of the constitutive elements of crime.Therefore, the element type of crime has a close relationship with the understanding of the functions of the constitutive elements of crime.

constitutiveelements of crime;function;type

DF6

：A

：1008-7966（2014）04-0134-03

2014-06-01

喬文東（1978-），男，河南汝南人，2012級刑法學(xué)專業(yè)博士研究生。