蘭翔天

(中國(guó)政法大學(xué)，北京 100088)

從“性賄賂”在媒體和學(xué)術(shù)著作中使用的含義來看,可以總結(jié)為兩種情況,第一種是行賄人為了本人或者他人利益，提供性服務(wù)與國(guó)家工作人員進(jìn)行交易；第二種是行賄人雇用性工作者向國(guó)家工作人員提供性服務(wù),并以此與國(guó)家工作人員進(jìn)行交易。在正在審理的原鐵道部部長(zhǎng)劉志軍受賄案中，其接受的性賄賂是否應(yīng)該追究刑事責(zé)任成為了社會(huì)爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，關(guān)于“性賄賂”該不該入罪這個(gè)問題再次引起社會(huì)的廣泛關(guān)注，從而引發(fā)是否應(yīng)當(dāng)將包括“性賄賂”在內(nèi)的非物質(zhì)性利益納入賄賂類犯罪的爭(zhēng)論與思考。筆者將結(jié)合國(guó)際反腐敗公約和國(guó)內(nèi)立法的規(guī)定，從立法和現(xiàn)實(shí)兩個(gè)層面探討“性賄賂”等非物質(zhì)性利益入罪的必要性與可操作性。

一、國(guó)際公約的規(guī)定與我國(guó)立法的現(xiàn)實(shí)差異

2000年12月12日中國(guó)政府簽署了《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》，該公約中第8條第1款規(guī)定，行賄罪是指“直接或間接向公職人員許諾、提議給予或給予該公職人員或其他人員或?qū)嶓w不應(yīng)有的好處，以使該公職人員在執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或不作為”；而受賄罪則是指：“公職人員為其本人或其他人員或?qū)嶓w直接或間接索取或接受不應(yīng)有的好處，以作為其在執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或不作為的條件?！庇纱丝梢?，公約中規(guī)定的“賄賂”是指作為公職人員“在執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或不作為”的條件的“不應(yīng)有的好處”。

2003年10月31日, 第58屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)正式通過了《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》。同年12月10日，中國(guó)政府簽署了該公約，公約共71條，確立了預(yù)防、刑事定罪與執(zhí)法、國(guó)際合作、資產(chǎn)追回、履約監(jiān)督五大機(jī)制。其中明確規(guī)定了賄賂的標(biāo)的物是“不正當(dāng)好處”[1]。不正當(dāng)好處是一個(gè)較寬泛的概念，包含的范圍較廣，應(yīng)當(dāng)既包括物質(zhì)性利益，也包括非物質(zhì)性利益。

而我國(guó)刑法第385條規(guī)定，受賄罪，是指國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物為他人謀取利益的行為?？梢?，我國(guó)刑法將賄賂的范圍僅限定為索取或者非法收受他人財(cái)物。其范圍小于國(guó)際公約中規(guī)定的“不正當(dāng)好處”，導(dǎo)致了包括“性賄賂”在內(nèi)的諸多非物質(zhì)性賄賂無(wú)法納入刑法的視角，從而放縱犯罪的發(fā)生。作為《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》的締約國(guó)，中國(guó)有義務(wù)在立法層面與公約接軌，與公約的規(guī)定保持一致，擴(kuò)大賄賂的外延，將包括“性賄賂”在內(nèi)的非物質(zhì)性利益納入刑法的調(diào)整范圍，從而保持法律體系的完整性。

二、“性賄賂”入罪的必要性

(一)從比較法的角度看“性賄賂”入罪的必要性

世界各國(guó)的刑法典中也都規(guī)定了賄賂罪的范圍包括物質(zhì)性利益和非物質(zhì)性利益?！睹绹?guó)法典之刑事法卷》第201條規(guī)定，公務(wù)員等收受任何有價(jià)值的東西的,構(gòu)成受賄罪；《意大利刑法典》第319條規(guī)定，公務(wù)員對(duì)其不執(zhí)行職務(wù)或者遲延執(zhí)行或者違背職務(wù)之行為，而為自己或第三人收受或期約金錢或其他利益者，構(gòu)成違背職務(wù)之受賄罪；《日本刑法典》第197條規(guī)定，能夠滿足人類需要的一切利益，包括財(cái)物、藝妓表演、性服務(wù)等等，都可成為賄賂。《德國(guó)刑法典》第331條規(guī)定，公務(wù)員或從事特別公務(wù)的人員，對(duì)于現(xiàn)在或?qū)淼穆殑?wù)上的行為要求、期約或收受利益者，均為受賄罪；《瑞士刑法》第315條規(guī)定，收受或期約賄賂或免費(fèi)利益者構(gòu)成受賄罪。除此之外，巴西、泰國(guó)、丹麥等刑法典中都規(guī)定賄賂的內(nèi)容為“財(cái)產(chǎn)或其他利益”。

我國(guó)香港、臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于賄賂罪的范圍都包括了非物質(zhì)性利益。香港的《防止賄賂條例》第二條規(guī)定，公務(wù)員索取和接受任何其他服務(wù)等利益的構(gòu)成賄賂罪；第五條規(guī)定，任何人士無(wú)合法權(quán)力或適當(dāng)理由，向公共機(jī)構(gòu)雇員提供利益，誘使其以任何方式濫用其職權(quán)的行為，構(gòu)成行賄罪；臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第121條規(guī)定，公務(wù)員或仲裁人對(duì)于職務(wù)上的行為，要求期約或者收受賄賂或其他不正當(dāng)利益者，構(gòu)成受賄罪[2]。

從我國(guó)香港、臺(tái)灣地區(qū)和世界各國(guó)刑法關(guān)于賄賂范圍的相關(guān)規(guī)定來看，賄賂犯罪的調(diào)整范圍不僅僅包括物質(zhì)性利益，還包括“性賄賂”等非財(cái)產(chǎn)性利益。任何可以收買公務(wù)人員的職務(wù)行為，侵犯公務(wù)人員職務(wù)廉潔性的利益，均可以成為賄賂罪的規(guī)范內(nèi)容，納入刑法的打擊范圍，這已經(jīng)成為了國(guó)際潮流。中國(guó)作為一個(gè)正在積極與世界接軌的大國(guó)，應(yīng)當(dāng)盡早順應(yīng)這一國(guó)際立法潮流。

(二)從我國(guó)古代立法看“性賄賂”入罪的必要性

縱觀中國(guó)古代立法，將“性賄賂”入罪并非新鮮事，古已有之，中國(guó)古代四大美女中，西施、貂蟬都有過參與性賄賂的嫌疑。當(dāng)然這只是傳說，根據(jù)史料記載，早在春秋時(shí)期，就出現(xiàn)了關(guān)于“性賄賂”的經(jīng)典判例—“叔魚判案”：魯昭公十四年，晉國(guó)邢侯與雍子爭(zhēng)田，主判官叔魚先是判決雍子有罪，雍子將女兒送給叔魚侯，叔魚又改判邢侯有罪[3]。這也證明了我國(guó)古代就已經(jīng)存在“性賄賂”行為，而這種行為在古代就已經(jīng)按犯罪處理。到了唐朝，伴隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，賄賂類案件屢見不鮮。為了預(yù)防“性賄賂”案件發(fā)生，立法者在《唐律》中明確規(guī)定了“監(jiān)守內(nèi)奸”和“監(jiān)臨官吏娶部民女”兩條罪名。兩罪名都是為了預(yù)防他人向地方官進(jìn)行“性賄賂”，為后來的立法起到了示范作用。宋朝的《宋刑統(tǒng)》和明朝的《大明律》均對(duì)這兩條罪名在繼承的基礎(chǔ)上有所補(bǔ)充。由此可見，“性賄賂”入罪在我國(guó)古代已有立法淵源，對(duì)于現(xiàn)今中國(guó)的立法仍有借鑒意義。

(三)從現(xiàn)實(shí)層面看“性賄賂”入罪的必要

正如貝卡利亞所說：“衡量犯罪的真正標(biāo)尺，即犯罪對(duì)社會(huì)的危害”[4]?！靶再V賂”已經(jīng)具備犯罪的實(shí)質(zhì)性特征，即社會(huì)危害性。這些涉及非物質(zhì)性利益的賄賂案件往往具有一定的隱蔽性，但卻對(duì)社會(huì)具有極大的危害。近幾日，原鐵道部部長(zhǎng)劉志軍案在北京市二中院開庭審理。無(wú)論是案卷還是庭審，均未涉及劉志軍接受性賄賂的內(nèi)容，檢方也未對(duì)此提出指控。然而，山西女富商丁某以金錢開路，處心積慮地滿足劉志軍的權(quán)欲、色欲。劉志軍在2003年至2009年間，先后在豪華酒店、高消費(fèi)娛樂場(chǎng)所與丁某出資安排的多名女性嫖宿。作為回報(bào)，劉志軍在2004年至2011年間，主要通過鐵路項(xiàng)目、獲取鐵路車皮計(jì)劃等方式，幫助丁某及其親屬獲利39.76億元。劉志軍案絕非個(gè)例，近五年全國(guó)紀(jì)檢系統(tǒng)查處的黨員干部腐化墮落，道德敗壞案件以平均分配20. 8%的幅度遞增[5]。在落馬的貪官中，有近九成以上都有情婦，而這些情婦中很大一部分是商人向官員行賄從而獲取利益的工具[6]。從以往的李某性賄賂成克杰、周某空運(yùn)妓女賄賂胡長(zhǎng)清到現(xiàn)在的丁某費(fèi)盡心機(jī)為劉志軍“選妃”，“性賄賂” 的社會(huì)危害性較為明顯，嚴(yán)重影響了國(guó)家工作人員的形象，從而導(dǎo)致政府的公信力下降，長(zhǎng)此以往，必將影響社會(huì)秩序的穩(wěn)定。在“權(quán)力粉色化”的年代，當(dāng)?shù)赖?、民事、行政手段都不足以打擊快速蔓延的“性賄賂”之風(fēng)時(shí)，作為以打擊具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為為己任的刑法，理應(yīng)挺身而出。

三、“性賄賂”入罪的可操作性

“性賄賂”入罪一直存在較大的阻力，其實(shí)早在1996年刑法修訂會(huì)議時(shí)，關(guān)于“性賄賂”是否應(yīng)當(dāng)入罪的爭(zhēng)論就已經(jīng)展開，十七年過去了，劉志軍案又讓“性賄賂”是否應(yīng)當(dāng)入罪這一刑法問題走到了聚光燈下。傳統(tǒng)的反對(duì)觀點(diǎn)認(rèn)為賄賂罪具有論贓計(jì)罪的特點(diǎn)，而“性賄賂”往往無(wú)法量化，取證方面存在困難，對(duì)于官員和紅顏之間是否真的存在“感情”，也比較難以界定。此外，司法工作人員在偵辦財(cái)產(chǎn)類賄賂犯罪時(shí)，往往可以通過書證、物證等實(shí)物證據(jù)來相互印證，證明待證事實(shí)。但是“性賄賂”犯罪往往只存在犯罪嫌疑人供述這一種單一的言詞證據(jù)，而根據(jù)《刑事訴訟法》第四十六條規(guī)定，“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰”。因此“性賄賂”入罪必然會(huì)增加司法工作人員偵辦案件的難度，可操作性不強(qiáng)。還有學(xué)者認(rèn)為成年公民不妨礙他人的性行為屬于道德調(diào)整的范疇，與法律無(wú)關(guān)。

誠(chéng)然，“性賄賂”入罪在司法實(shí)踐中確實(shí)存在一定的困難，在可操作性方面存在一些尚未解決的難題，但是不意味著這些困難就是“性賄賂”不能入罪的理由。如果一個(gè)存在嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為因?yàn)檎J(rèn)定存在困難而被排除在刑法的調(diào)整范圍之外，這是不可取的。

首先，受賄罪論贓計(jì)罪的傳統(tǒng)定罪模式不影響“性賄賂”等非物質(zhì)性利益納入刑法的調(diào)整范圍?！靶再V賂”通常不是單獨(dú)發(fā)生的，往往受賄人還有其他貪污受賄行為，“性賄賂” 往往是受賄人眾多犯罪行為的一部分。因此“性賄賂”完全可以作為受賄罪的一種情節(jié)加重犯來處理，無(wú)須增設(shè)獨(dú)立罪名，節(jié)約立法成本的同時(shí)也增強(qiáng)偵辦該類案件的可操作性。

其次，在兩種“性賄賂”手段中，行賄人雇用性工作者向國(guó)家工作人員提供性服務(wù)，并以此與國(guó)家工作人員進(jìn)行交易不存在認(rèn)定困難的問題。這種手段涉及金錢交易和第三人，往往可以搜集到物證、書證或者證人證言。對(duì)于行賄人為了本人或者他人的利益提供性服務(wù)與國(guó)家工作人員進(jìn)行交易之間的聯(lián)系認(rèn)定方面確實(shí)存在一定的困難，有些特殊案件存在著“感情”界定難的問題。但是，2012年新修改的《刑事訴訟法》在第二編第二章中專門設(shè)置了一節(jié)對(duì)于技術(shù)偵察措施作出了具體的規(guī)定，規(guī)定了對(duì)于重大貪污賄賂類案件在偵查過程中偵查人員可以使用竊聽、郵件攔截、偷拍等技術(shù)偵察措施，這一規(guī)定正好可以解決“性賄賂”犯罪取證難這一問題，對(duì)“性賄賂”入罪后司法工作人員偵破案件提供了法律和技術(shù)上的雙重支持。

最后，刑法作為維護(hù)社會(huì)秩序的最后手段，需要一定的謙抑性?！靶再V賂”觸碰了道德和法律的雙重警戒線時(shí)，長(zhǎng)期以來存在著是道德還是法律調(diào)整的爭(zhēng)論。正如博登海默所說，“法律和道德代表著不同的規(guī)范和命令，然而它們控制的領(lǐng)域在部分上是重疊的?！?“性賄賂”就是這樣一個(gè)在法律與道德的控制領(lǐng)域產(chǎn)生重疊的問題。但是當(dāng)一個(gè)行為已經(jīng)具有嚴(yán)重社會(huì)危害性時(shí)，道德已經(jīng)不足以對(duì)其進(jìn)行約束的時(shí)候，刑法就必須收起它的謙抑性，挺身而出，維護(hù)社會(huì)的秩序。畢竟法律的實(shí)施其目的就在于使人們對(duì)一個(gè)健全的社會(huì)所必不可少的道德規(guī)則予以遵守。

四、結(jié)語(yǔ)

從《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》和各國(guó)立法規(guī)定來看，“性賄賂”等非物質(zhì)性利益入罪已經(jīng)成為一種立法潮流。當(dāng)今中國(guó)，腐敗問題日益嚴(yán)重，“性賄賂”在各類腐敗案件中屢見不鮮。在“老虎”和“蒼蠅”都要打的今天，無(wú)論是從與聯(lián)合國(guó)反腐敗公約接軌的角度出發(fā)，還是從更有利于徹底反腐敗的角度考慮，中國(guó)都應(yīng)該從立法層面著手，將“性賄賂”納入刑法的調(diào)整范圍，并且不斷完善“性賄賂”入罪之后在司法實(shí)踐層面的可操作性。

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