楊渝君 楊小蘭

（四川師范大學(xué)法學(xué)院 四川 成都 610068）

非物質(zhì)文化是一種精神文化，是在人類歷史的長(zhǎng)河中積淀而成，與物質(zhì)文化共同組成了光輝燦爛的人類文化。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是祖輩遺留給人類的寶貴財(cái)富。隨著社會(huì)的演進(jìn)變遷，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)面臨著諸多困境，部份非物質(zhì)文化遺產(chǎn)正逐漸地流失和消亡。通過(guò)何種手段對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行有效保護(hù)是國(guó)際社會(huì)長(zhǎng)期關(guān)注的問(wèn)題。法律保護(hù)無(wú)疑是一種重要的保護(hù)手段，通過(guò)法律來(lái)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不僅是可供我們選擇的一個(gè)重要選項(xiàng)，而且是一個(gè)必選項(xiàng)，加強(qiáng)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)，對(duì)于人類文化的繼承與發(fā)展具有重要的意義。

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公法保護(hù)

公法是與私法相對(duì)的概念，凡是涉及公權(quán)力調(diào)整配置的法律規(guī)范都屬于公法的范疇。國(guó)家在履行其行政管理職能的過(guò)程中，通過(guò)對(duì)公權(quán)力的配置和應(yīng)用，從而實(shí)現(xiàn)公法對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)。公法保護(hù)模式是對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行法律保護(hù)的模式之一，選擇公法保護(hù)模式則以創(chuàng)造環(huán)境、協(xié)調(diào)組織、制定公共政策等為手段，其意旨在于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公共文化利益屬性。[1]非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公法保護(hù)模式已越來(lái)越為世界上絕大多數(shù)國(guó)家所接受，從我國(guó)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的歷史和現(xiàn)狀來(lái)看，也有些偏重于公法保護(hù)這一模式。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有文化性、財(cái)產(chǎn)性、原真性和傳承性等特性，其中文化性、原真性和傳承性等特性要求公法介入保護(hù)。

第一，文化性的要求。

文化性是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的本性，其涉及公共利益，因而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有公共屬性，即非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有公共文化的屬性。公法是以保護(hù)公共利益為目標(biāo)的法律，其以公共利益為價(jià)值的追求，與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所涉公共利益的保護(hù)訴求是一致的。

文化傳統(tǒng)是一個(gè)民族群體意識(shí)的載體，是民族得以延續(xù)的“精神基因”，而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)即是民族文化傳統(tǒng)的載體，其價(jià)值核心就在于其中的“文化內(nèi)涵”，可謂人文價(jià)值，即精神類型的文化價(jià)值，它是指客體（社會(huì)、精神產(chǎn)品）同人的精神文化需要的關(guān)系，是指那些凝結(jié)在人們通過(guò)精神生產(chǎn)活動(dòng)所生產(chǎn)的精神產(chǎn)品中能滿足人們精神需要的文化價(jià)值。[2]非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承的人文精神力量，蘊(yùn)含的道德價(jià)值、知識(shí)價(jià)值、審美價(jià)值及生態(tài)價(jià)值，承載的豐富的歷史信息伴隨著各民族發(fā)展的歷史，培育著民族心理、民族個(gè)性和民族精神，延續(xù)著各民族共同的文化和價(jià)值觀，讓不同時(shí)代的人們產(chǎn)生強(qiáng)烈的民族和文化的認(rèn)同感、歸屬感、榮譽(yù)感、尊嚴(yán)感和延續(xù)感。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)往往由一個(gè)社區(qū)或群體集體創(chuàng)作，其所承載的千百年來(lái)凝結(jié)、積淀的文化內(nèi)涵，是各民族人民的精神家園，對(duì)維護(hù)民族團(tuán)結(jié)和國(guó)家統(tǒng)一有著重要意義，如果遭到破壞或滅失，受到損害的將是整個(gè)民族、地區(qū)乃至國(guó)家的利益。文化是一個(gè)國(guó)家民族的靈魂，一個(gè)國(guó)家民族自身的文化消失，注定其只能成為歷史，因而一個(gè)國(guó)家只有其國(guó)家民族文化傳統(tǒng)和文化發(fā)展選擇得到尊重，才能維護(hù)其文化主權(quán)，保證國(guó)家的獨(dú)立和發(fā)展。因此，政府必須承擔(dān)起精神家園守護(hù)者的責(zé)任，利用公共資源，通過(guò)公法對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供保護(hù)，加強(qiáng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保存和傳承，維護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)體現(xiàn)的公共利益，滿足人們的文化利益需求，并進(jìn)而維護(hù)國(guó)家的文化安全。

同時(shí)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為人類文化遺產(chǎn)的重要組成部分，體現(xiàn)了世界文化的多樣性。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)通常是由處于不同自然環(huán)境和人文環(huán)境，有著不同歷史經(jīng)歷的民族個(gè)體或群體創(chuàng)作并世代傳承的、反映了該民族特有的文化價(jià)值觀和精神內(nèi)涵，擁有極其豐富的表現(xiàn)形式，構(gòu)成世界文化多樣性的組成部分。對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公法保護(hù)既能維持人類文化生態(tài)的平衡，也能更好地維護(hù)世界文化的多樣性。

另外，《世界人權(quán)宣言》等國(guó)際公約均規(guī)定了“文化權(quán)利、民族或地區(qū)的文化發(fā)展權(quán)、公民的文化自由和民主權(quán)利”等基本人權(quán)，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公法保護(hù)也是更好地實(shí)現(xiàn)這些人權(quán)的保證。

第二，原真性的要求。

原真性原則是文化遺產(chǎn)保護(hù)的第一原則?！霸嫘浴备拍钭钤缭醋?964年國(guó)際古跡遺址理事會(huì)的《國(guó)際古跡保護(hù)與修復(fù)憲章》，這一概念于1994年被寫入了世界遺產(chǎn)委員會(huì)的《關(guān)于原真性奈良文件》，這份文件是有關(guān)原真性問(wèn)題最重要的國(guó)際文獻(xiàn)。該文件中指出：“原真性本身不是遺產(chǎn)的價(jià)值，而對(duì)文化遺產(chǎn)價(jià)值的理解取決于有關(guān)信息來(lái)源是否真實(shí)有效?！盵3]

原真性原則強(qiáng)調(diào)，文化遺產(chǎn)保護(hù)工作要特別重視保護(hù)那些形成于特定的歷史時(shí)空、傳承至今依然保持著整體性的傳統(tǒng)文化，即“原生性文化”。隨著時(shí)間的推移，外來(lái)強(qiáng)勢(shì)文化不斷地影響和沖擊著世界各地、各個(gè)民族的原生性文化，使其在不知不覺(jué)中逐漸演變并向某個(gè)或某幾個(gè)強(qiáng)勢(shì)文化靠攏，甚至發(fā)生變異、萎縮乃至消亡。這種文化現(xiàn)象會(huì)造成世界文化多樣性的減損，也會(huì)給整個(gè)人類文明的未來(lái)發(fā)展造成負(fù)面影響。[4]

對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)原真性的破壞總是與對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的開(kāi)發(fā)利用相伴隨的，對(duì)經(jīng)濟(jì)利益片面、過(guò)度的訴求，導(dǎo)致對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)重開(kāi)發(fā)利用而輕保護(hù)，進(jìn)而導(dǎo)致其失真。因?yàn)?，原真的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)通常不能直接作為文化產(chǎn)品供人們消費(fèi)，必須對(duì)其進(jìn)行包裝，使其成為人們喜愛(ài)、至少是愿意接受的商品。[5]這一轉(zhuǎn)變、包裝過(guò)程很容易造成非物質(zhì)文化被人為地扭曲變形。公法保護(hù)可以規(guī)范利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行為，防止商業(yè)化的過(guò)程中過(guò)度扭曲非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，以保持其原真性。

第三，傳承性的要求。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)應(yīng)是一個(gè)在保存中發(fā)展、傳承，進(jìn)而保證并延續(xù)其生命力的過(guò)程。美國(guó)文化學(xué)家Ellwood曾說(shuō)過(guò):“文化是由傳遞而普遍流傳下去的”，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的存在和價(jià)值的實(shí)現(xiàn)需要大眾了解、應(yīng)用，通過(guò)語(yǔ)言、動(dòng)作等行為方式傳播，不斷地弘揚(yáng)、傳承和延續(xù)。這一代代承襲的歷史性傳承過(guò)程依賴于人的活動(dòng)。在這一過(guò)程中，正是大眾的廣泛參與，使得一個(gè)民族或群體的共同文化價(jià)值觀、精神內(nèi)涵得到更加廣泛的認(rèn)可，使得非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保存和延續(xù)成為可能。所以，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)需要對(duì)該遺產(chǎn)內(nèi)容的宣揚(yáng)，進(jìn)而吸引大眾，激勵(lì)他們參與遺產(chǎn)的應(yīng)用、傳播、弘揚(yáng)和延續(xù)的過(guò)程。而從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角來(lái)看，構(gòu)建恰當(dāng)?shù)闹贫?，盡可能降低參與的成本，盡可能提高參與的可能收益是吸引更多人參與的根本途徑。[4]

隨著社會(huì)的發(fā)展，現(xiàn)代文明和外來(lái)文化猛烈地沖擊著非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所傳承的古老文明，弱化著非物質(zhì)文化遺產(chǎn)對(duì)現(xiàn)代人的吸引力，消減著非物質(zhì)文化遺產(chǎn)自我傳承的原動(dòng)力，也引發(fā)了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)因傳承后繼乏人所面臨的嚴(yán)重危機(jī)?！氨Ｕ蟼鹘y(tǒng)來(lái)源地的文化生態(tài)可持續(xù)發(fā)展，保障群體的傳統(tǒng)生活狀態(tài)不遭受破壞性沖擊，保障傳承人的基本生活和精神歸屬”[6]，對(duì)促進(jìn)大眾參與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保存、傳承非常重要，因而公法的調(diào)整對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承和保護(hù)重要且必要。

目前，我國(guó)在對(duì)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公法保護(hù)上，既有國(guó)家層面的立法，也有地方性法規(guī)。

國(guó)家層面的立法有：2005年的《關(guān)于加強(qiáng)我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的意見(jiàn)》①和2011年的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》②。前者初步形成了我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的目標(biāo)、原則、機(jī)制和制度[7]，后者的出臺(tái)標(biāo)志著中國(guó)文化遺產(chǎn)保護(hù)法律體系的基本形成。

地方性法規(guī)主要有：2000年《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例》③，2002年貴州省通過(guò)了《貴州省民族民間文化保護(hù)條例》④。2006年到2008年間，福建、廣西、寧夏、江蘇、浙江、新疆等地省也出臺(tái)了《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》?！斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》施行后，各省相繼通過(guò)或修訂了《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》。

這些立法基本上采用行政保護(hù)措施，建立了國(guó)家級(jí)和省、市、縣級(jí)代表作保護(hù)名錄的分級(jí)保護(hù)制度，傳承和命名等制度，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)而言意義重大。但在我國(guó)，公法保護(hù)更注重“保存”非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，缺少對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)私權(quán)屬性等方面的規(guī)定，比較忽略“傳承”非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的私法保護(hù)

私法是相對(duì)于公法而言的，一般是指調(diào)整私權(quán)關(guān)系的法律，因此規(guī)范私人利益的法律規(guī)范屬于私法的范疇。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)性和傳承性等特性與社會(huì)利益平衡的要求也需要私法對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。

第一，財(cái)產(chǎn)性的內(nèi)在要求。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有大陸法系國(guó)家的物的特性，也具備英美法系國(guó)家的財(cái)產(chǎn)的特性，即至少具備客觀性、有用性和稀缺性。[8]在人類歷史發(fā)展的過(guò)程中，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)屬性逐漸被人們了解，人們開(kāi)始對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的資源價(jià)值進(jìn)行開(kāi)發(fā)和利用。資源價(jià)值，即“物質(zhì)類型的文化價(jià)值，就是指那些能夠滿足人們的物質(zhì)需要的文化價(jià)值”，其實(shí)，“就相當(dāng)于從哲學(xué)意義上所闡述的經(jīng)濟(jì)價(jià)值”[2]?；谏鐓^(qū)居民或其他市場(chǎng)主體對(duì)經(jīng)濟(jì)利益的追求，人們通過(guò)市場(chǎng)運(yùn)作將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“人文價(jià)值”商品化，變成可供人們消費(fèi)的“文化產(chǎn)品”來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源價(jià)值的開(kāi)發(fā)與利用，[5]在這個(gè)過(guò)程中，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)已經(jīng)顯現(xiàn)出了巨大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，比如民俗旅游的開(kāi)發(fā)等。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所蘊(yùn)含的資源價(jià)值要求私法介入對(duì)其保護(hù)。

“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)產(chǎn)業(yè)化能實(shí)現(xiàn)‘文化遺產(chǎn)’向‘文化資本’的轉(zhuǎn)化，最終走向‘以文養(yǎng)文，以文興文’的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的良性循環(huán)道路?！盵9]非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的私法保護(hù)正是對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源價(jià)值挖掘、利用的認(rèn)可而做出的法律制度安排。

第二，傳承性的要求。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承性既要求公法對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)，也需要私法對(duì)其行進(jìn)保護(hù)。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)從其產(chǎn)生之初到最終的成熟發(fā)展，都依賴于原生境人⑤，所以，資助原生境人尤其是傳承人、扶持、推動(dòng)傳承事業(yè)是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保存和傳承的一個(gè)重要的問(wèn)題。

在公法保護(hù)的模式下，政府的政策制定和財(cái)政支持可以對(duì)此起到重要作用。但囿于我國(guó)尚屬發(fā)展中國(guó)家的國(guó)情和需要保護(hù)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的數(shù)量巨大，僅僅依靠公權(quán)力和政府的財(cái)政投入顯然不足以有效地保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。在這種情況下，通過(guò)私法保護(hù)，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人給予私權(quán)的確認(rèn)和保護(hù)，賦予相關(guān)主體以相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)權(quán)利與精神權(quán)利，從產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，是可以通過(guò)對(duì)原生境人經(jīng)濟(jì)利益和精神利益的滿足來(lái)激勵(lì)其積極性，進(jìn)而推動(dòng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承和保護(hù)的。

第三，利益平衡的要求。

任何現(xiàn)代科技、文明其發(fā)展的根基都離不開(kāi)傳統(tǒng)文明的支撐，在諸多的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域中，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)都是現(xiàn)代文化文明的創(chuàng)新之源?！懊耖g文學(xué)藝術(shù)作品與現(xiàn)代文化是‘源’與‘流’的關(guān)系。如果人們僅僅注重各種智力創(chuàng)作之‘流’的保護(hù)，而忽視對(duì)它們的‘源’的關(guān)注，則對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)而言，不能不說(shuō)是一個(gè)缺陷”。[10]非物質(zhì)文化遺產(chǎn)體現(xiàn)傳統(tǒng)知識(shí)，而知識(shí)產(chǎn)品代表創(chuàng)新知識(shí)。創(chuàng)新知識(shí)在傳統(tǒng)知識(shí)的基礎(chǔ)上創(chuàng)新形成，現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)等法律制度為作為“流”的知識(shí)產(chǎn)品提供了日趨強(qiáng)化的保護(hù)，而作為創(chuàng)新之“源”的傳統(tǒng)知識(shí)卻被免費(fèi)使用，這顯然是一種利益失衡。傳統(tǒng)知識(shí)與知識(shí)產(chǎn)品本質(zhì)相同，兩者只不過(guò)在是否具有“基于傳統(tǒng)”的屬性上存在差異，[11]對(duì)“源”與“流”同等地進(jìn)行保護(hù)，方能實(shí)現(xiàn)利益的平衡，推動(dòng)整個(gè)社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展。

目前，私法保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主要是利用現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定對(duì)其私權(quán)利益予以保護(hù)。在我國(guó)，涉及到明確立法規(guī)定的，主要體現(xiàn)在對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)中。文化部于1984年頒布的《圖書、期刊版權(quán)保護(hù)試行條例》第10條規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)和其他民間傳統(tǒng)作品的整理本，版權(quán)歸整理者所有，但他人仍可對(duì)同一作品進(jìn)行整理并獲得版權(quán)。民間文學(xué)藝術(shù)和其他民間傳統(tǒng)作品發(fā)表時(shí)，整理者應(yīng)當(dāng)注明主要素材提供者，并依素材提供者的貢獻(xiàn)大小向其支付適當(dāng)報(bào)酬”，這是對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)整理者和素材提供者權(quán)利的私法保護(hù)。1990年《著作權(quán)法》第6條規(guī)定:“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定?！贝四藦乃綑?quán)的角度對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品享有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的肯定。從世界范圍來(lái)看，多數(shù)國(guó)家和地區(qū)也均將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域?qū)ζ溥M(jìn)行保護(hù)。到目前為止，世界上已超過(guò)40個(gè)國(guó)家的著作權(quán)法或相關(guān)國(guó)際條約中明文保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的。另有一些國(guó)家，其著作權(quán)法中雖無(wú)明文規(guī)定保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)，但也無(wú)明文排除。[12]所以，在司法實(shí)踐中也可認(rèn)定提供這種保護(hù)。

三、公、私法互補(bǔ)共存是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)模式

馬克思指出：法律應(yīng)該是社會(huì)共同的由一定物質(zhì)生活方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)。[13]法律的功能在于運(yùn)用自己的價(jià)值判斷來(lái)發(fā)現(xiàn)和解決社會(huì)生活中出現(xiàn)的需要解決的問(wèn)題?！胺赏ㄟ^(guò)使權(quán)利人獲得法律救濟(jì)、義務(wù)人明了自己的行為限度的規(guī)則機(jī)制而實(shí)現(xiàn)法律的正義”[14]。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一個(gè)國(guó)家或區(qū)域的文化與精神的集中體現(xiàn)，既具有公共文化屬性，又具有財(cái)產(chǎn)屬性，既體現(xiàn)公共利益，又體現(xiàn)私人利益，這種特性決定了不論是私法制度還是公法制度都無(wú)法獨(dú)自承擔(dān)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的重任。對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)而言，公法保護(hù)和私法保護(hù)應(yīng)互補(bǔ)共存。

公法規(guī)范和調(diào)整的主要是國(guó)家、政府在保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)工作中的職責(zé)或行為，如普查、建檔、保存等行為以及為實(shí)現(xiàn)這些保護(hù)行為而提供的行政保護(hù)、技術(shù)支持、財(cái)政保障等措施，通過(guò)公法維護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表的公共利益，守護(hù)各民族的精神家園，維護(hù)世界的文化多樣性；私法規(guī)范和調(diào)整的主要是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利主體的民事權(quán)利或行為，目前的私法保護(hù)主要是知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，通過(guò)授予非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利主體以專有性權(quán)利，對(duì)公權(quán)力進(jìn)行抑制和監(jiān)督來(lái)促進(jìn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的有效保護(hù)與可持續(xù)利用。[6]所以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)宜采用公私法互補(bǔ)共存的保護(hù)模式，通過(guò)公法行政保護(hù)的方式維護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)的公益屬性，利用私法保護(hù)相關(guān)權(quán)利主體的私權(quán)利益。

有學(xué)者提出當(dāng)前比較“理想的做法是實(shí)現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度與非物質(zhì)遺產(chǎn)保護(hù)法律規(guī)范的協(xié)調(diào)和對(duì)接，在現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的宏觀框架下，輔以單行立法”[15]。

從國(guó)際上的情況來(lái)看，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特別法保護(hù)短時(shí)間內(nèi)很難實(shí)現(xiàn)，當(dāng)前我國(guó)還是要在現(xiàn)有的法律框架下來(lái)最大限度地保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)基本法的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》注意到了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)的公共利益屬性，從行政法的角度規(guī)定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保存、傳承與保護(hù)，但未明確規(guī)其私權(quán)屬性，未能全面關(guān)注并規(guī)范非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所涉私權(quán)領(lǐng)域的權(quán)利主體范圍。這個(gè)立法規(guī)定的缺失，將直接影響非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)效果。因此，可從私權(quán)屬性的明確方面對(duì)該法進(jìn)行完善，依托該法對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行法律保護(hù)。另外，在一段時(shí)間內(nèi)，對(duì)現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整，以適應(yīng)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)也是可行的選擇。

注釋：

①該《意見(jiàn)》由國(guó)務(wù)院辦公廳于2005年3月26日發(fā)出，發(fā)文字號(hào)為：國(guó)辦發(fā)[2005]18號(hào)。

②該法由第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議于2011年2月25日通過(guò)，2011年6月1日起施行。

③2000年5月26日，云南省通過(guò)的該條例是第一個(gè)專門保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的地方性法規(guī)，2013年4月12日，云南省人大審議通過(guò)了《云南省民族民間文化保護(hù)條例》，并于2013年6月1日施行，《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例》同時(shí)廢止。

④該《條例》于2002年7月30日由貴州省人大常委會(huì)通過(guò)，并于2003年1月1日施行，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》施行后，2012年3月30日貴州省第十一屆人大常委會(huì)第二十七次會(huì)議通過(guò)《貴州省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》，并于2012年5月1日起施行，《貴州省民族民間文化保護(hù)條例》同時(shí)廢止。

⑤“由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生長(zhǎng)地的人文環(huán)境、地理環(huán)境孕育了此種文化，遂以‘原生境’來(lái)界定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的產(chǎn)生、成長(zhǎng)環(huán)境，而將其發(fā)祥地、來(lái)源地、流傳地民眾稱為‘原生境人’。……傳統(tǒng)區(qū)域中的每一個(gè)體（指常住民）都是‘原生境人’的一分子，不論其是否掌握非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識(shí)、思想、技藝等?！保ㄒ?jiàn)趙綱《論我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)原生境人的法律地位》，載于《法制與社會(huì)》2008年第2期。）

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