孟祥微

(北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875)

一、 問題的提出

經(jīng)《刑法修正案(八)》修改后，我國刑法第338條重大環(huán)境污染罪由結(jié)果犯變?yōu)槲ｋU犯，使刑法對環(huán)境污染犯罪的規(guī)制提前，同時也使環(huán)境污染犯罪由過失犯變?yōu)楣室夥?。雖然調(diào)整強化了對生態(tài)環(huán)境法益的刑法保護，但面對我國當前日益嚴峻的環(huán)境危機以及環(huán)境犯罪自身的特殊性，在環(huán)境污染規(guī)制方面過失犯的缺失仍然導致刑法對生態(tài)環(huán)境法益保護的嚴重不足，與世界范圍內(nèi)環(huán)境污染犯罪化的刑事政策和社會需求相矛盾。我國刑法對過失犯的規(guī)定堅持了以“結(jié)果無價值”為導向的舊過失論，在這種立法體系下并沒有過失危險犯存在的空間。為解決這一矛盾，有必要考察德日刑法中的新過失理論，探索環(huán)境犯罪中處罰過失危險犯的可能性，促使我國過失犯理論及立法與社會發(fā)展需求接軌。

二、我國刑法關(guān)于環(huán)境污染犯罪規(guī)定的缺陷

1.對修改后重大環(huán)境污染罪的重新審視。比較修改前，重大環(huán)境污染罪在法律條文上最明顯的改動在于刪除了結(jié)果構(gòu)成要素“造成重大環(huán)境污染事故，致使公司財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果”，而籠統(tǒng)規(guī)定為“嚴重污染環(huán)境的”，即修改后該罪不再以發(fā)生“危害人類生命健康的事故”為條件，體現(xiàn)了由保護單一的“人類環(huán)境”向保護“生態(tài)環(huán)境”的立法觀念的轉(zhuǎn)變。這一修改引發(fā)了學術(shù)界的爭論：其一，修改后該罪是抽象危險犯還是結(jié)果犯，其二，修改后該罪的主觀方面是過失還是故意。

對于第一個問題的分歧在于對“嚴重污染環(huán)境”的理解。一種觀點認為，“污染”是對違反國家規(guī)定排放、傾倒或者處置有害物質(zhì)行為的概括性描述，只要行為人實施了排放、傾倒、處置有毒有害物質(zhì)的行為即行使了污染環(huán)境的行為，“嚴重”是對行為本身是否納入刑法評價的程度限制，本罪成立與否不在于是否出現(xiàn)了嚴重的危險結(jié)果而在于行為本身具有侵害法益的危險性。而與之相對的觀點認為，“嚴重污染”是指造成了環(huán)境被嚴重污染的實害結(jié)果。筆者認為第一種觀點更可取，這與環(huán)境污染犯罪自身的特殊性密切相關(guān)。反觀刑法中規(guī)定的實害結(jié)果，通常表現(xiàn)為人員傷亡或能夠以金錢衡量的財產(chǎn)損失，能夠?qū)Ψㄒ娴那趾唧w化、明確化，將“嚴重污染環(huán)境”這一抽象要素作為實害結(jié)果在司法實踐中也難以認定。因此，筆者認為修改后的重大環(huán)境污染罪是抽象危險犯，污染可以表現(xiàn)為一種實害結(jié)果，也可以表現(xiàn)為一種危險狀態(tài)或危害行為。如果出現(xiàn)嚴重實害結(jié)果，則符合“后果特別嚴重的”情形，應作為該罪的結(jié)果加重犯處罰。

第二個問題分歧較少，通說認為修改后重大環(huán)境污染罪由過失犯變?yōu)楣室夥?。但是也有學者認為，原“重大環(huán)境污染事故罪”為過失犯罪，導致對故意犯罪只能借道投放危險物質(zhì)罪處理，刑(八)修正案為了解決這一問題而在罪過形式上進行糾偏，根據(jù)立法目的應當既包括故意，又包括過失。這種基于立法原意進行主觀解釋的方法雖然有利于全面保護生態(tài)環(huán)境法益，但卻忽視了我國刑法總則對分則的限制，為了彌補法益保護不足的漏洞而突破罪刑法定原則。下面僅就我國刑法對過失犯罪的規(guī)定，探討重大環(huán)境污染罪的主觀方面能否包含過失。

2.根據(jù)我國刑法，“過失”不能成為重大環(huán)境污染罪的罪過形式。首先，根據(jù)我國刑法第15條對過失犯罪的規(guī)定，不但要求行為人在主觀上具有疏忽大意或過于輕信的過失心理，而且要求這種心理支配下的行為致使結(jié)果發(fā)生，這表明過失犯罪只能為結(jié)果犯。如前所述，重大環(huán)境污染罪為抽象危險犯，其成立并不以出現(xiàn)具體的實害結(jié)果為前提，因此主觀方面不能包括過失。

其次，是不是在出現(xiàn)嚴重后果的情況下就能以該罪處罰過失犯罪？答案仍是否定的，因為我國刑法第15條同時規(guī)定了“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任”?！胺捎幸?guī)定”主要表現(xiàn)為兩種情況：一是罪狀中明確使用了“過失”一詞作為構(gòu)成要件，如過失致人死亡罪；二是罪狀中雖沒有直接使用“過失”一詞，但根據(jù)字面含義可認定為過失犯罪的，如玩忽職守罪。也就是說在刑法以處罰過失為例外，在條文中沒有明確體現(xiàn)的情況下，不能以法益保護的實際需要為由超出法條字面含義，處罰過失犯罪。我國刑法第338條并沒有規(guī)定處罰過失犯罪，因此不能以過失作為罪過形式。

3.環(huán)境法益保護不足與環(huán)境污染犯罪化需要的矛盾。雖然傳統(tǒng)觀念中環(huán)境污染犯罪一般表現(xiàn)為，企業(yè)為追求利潤而違背相關(guān)規(guī)定，簡化或省略對廢棄物的處理程序，直接將廢棄物排放到生態(tài)環(huán)境中。但是在現(xiàn)代工業(yè)化生產(chǎn)中，操作工序日益復雜，產(chǎn)生的毒害物質(zhì)種類繁多，行為人由于操作失誤或監(jiān)管不力等過失而導致毒害物質(zhì)泄露、污染環(huán)境的現(xiàn)象屢見不鮮。修改后的重大環(huán)境污染罪雖旨在對環(huán)境法益予以充分保護，但實際上卻將過失犯罪排除在犯罪圈外，在法益保護上顧此失彼。尤其是在因為行為人過失排放毒害物質(zhì)而導致重大環(huán)境污染的情況下，無法通過環(huán)境污染罪追究其刑事責任，而通過刑法第二章的過失投放危險物質(zhì)罪等途徑使其入罪，又因兩者在侵害的法益上并不一致，而失之牽強。

刑法具有謙抑性和不完整性，并非所有的法益侵害行為都必須由刑法規(guī)制，對危害行為犯罪化必須考察其必要性。在壞境領(lǐng)域強化刑法規(guī)制是西方國家在過去一個世紀的立法趨勢，而如今我國也在GDP迅速增長的同時迎來了環(huán)境壓力高峰，環(huán)境污染問題已嚴重危及國民的生存安全，根據(jù)《中華人民共和國國家環(huán)境分析》，中國當前的環(huán)境污染問題堪比史上最嚴重，2012年，霧霾天氣所造成的死亡人數(shù)已超過1952年倫敦大霧。企業(yè)追逐利益不惜犧牲環(huán)境，而為之買單的卻是整個人類社會，其造成的破壞性影響不止于當下，更及于未來。問題的嚴重性和緊迫性意味著不得不動用刑法這一道最后防線，而在我國刑法中對環(huán)境污染犯罪過失犯規(guī)制的缺失已不能滿足控制環(huán)境問題的現(xiàn)實需要，如何彌補現(xiàn)有立法對環(huán)境法益保護的不足是亟待解決的難題。

三、新過失論引入對我國環(huán)境污染罪的立法完善

根據(jù)我國現(xiàn)有刑法規(guī)定，沒有懲處環(huán)境污染犯罪中過失犯的空間，這不僅因為刑法分則中對重大環(huán)境污染罪的具體規(guī)定，更源于總則中對過失犯罪的原則性界定。只依靠修改分則條文就會出刑(八)修改前后拆東補西，捉襟見肘的困境，要解決這一問題應當對我國的過失論進行完善。

我國刑法對過失犯罪的規(guī)定貫徹了舊過失論，而當今德日刑法的通說則為新過失論。新過失論是德日刑法為應對風險社會中涌現(xiàn)的問題，對舊過失論進行改進的產(chǎn)物。我國如今也走到了經(jīng)濟增長與公共安全矛盾激化的社會階段，社會不安感劇增，對于新過失論的探究有利于為解決我國的發(fā)展問題提供思路。

1.新過失論與舊過失論的理論差異。新、舊過失論在思考問題的方式上存在較大差別：第一，新過失論明確了過失犯的實行行為，實現(xiàn)了從“結(jié)果無價值”到“行為無價值”的轉(zhuǎn)變。舊過失論以刑事古典學派的道義責任論為基礎(chǔ)，認為犯罪是基于人自由意志的產(chǎn)物，將過失與故意并列為心理事實，均為責任要素或形式，與成立過失犯罪的構(gòu)成要件符合性和違法性無關(guān)。由于舊過失論中過失只屬于單純責任要素，不涉及對實行行為的規(guī)定，犯罪認定往往以危害結(jié)果為邏輯起點，只要行為客觀上造成了危害結(jié)果，就考察行為人有無結(jié)果預見的可能性，如果得出肯定結(jié)論，就成立過失犯罪。即使在有的學者所主張的修正的舊過失論中，過失犯的實行行為也依賴于危害結(jié)果的存在，認為只有具備發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的一定程度的實質(zhì)危險的行為，才是過失犯的實行行為。而新過失論以規(guī)范責任論為基礎(chǔ)，認為責任的結(jié)構(gòu)除心理事實外，還包括規(guī)范評價和期待可能性的內(nèi)容。對過失進行非難的實質(zhì)，在于行為人違反了“法期待行為者能服從其命令要求”的具有社會相當性的注意義務規(guī)范。新過失論的主干是將過失作為違法要素來把握的行為類型，違反注意義務本身就包含著構(gòu)成要件的符合性、違法性的屬性，過失也就從單純的有責性范疇轉(zhuǎn)移到構(gòu)成要件符合性和違法性的范疇。新過失論的最大發(fā)展在于明確了過失犯罪中實行行為獨立于危害結(jié)果而存在，認為實行行為就是沒有盡到具有社會相當性的法所期待的注意義務，即為回避危害結(jié)果發(fā)生而采取適當措施的行為。這就使得過失犯的認定不再需要以結(jié)果作為定罪的邏輯起點，使得抽象危險犯也有了成立過失犯罪的可能性。

第二，從舊過失論到新過失論體現(xiàn)了從側(cè)重“結(jié)果預見義務”到側(cè)重“結(jié)果回避義務”的轉(zhuǎn)變。舊過失論對行為人的非難在于行為人不注意而沒盡到結(jié)果預見義務，且以行為人注意能力的存在為前提。而在新過失論中，注意義務的核心變?yōu)榻Y(jié)果避免義務，要求行為人為避免結(jié)果而采取適當?shù)耐獠啃袨?。一方面，隨著“結(jié)果無價值”向“行為無價值”的觀念轉(zhuǎn)變，刑法對社會生活的介入提前，在結(jié)果出現(xiàn)之前行為人就被刑法期待承擔較高的義務以避免結(jié)果發(fā)生；另一方面，結(jié)果回避義務與“被允許的風險理論”密切相連，隨著科技高度發(fā)展，工業(yè)生產(chǎn)密集而頻繁，在創(chuàng)造物質(zhì)財富的同時，也使社會置于前所未有的風險之中，而這些風險是難以預見且不可避免的，如果行為人盡其所能采取了合理的結(jié)果回避措施，即使出現(xiàn)危害后果也不應在刑法上非難，這避免了刑法對行為人過分苛責、強人所難而導致社會發(fā)展停滯。

2.新過失論對完善環(huán)境污染罪的適用價值。首先，新過失論為刑法懲處環(huán)境污染罪的過失犯提供理論依據(jù)。新過失論使過失犯罪不再依附與危害結(jié)果而獨立存在，在行為人過失處置有害廢棄物而嚴重污染環(huán)境的情況下，即使尚未出現(xiàn)嚴重的實害結(jié)果，也可以追究行為人的刑事責任，填補我國刑法在環(huán)境法益保護方面的空白。其次，新過失論與環(huán)境污染犯罪本身的特點密切契合。環(huán)境污染犯罪的后果難以預見，而其潛在危害波及范圍廣，持續(xù)時間長，并難以在短時間消除，對于環(huán)境污染問題必須防患未然。新過失論對行為人的要求從履行消極的注意義務到采取積極的預防措施，使注意義務提前化、具體化，有利于在生產(chǎn)環(huán)節(jié)提高風險防范意識，強化企業(yè)的社會責任感。同時在行為人充分履行結(jié)果回避義務的情況下，即在沒有結(jié)果回避可能性的情況下，不構(gòu)成過失犯罪。這就在經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境保護間建立一種相對平衡。

值得注意的是，新過失論的適用范圍應受到嚴格限制。其一，新過失論的適用應限制在環(huán)境犯罪等與現(xiàn)代化生產(chǎn)相關(guān)的高風險領(lǐng)域。新過失論的提出以風險社會為背景，使得刑法的觸角提前介入到社會生活，因此不應作為一般性原則用于傳統(tǒng)犯罪領(lǐng)域。其二，新過失論不宜適用于對自然人的歸責。新過失論加重了行為人的結(jié)果避免義務，為了防止刑法擴張，過度干預個人權(quán)利和自由，新過失論的適用應限于單位責任的歸咎，而不宜用于對自然人的追責。結(jié)果回避義務具體體現(xiàn)為公司章程的制定、生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)節(jié)的控制、事故應急措施等單位整體對環(huán)境污染的預防和控制行為。

我國刑法規(guī)定及其貫徹的舊過失論排除了環(huán)境污染犯罪中處罰過失犯的可能性，這與我國嚴峻的環(huán)境問題及法益保護需求相矛盾。對于該問題的解決不能局限于對分則的局部修補，而應借鑒德日刑法中新過失理論，對我國刑法總則中過失犯罪的規(guī)定進行完善，確立刑法在環(huán)境犯罪領(lǐng)域懲處過失危險犯的空間，加強對生態(tài)環(huán)境法益的保護。但新過失論也意味著刑法對社會生活的提前介入，因此應注意對新過失論適用范圍的限制，防止刑法過分干涉公民自由。