陳鴻

（廣東司法警官職業(yè)學(xué)院 廣東 廣州 510430）

法學(xué)

法律的道德性與道德的法律性 兼論師德建設(shè)的法律規(guī)制

陳鴻

（廣東司法警官職業(yè)學(xué)院 廣東 廣州 510430）

法律有其固有的道德特性，道德也不乏其法律品性。道德與法律始終存在一個(gè)相輔相成、雙向互動(dòng)的內(nèi)在必然關(guān)系。法律對道德的形成與轉(zhuǎn)化有著不可替代的導(dǎo)引與促進(jìn)作用。師德是一個(gè)國家與社會道德體系中一個(gè)十分重要的組成部分。師德的重要性及其當(dāng)前的各種問題表明師德建設(shè)已經(jīng)十分迫切。師德建設(shè)離不開教師的自修自律的努力，更離不開以法律法規(guī)為核心的他律制度體系的導(dǎo)引與促進(jìn)。

道德 法律 互動(dòng) 師德 他律

一、道德與法律的內(nèi)生關(guān)系

道德與法律、德治與法治，作為兩個(gè)截然不同的概念與社會秩序調(diào)節(jié)手段，已經(jīng)成為理論界、實(shí)踐界的共識。但是，道德與法律二者之間的共性，卻歷來爭論不斷。其實(shí)，道德與法律二者之間，雖然區(qū)別甚大，但始終存在一個(gè)內(nèi)生關(guān)系：相輔相成、雙向互動(dòng)的內(nèi)在必然關(guān)系。法律有其固有的道德特性，道德也有其法律品性。

1．從社會發(fā)展進(jìn)程看，道德始終是法律的源與流。首先，在法律的萌芽時(shí)期（大約11世紀(jì)晚期以前），在西歐，各種法律只不過是習(xí)慣、宗教或者政治制度的演繹，所謂法律就是“善與公正的藝術(shù)”；無論東方還是西方，法典只是“宗教的、民事的和純粹道德的法令的混合”。[1]（P96）其次，在法律的早期發(fā)展階段（大約12世紀(jì)早期開始），西歐的法律開始從道德等其他社會規(guī)范中分離出來，在亞洲等地，中國清朝末年的修律也力促禮教與法律的分離。當(dāng)然，作為調(diào)解社會的基本方式，道德依然與法律并存，因?yàn)椤靶谭梢苑乐挂话阈皭旱脑S多后果，但是刑罰不能鏟除邪惡本身”。[2]（P314）再次，在法律的成熟時(shí)期，法律與道德表現(xiàn)為一種辯證式的融合。[3]（P7）在立法階段，立法者不可避免受到傳統(tǒng)道德觀念影響，自然也應(yīng)當(dāng)考慮社會的主流道德狀況；在司法階段，強(qiáng)調(diào)法律必須與道德分離，但道德還是現(xiàn)實(shí)的不可替代的補(bǔ)充，因?yàn)椤霸诜蛇€有模糊不清和令人懷疑的情形下，法官對于某一解決方法的‘是’與‘非’所具有的倫理信念，對一條法規(guī)的解釋或?qū)⒁粭l業(yè)已確立的規(guī)則適應(yīng)于某種新的情況來講，往往起著一種決定性的作用”。[4]（P367）概言之，“法律從根本上依附于道德，無論是法律的制定或?qū)嵤┒茧x不開道德”。[5]（P169）

2．從二者的本性看，道德與法律存在深層次的統(tǒng)一與通融。誠然，作為以善惡為基本標(biāo)準(zhǔn)，通過輿論、信念、習(xí)慣等來評價(jià)人的行為、調(diào)整各種社會關(guān)系的行動(dòng)規(guī)范總和，道德是一種向善性、應(yīng)然性、自律性的價(jià)值觀念體系；而由國家制定認(rèn)可的、明確規(guī)定權(quán)利義務(wù)、并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的社會行為規(guī)范，法律是一種強(qiáng)制性、必然性、排他性的行為標(biāo)準(zhǔn)，二者具有顯性的區(qū)別。但是，二者本質(zhì)上是一致的。一般來說，一種行為如果被稱之為道德行為，往往是具有明顯的社會重要性、公眾普適性的行為，而法律在本質(zhì)上是統(tǒng)治階級用來維護(hù)社會關(guān)系與秩序的重要手段，因此具有社會重要性、公眾普適性的關(guān)系或者行為，勢必被統(tǒng)治者納入法律的視野，成為這個(gè)或者那個(gè)法律的保護(hù)與規(guī)范范疇；[3]（P10）另一方面，從廣義而言，法律與道德具有相同或者相近的觀念層次、制度層次及其秩序?qū)哟?，法律本身與道德一樣根植于公認(rèn)的基本價(jià)值觀念體系，在任何階級社會，統(tǒng)治階級在法律制定、執(zhí)行過程中，無不打上自身的道德觀的烙印。在相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)，中西方法律文化中，無論是西方的法律自然道德論，還是東方的法律倫理觀，均存在道德與法律的通融傾向。概言之，從某種程度上，正如亞伯拉罕·林肯所言，“法律是顯性的道德，道德是隱藏的法律”。

3．從調(diào)節(jié)社會的功能看，道德與法律相輔相成。法律與道德都是統(tǒng)治階級調(diào)控社會關(guān)系與社會秩序的、不可或缺的基本手段。其一，法律本身只有契合了社會主流道德的價(jià)值內(nèi)涵，才能獲得道德義務(wù)的支持，內(nèi)化為公民的自覺信仰，進(jìn)而得到社會絕大多數(shù)人的自覺遵守，法律才得以最低的代價(jià)順利貫徹實(shí)行；其二，社會是各種力量、各種因素的復(fù)雜結(jié)合體，各種秩序關(guān)系的調(diào)節(jié)方式也相應(yīng)多樣化，僅有道德的自我軟性約束遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，統(tǒng)一的、強(qiáng)制的法律保障必不可少；其三，法律的正義、公正與強(qiáng)制屬性，使得法律對引導(dǎo)與驅(qū)動(dòng)人民向善具有其他手段不可替代的積極作用。一個(gè)人，基于私欲，可以向善，也可以作惡；一個(gè)社會，既有向善的主流道德，也有尚惡的異化道德。在這里，法律（良法）當(dāng)仁不讓地發(fā)揮著揚(yáng)善抑惡的重要作用。在這一點(diǎn)上，美國現(xiàn)代實(shí)用主義法學(xué)的代表人物霍姆斯（OliverWendellHolmes1814～1935）說的尤為明白：“法律實(shí)踐的目的就是培養(yǎng)善良的公民”。[6]（P279）

二、道德的法律化與法律的道德化

道德與法律的內(nèi)生關(guān)系決定了二者在社會發(fā)展中的不可或缺的重要作用。從整個(gè)社會的實(shí)踐進(jìn)程看，社會發(fā)展史與法律發(fā)展史，其實(shí)質(zhì)就是一部道德法律化與法律道德化的雙化史。所謂道德的法律化，主要指立法者將一定的道德理念、道德規(guī)范、重要習(xí)俗等借助于立法程序，以國家法律的形式表現(xiàn)出來，使之制度化與規(guī)范化。所謂法律的道德化，主要側(cè)重于執(zhí)法、守法的過程：執(zhí)法者在法律非明文禁止范圍內(nèi)，貫注道德、倫理標(biāo)準(zhǔn)，人性化執(zhí)法；公民把守法通過自律或者他律等方式內(nèi)化為一種道德義務(wù)，以道德義務(wù)對待法律義務(wù)。

1．封建社會道德與法律的雙化。西周強(qiáng)調(diào)“制禮入法、明德慎罰”，將“親親、尊尊”之禮貫穿于刑法之中，出禮則入刑；在定罪量刑的司法操作上，堅(jiān)持“三赦之法”（“赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰蠢愚”），“三宥之法”（“一宥曰不識，再宥曰過失，三宥曰遺忘”），充分體現(xiàn)出道德的刑律化。西漢注重“獨(dú)尊儒術(shù)、德主刑輔”，推崇董仲舒關(guān)于德主刑輔為天道運(yùn)行基本規(guī)律的思想為立法指導(dǎo)思想，弘揚(yáng)“圣人多其愛而少其嚴(yán)，厚其德而減其刑”；[7]另一方面，把符合儒家原則的道德通過法律表現(xiàn)出來，而且在司法實(shí)踐中推行董仲舒的春秋絕獄——引經(jīng)絕獄：“春秋之聽獄也，必本其事而原其志：志邪者不待成，首惡者罪特重，本直者其論輕”，亦即根據(jù)案件具體事實(shí)來追究行為人的動(dòng)機(jī)；動(dòng)機(jī)邪惡之人即使犯罪未遂也必須追究其刑事責(zé)任；首惡之人必須從重或加重懲罰；主觀動(dòng)機(jī)無惡念之人宜從輕或減輕處理。顯然，西漢統(tǒng)治者的法治表現(xiàn)出鮮明的刑律道德化的色彩。至于唐代的“德禮為本，刑罰為用”，例如貞觀修律時(shí)根據(jù)“為臣貴于盡忠，虧之者有罪，為子在于行孝，違之者必誅，大則肆諸市朝，小則終貽黜辱”[8]的儒家教條，調(diào)整謀反大罪應(yīng)誅連父子、祖孫、兄弟的血親范圍；以及將儒家的“三綱五?！钡然疽?guī)范直接入刑，將一般的禮法互補(bǔ)發(fā)展成統(tǒng)一的制度體系等，則是我國歷史上將道德予以法律化最徹底、最完善的所謂集大成之階段。

2．當(dāng)代社會道德與法律的雙化。在依法治國時(shí)代，無論西方還是東方，都明顯加大了法律對社會關(guān)系、社會秩序的調(diào)節(jié)力度，而且將法律置于或者即將置于國家、社會最重要的地位，作為最重要的社會調(diào)節(jié)手段。但是，這并不意味著拋棄道德調(diào)節(jié)手段，相反，對道德的重視可圈可點(diǎn)。其一，底線道德法律化。例如美國，除了在刑法、民法等重大法律中體現(xiàn)基本道德要求之外，1978年美國聯(lián)邦政府還專門制定了《政府道德法》，1989年又將其修正為《道德改革法》；在此基礎(chǔ)上，1992年美國聯(lián)邦政府又制定了《行政部門雇員道德行為準(zhǔn)則》；同時(shí)，聯(lián)邦政府還制定了適用全社會公民、法人的《基本利益沖突法》。為了將上述法律貫徹實(shí)施，自聯(lián)邦政府到地方各個(gè)州郡市，均設(shè)立專門的政府道德署，每4年1次對國家公務(wù)人員進(jìn)行道德審核、處理，對違德行為實(shí)行零容忍。在我國，作為具有悠久儒家道德傳統(tǒng)的社會主義國家，在致力建設(shè)法治國家的同時(shí)，在2001年1月也明確提出了“把依法治國與以德治國緊密結(jié)合起來”的治國方略。在現(xiàn)有的法規(guī)體系中，強(qiáng)調(diào)弘揚(yáng)尊老愛幼、尊師重教美德的法律有《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》、《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》、《中華人民共和國教師法》，明確規(guī)定國家工作人員職業(yè)道德規(guī)范的法律就有《中華人民共和國統(tǒng)計(jì)法》、《中華人民共和國會計(jì)法》、《中華人民共和國法官法》、《中華人民共和國檢察官法》、《中華人民共和國人民警察法》、《中華人民共和國律師法》、《中華人民共和國教師法》等。另外，在刑法等重大法律的制定中，也體現(xiàn)出主流道德色彩。其二，法律執(zhí)行道德化。在美國，為了體現(xiàn)對人的生命這一最基本、最重要人權(quán)的尊重，盡最大可能杜絕冤假錯(cuò)案，專門成立了死刑執(zhí)行委員會。在法院對罪犯宣告死刑判決后，什么時(shí)候執(zhí)行，還必須得到死刑執(zhí)行委員會的批準(zhǔn)。在我國，對死刑除了必須通過最高人民法院最終核準(zhǔn)外，還獨(dú)創(chuàng)了死緩執(zhí)刑制度。另外，近些年來，我國還對過失犯罪等主觀惡性較小的犯罪創(chuàng)立與完善了人民調(diào)解、刑事和解等一系列制度。這些都是法律道德化的時(shí)代體現(xiàn)。

三、師德建設(shè)的法律規(guī)制

師徳，意即教師的職業(yè)道德，是教師從事教育教學(xué)工作時(shí)應(yīng)遵循的道德規(guī)范和必備的道德品質(zhì)。愛崗敬業(yè)、樂于奉獻(xiàn)、愛護(hù)學(xué)生、人品高尚是師德的基本內(nèi)涵。作為社會道德的重要組成部分，師德建設(shè)有著非同尋常的作用與意義。然而，在我國當(dāng)前的教師隊(duì)伍中，部分教師的道德品質(zhì)狀況堪憂，重視師德、重建師德，已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急。依據(jù)道德與法律的內(nèi)生關(guān)系，依據(jù)法律在道德品質(zhì)形成中不可替代的導(dǎo)引作用與促進(jìn)作用，在筆者看來，師德建設(shè)應(yīng)以法律為主線，遵循內(nèi)因與外因相結(jié)合的矛盾發(fā)展規(guī)律，內(nèi)外結(jié)合，辯證施治。

1．注重內(nèi)部建設(shè)——教師必須強(qiáng)化“自修”、“慎獨(dú)”，切實(shí)做好師德“自律”功課。其一，在理念上教師應(yīng)當(dāng)重視自己的道德修煉，提升自我法律素養(yǎng)。教育的目的在于人性的塑造，在于培養(yǎng)學(xué)生尊重、理解、關(guān)心、幫助等良好的道德品質(zhì)。而道德品質(zhì)的形成，教師的人品與身教尤為重要。教師從自己執(zhí)教之日起，就應(yīng)充分認(rèn)識教師職業(yè)的道德品質(zhì)的重要性，要努力學(xué)習(xí)《教師法》、《教育法》、《教師職業(yè)道德規(guī)范》等法律法規(guī)制度對教師道德品質(zhì)的基本要求，真正理解教師的道德品質(zhì)不僅僅是個(gè)人處世做人的基礎(chǔ)，更是國家、社會對教師職業(yè)的法律法規(guī)性要求。其二，在行為上教師應(yīng)“慎獨(dú)”，明確自己的為師底線，自覺以教育法律法規(guī)中的道德要求來審視、約束自己。

2．加強(qiáng)外部建設(shè)——國家、教育行政管理部門與用人單位應(yīng)注重“正向鼓勵(lì)”與“反向約束”，建立完善以法律法規(guī)制度為核心的“他律”機(jī)制。鄧小平說：“還是制度靠得住”，[9]（P306）“制度好可以使壞人無法任意橫行，制度不好使好人無法充分做好事，甚至?xí)呦蚍疵妗?。[10]（P63）“他律”機(jī)制的內(nèi)容就是建構(gòu)與完善在國家法律統(tǒng)領(lǐng)下，以地方與部門法規(guī)為主導(dǎo)、其他制度為輔助的道德制度規(guī)范體系。這種制度體系必須包括兩大常態(tài)的激勵(lì)機(jī)制。

（1）正面激勵(lì)（正向引導(dǎo)）機(jī)制。一是國家法律層面與政策層面。國家應(yīng)當(dāng)完善法律體系，直接或者間接強(qiáng)化師德法律化。在現(xiàn)有《教育法》、《教師法》中，除了要通過細(xì)則落實(shí)“教師平均收入要高于當(dāng)?shù)毓珓?wù)員平均收入”這一重大規(guī)定之外，還應(yīng)明確規(guī)定對教師的高尚道德品質(zhì)予以精神嘉獎(jiǎng)以及物質(zhì)重獎(jiǎng)。同時(shí)要盡快完善國家關(guān)于教師道德標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范體系，完善實(shí)施細(xì)則，提高規(guī)范的可操作性。二是教育管理部門法規(guī)與政策層面。國家、地方教育行政管理部門應(yīng)該以法規(guī)與政策的方式，依據(jù)最新國家《教師法》、《教育法》，完善現(xiàn)有國家與地方《教師資格條例》、《教師保障條例》、《教師獎(jiǎng)懲條例》，在條例中都必須明確強(qiáng)化對教師的道德品質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)，并建議增設(shè)教師道德品質(zhì)獎(jiǎng)。

（2）負(fù)面激勵(lì)（反向約束）機(jī)制。其一，提升教師隊(duì)伍，把好入口關(guān)、在崗關(guān)。其二，純潔教師隊(duì)伍，把好出口關(guān)。在地方教育法規(guī)以及學(xué)校與有關(guān)教育管理部門的教育管理政策中要建立“道德品質(zhì)一票否決制度”。只要道德人品等存在明顯問題，則不論其業(yè)務(wù)成績?nèi)绾?，該年度的考核評優(yōu)、獎(jiǎng)勵(lì)以及其他優(yōu)惠制度一概取消；對于有重大道德問題的教師，一律清出教師隊(duì)伍；對于因道德敗壞、影響惡劣而涉及違反刑事法律的教師或相關(guān)員工，要堅(jiān)決及時(shí)移送司法部門，絕不姑息。

[1] [美]哈羅德.·J·伯爾曼.法律與革命[M].賀衛(wèi)方等譯，北京：中國大百科全書出版社，1993.

[2] [法]孟德斯鳩.論法的精神[M].張雁深譯，北京：商務(wù)印書館，1961.

[3] 任喜榮.倫理刑法及其終結(jié)[M].長春：吉林人民出版社，2005.

[4] [美]博登海默.法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法[M].鄧正來，姬敬武譯，北京：華夏出版社，1987.

[5] 嚴(yán)存生.近現(xiàn)代西方法與道德關(guān)系之爭[J].比較法研究，2000（02）.

[6] 徐愛國，李桂林，郭義貴.西方法律思想史[M].北京：北京大學(xué)出版社，2002.

[7] 漢書董仲舒?zhèn)鱗M].北京：中華書局，1983.

[8] 全唐文·黜魏王泰詔［Z］.

[9] 鄧小平文選：第3卷[M].北京：人民出版社，1993.

[10] 鄧小平論法制建設(shè)[M].北京：法律出版社，1994.

責(zé)任編輯：哈麗云

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10.3969/j.issn.1003-4641.2014.02.20