李 卓

廣告監(jiān)管對(duì)廣告業(yè)的健康發(fā)展有著重要的意義。近年來，陜西省工商行政管理局聯(lián)合省衛(wèi)生廳、新聞出版局等多家單位對(duì)省內(nèi)的虛假違法廣告進(jìn)行了嚴(yán)厲打擊，尤其是對(duì)藥品、醫(yī)療、保健食品、美容用品及服務(wù)等廣告進(jìn)行了專項(xiàng)整治，取得了良好的效果。

一、陜西省廣告監(jiān)管效果調(diào)查

為了更好地了解與掌握陜西省廣告監(jiān)管的效果，筆者組織人力于2013年7月在西安、延安、榆林、渭南、寶雞等地針對(duì)陜西省廣告監(jiān)管的效果進(jìn)行了調(diào)查。本次調(diào)查通過街頭隨機(jī)發(fā)放問卷及家庭問卷調(diào)查的方式進(jìn)行，共發(fā)出調(diào)查問卷650份，收回有效問卷611份，回收有效率為94．4%。調(diào)查問卷共設(shè)有十道題目，調(diào)查結(jié)束后筆者對(duì)調(diào)查結(jié)果進(jìn)行了分析，歸納總結(jié)如下:

1.關(guān)于對(duì)身邊廣告關(guān)注程度的調(diào)查。通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，有29%的調(diào)查對(duì)象會(huì)主動(dòng)去看自己感興趣的廣告，超過40%的調(diào)查對(duì)象表示會(huì)留意身邊的廣告，有21%的調(diào)查對(duì)象被動(dòng)“接受”廣告。這說明廣告對(duì)受眾的影響力還是比較大的。

2.關(guān)于對(duì)廣告真實(shí)性看法的調(diào)查。調(diào)查結(jié)果顯示有20%的調(diào)查對(duì)象非常信任廣告，有33%的調(diào)查對(duì)象比較信任廣告，但也有16%的調(diào)查對(duì)象不信任廣告。這說明需要加強(qiáng)廣告監(jiān)管，提升廣告在受眾心中的信任度。與此同時(shí)，調(diào)查對(duì)象中因相信虛假違法廣告而受到身心損害的比例有17%。當(dāng)然這與我們選擇的調(diào)查區(qū)域，調(diào)查對(duì)象的年齡、文化層次有關(guān)。據(jù)相關(guān)資料顯示，受虛假違法廣告影響最大的群體是老年人、文化程度較低人群及一些病人。85%的調(diào)查對(duì)象認(rèn)為虛假違法廣告的危害極大，13%的調(diào)查對(duì)象認(rèn)為虛假違法廣告沒有什么影響。3.關(guān)于遇到虛假違法廣告侵權(quán)做法的調(diào)查?！坝龅教摷龠`法廣告侵權(quán)時(shí)”48%的調(diào)查對(duì)象會(huì)不了了之，有39%的調(diào)查對(duì)象會(huì)向商家討說法，但僅有2%的調(diào)查對(duì)象會(huì)向工商行政管理部門投訴、10%的調(diào)查對(duì)象會(huì)向消費(fèi)者協(xié)會(huì)申訴。這說明面對(duì)虛假違法廣告侵權(quán)，消費(fèi)者缺乏維權(quán)意識(shí)和不了解維權(quán)途徑，也說明工商行政管理等相關(guān)部門對(duì)廣告監(jiān)管的宣傳不夠。當(dāng)問及“廣告應(yīng)歸哪個(gè)行政部門管理”時(shí)，僅有21%的調(diào)查對(duì)象認(rèn)為是工商行政管理部門，這說明多數(shù)調(diào)查對(duì)象不了解工商行政管理部門是廣告業(yè)的管理部門。當(dāng)問及“應(yīng)當(dāng)由誰對(duì)虛假違法廣告負(fù)責(zé)”時(shí)，7%的調(diào)查對(duì)象認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由工商行政管理部門負(fù)責(zé)，17%的調(diào)查對(duì)象認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由廣告主負(fù)責(zé)，39%的調(diào)查對(duì)象認(rèn)為工商行政管理部門、廣告媒體、廣告主、廣告公司都應(yīng)當(dāng)負(fù)一定的責(zé)任，另有高達(dá)15%的調(diào)查對(duì)象選擇“說不清”。

4.關(guān)于對(duì)《中華人民共和國(guó)廣告法》了解情況的調(diào)查。調(diào)查顯示，僅有1%的調(diào)查對(duì)象認(rèn)為自己了解《中華人民共和國(guó)廣告法》，74%的調(diào)查對(duì)象表示自己聽說過但不了解《中華人民共和國(guó)廣告法》，有17%的調(diào)查對(duì)象沒有聽說過《中華人民共和國(guó)廣告法》，這說明在陜西省對(duì)《中華人民共和國(guó)廣告法》的宣傳力度不夠。

5.關(guān)于陜西省廣告管理部門對(duì)虛假違法廣告管理是否有效的調(diào)查。當(dāng)問及“陜西省廣告管理部門對(duì)虛假違法廣告的管理是否有效”時(shí)，74%的調(diào)查對(duì)象認(rèn)為無效，僅有5%的調(diào)查對(duì)象認(rèn)為有效，這為廣告業(yè)的管理部門敲響了警鐘，應(yīng)當(dāng)加大對(duì)虛假違法廣告的管理。

通過本次調(diào)查，發(fā)現(xiàn)廣告與人們?nèi)粘Ｉ钣兄芮械年P(guān)系，雖然陜西省廣告管理部門在虛假違法廣告監(jiān)管工作中取得了一定的成績(jī)，但陜西省虛假違法廣告并未得到根本治理，虛假違法廣告的發(fā)展勢(shì)頭還需要進(jìn)一步遏制。

二、陜西省廣告監(jiān)管中存在的問題及原因分析

在筆者分析調(diào)查結(jié)果的基礎(chǔ)上，結(jié)合當(dāng)前陜西省廣告監(jiān)管中表現(xiàn)出的問題，將陜西省廣告監(jiān)管中存在的問題及原因分析歸納如下:

1.廣告監(jiān)管模式還需優(yōu)化。從發(fā)達(dá)國(guó)家廣告監(jiān)管的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)來看，強(qiáng)有力的行政手段、司法救濟(jì)，加上完善的行業(yè)自律是有效促進(jìn)廣告業(yè)健康發(fā)展的科學(xué)管理模式。陜西省廣告監(jiān)管主要還是依靠工商行政管理部門對(duì)廣告業(yè)進(jìn)行管理。

第一，廣告監(jiān)管的定位存在一定的偏差。目前，陜西省廣告行政管理主要定位在對(duì)廣告內(nèi)容及廣告主體的資格進(jìn)行監(jiān)管，也就是側(cè)重于對(duì)廣告宣傳行為進(jìn)行管理，卻忽視了對(duì)廣告經(jīng)營(yíng)行為的有效管理。另外，對(duì)廣告業(yè)發(fā)展中存在的問題研究也相對(duì)較為薄弱，對(duì)廣告企業(yè)和廣告行業(yè)的指導(dǎo)也不足。

第二，多頭管理存在不小缺陷。根據(jù)《中華人民共和國(guó)廣告法》和其他有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，廣告監(jiān)管是以工商行政管理部門為主，其他一些行政部門參與共同對(duì)廣告業(yè)監(jiān)督管理的，但相關(guān)職能部門的責(zé)任不明確，缺乏執(zhí)法效率，出現(xiàn)了大量的監(jiān)管真空。

第三，各地區(qū)工商行政管理部門缺乏配合。廣告具有廣泛傳播的特性，廣告的發(fā)布不是限定在一個(gè)行政區(qū)域內(nèi)，大多是跨地域的宣傳，如果單憑工商行政管理部門進(jìn)行跨地區(qū)管理廣告這明顯是不現(xiàn)實(shí)的，因?yàn)榈胤焦ど绦姓块T各自為戰(zhàn)，使得廣告監(jiān)管缺乏力度，不能有效地監(jiān)管違法廣告。

第四，行業(yè)自律與社會(huì)監(jiān)督。完善的行業(yè)自律體系以及強(qiáng)大的社會(huì)監(jiān)督是廣告監(jiān)管的重要補(bǔ)充。陜西的社會(huì)監(jiān)督如新聞媒體對(duì)虛假違法廣告的曝光確實(shí)起到了打擊虛假違法廣告的效果，但是媒體對(duì)于虛假違法廣告的曝光畢竟數(shù)量少，涉及面小，全面完善的社會(huì)監(jiān)督體系有待建立。目前陜西省廣告協(xié)會(huì)在溝通行業(yè)信息、指導(dǎo)廣告業(yè)務(wù)等方面取得了一些成績(jī)，但其組織能力、協(xié)調(diào)能力、自律能力等還需要在工商行政管理部門的指導(dǎo)下進(jìn)一步提升，廣告行業(yè)的自律意識(shí)還需提高。

2.監(jiān)管設(shè)備、技術(shù)水平有待完善提高。目前，陜西省廣告監(jiān)管工作主要是采取專項(xiàng)整治和監(jiān)測(cè)抽查這兩種途徑。其中，專項(xiàng)整治屬于傳統(tǒng)的、突擊性的市場(chǎng)監(jiān)管手段，在具體的監(jiān)管實(shí)踐中總是會(huì)表現(xiàn)出“走過場(chǎng)”的情況，無法真正實(shí)現(xiàn)長(zhǎng)效的監(jiān)管。而廣告監(jiān)測(cè)雖然是日常的監(jiān)管手段，但目前陜西省多數(shù)工商行政管理部門缺少?gòu)V告檢測(cè)設(shè)備或廣告檢測(cè)設(shè)備落后，廣告監(jiān)測(cè)工作帶有一定的隨機(jī)性，因此無法全面掌握當(dāng)?shù)貜V告活動(dòng)動(dòng)態(tài)，難以及時(shí)發(fā)現(xiàn)違法廣告。另外，由于受到人員、投入、技術(shù)水平等方面的限制，陜西省目前還無法對(duì)省內(nèi)所有廣告實(shí)現(xiàn)全天候、全覆蓋的監(jiān)管，監(jiān)管效果并不理想。

3.法律滯后導(dǎo)致執(zhí)法難、威懾力差。第一，《中華人民共和國(guó)廣告法》自身存在著一定的局限性。1994年我國(guó)出臺(tái)了《中華人民共和國(guó)廣告法》，但是此法本身存在一些不足。通過研究《中華人民共和國(guó)廣告法》，筆者總結(jié)出了以下的限制:首先，《中華人民共和國(guó)廣告法》雖然是部門行政法，但是缺乏促進(jìn)廣告業(yè)發(fā)展的基本政策以及廣告主體的基本權(quán)利等內(nèi)容;其次，從《中華人民共和國(guó)廣告法》中確定相關(guān)的管理類別可以看出，這部法律不像是行政法，更像是一部商業(yè)法，因?yàn)槠渲袥]有涉及到如何對(duì)公益廣告、政治廣告及個(gè)人廣告等進(jìn)行管理的內(nèi)容;再次，虛假違法廣告是廣告業(yè)最主要的危害，但《中華人民共和國(guó)廣告法》對(duì)虛假違法廣告的相關(guān)管理規(guī)定過于簡(jiǎn)單，沒有實(shí)際操作的指導(dǎo)，容易出現(xiàn)操作混亂。正是這些局限性的存在，使得《中華人民共和國(guó)廣告法》的功能弱化，不能很好地調(diào)節(jié)、規(guī)范廣告市場(chǎng)中的發(fā)布秩序和經(jīng)營(yíng)秩序，在面對(duì)各種問題時(shí)明顯存在不足。

第二，相關(guān)法律規(guī)定不夠完善?，F(xiàn)行的《中華人民共和國(guó)廣告法》中明確規(guī)定了從事廣告活動(dòng)的主體是廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、相關(guān)的社會(huì)團(tuán)體，并明確規(guī)定了主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，但是《中華人民共和國(guó)廣告法》中沒有將參與廣告代言、推廣的主體納入廣告主體之中，比如廣告中的代言明星、推薦專家等。在美國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣的相關(guān)法律法規(guī)中，這類個(gè)體被稱之為“薦證者”，將由這類個(gè)體參與演繹推廣的廣告統(tǒng)稱為“薦證廣告”，名人代言廣告就是其中的一種。我國(guó)現(xiàn)存的廣告法律法規(guī)中，名人代言虛假違法廣告的法律責(zé)任一直沒有被明確，雖然《食品安全法》中已經(jīng)對(duì)其進(jìn)行了一些規(guī)定，但是對(duì)于廣告相關(guān)的法律法規(guī)而言，不過是冰山一角。不少社會(huì)責(zé)任感欠缺、道德觀念淡薄的名人、明星代言一些自己從未使用過的商品，并進(jìn)行不實(shí)的夸獎(jiǎng)，甚至在所代言商品因質(zhì)量問題被曝光后，仍然不予道歉、不承認(rèn)錯(cuò)誤、不以為然，在實(shí)際生活中類似的例子比比皆是，應(yīng)當(dāng)在相關(guān)法律修訂中予以重視。

第三，虛假?gòu)V告舉證責(zé)任分配不當(dāng)。目前，我國(guó)監(jiān)管虛假?gòu)V告時(shí)的舉證責(zé)任主要依據(jù)的是“誰主張誰舉證”的原則，這就要求受虛假?gòu)V告侵權(quán)的消費(fèi)者承擔(dān)舉證責(zé)任。事實(shí)上，虛假?gòu)V告?zhèn)οM(fèi)者利益的行為，是一種常見的現(xiàn)象，但消費(fèi)者不理解廣告的性質(zhì)和商品的成分，同時(shí)市場(chǎng)信息又沒有實(shí)現(xiàn)公開、廣告主體缺少誠(chéng)信意識(shí)等情況的存在，使得消費(fèi)者舉證難度極大，處于弱勢(shì)地位，無法保障自己的合法權(quán)益。

第四，廣告違法成本過低。由于廣告違法成本過低，使得一些廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者不怕違法不怕罰。正是由于違法后受到的處罰低于獲得的收益，所以不少?gòu)V告主、廣告經(jīng)營(yíng)者不會(huì)主動(dòng)去遵守法律法規(guī)。

4.廣告監(jiān)管人員專業(yè)知識(shí)、執(zhí)法能力有待進(jìn)一步提高。廣告監(jiān)管人員的專業(yè)知識(shí)、執(zhí)法能力直接影響到廣告監(jiān)管效果。目前廣告監(jiān)管人員在專業(yè)知識(shí)、執(zhí)法能力方面還存在不足。

第一，專業(yè)不對(duì)口。據(jù)了解，陜西工商行政管理部門廣告監(jiān)管人員來源主要有兩類，一類是公務(wù)員招考，另一類是崗位調(diào)動(dòng)。廣告監(jiān)管人員中經(jīng)濟(jì)類、管理類專業(yè)人員占多數(shù)，而不是廣告專業(yè)或法律專業(yè)，尤其是公務(wù)員考試報(bào)考專業(yè)要求是經(jīng)濟(jì)類等專業(yè)，很少招收廣告專業(yè)及法律專業(yè)人員，造成了廣告監(jiān)管人員專業(yè)不對(duì)口。

第二，專業(yè)法律法規(guī)知識(shí)欠缺。我國(guó)目前廣告方面法律法規(guī)很多，但由于陜西省廣告監(jiān)管人員不是廣告或法律專業(yè)畢業(yè)，由此造成廣告監(jiān)管人員廣告專業(yè)知識(shí)及法律法規(guī)知識(shí)較為欠缺。

第三，缺少與廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者的溝通。陜西省廣告監(jiān)管仍然是以罰代管，缺少與廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者的溝通，缺少對(duì)廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者的教育，執(zhí)法方式顯得單一。

我國(guó)廣告業(yè)恢復(fù)發(fā)展已經(jīng)三十余年了，陜西廣告業(yè)的發(fā)展也經(jīng)歷了三十多年，尤其在過去的十年內(nèi)，陜西廣告業(yè)的發(fā)展非常迅速，被稱為“中國(guó)廣告第四極”，陜西省工商行政管理部門在廣告監(jiān)管方面也取得了較大的成績(jī)。本文指出陜西省廣告監(jiān)管中存在的不足旨在督促?gòu)V告監(jiān)管部門加強(qiáng)對(duì)廣告業(yè)的管理，減少虛假違法廣告的數(shù)量、遏制虛假違法廣告的蔓延，促進(jìn)陜西廣告業(yè)更快、更好的發(fā)展，讓廣告切實(shí)成為溝通產(chǎn)銷信息、幫助選擇消費(fèi)的重要途徑，讓陜西廣告業(yè)為陜西省的經(jīng)濟(jì)建設(shè)做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

［1］姜寧．虛假?gòu)V告的幾個(gè)法律問題［J］．經(jīng)濟(jì)研究導(dǎo)刊，2008，(16)．

［2］惠文．傳媒業(yè)發(fā)達(dá)國(guó)家的廣告監(jiān)管［J］．傳媒，2005，(6)．

［3］董嬋．論我國(guó)虛假薦證者法律責(zé)任的認(rèn)定［D］．西北大學(xué)，2012．

［4］蘇顯龍．治理虛假?gòu)V告出路在于完善監(jiān)管模式［N］．人民日?qǐng)?bào)，2004－08－10．

［5］陜西省人民政府辦公廳制定《關(guān)于促進(jìn)廣告業(yè)發(fā)展的意見［EB/OL］．http://www．shaanxi．gov．cn/0/1/9/39/87893．htm，2010 －09 －03．