張志文
(山東交通學(xué)院 交通法學(xué)研究中心,山東 濟(jì)南,250357)
對于分析實(shí)證法學(xué)的研究,目前主要集中在兩個方面:一是立足于該學(xué)派自身,對其內(nèi)涵、意旨以及所含命題等問題進(jìn)行研究;二是以某共同點(diǎn)為抓手,側(cè)重于與自然法學(xué)、社會法學(xué)的對比分析①對于第一個方面,也即分析實(shí)證法學(xué)自身的研究,具體可參見陳銳、李建新《法律實(shí)證主義的多重轉(zhuǎn)向》,《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2010年第4期;周力《法律實(shí)證主義的基本命題》,《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第2期;朱峰《法律實(shí)證主義的命題研究》,《法學(xué)論壇》2006年第6期;陳銳《論法律實(shí)證主義》,《河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2005年第1期等。對于第二個方面的研究,可參見張善根《西方法學(xué)流派的邏輯起點(diǎn)及其局限》,《求是學(xué)刊》2011年第6期;王新舉、申永貞《論現(xiàn)代西方主流法學(xué)流派對理性的解讀》,《廣東社會科學(xué)》2012年第1期;胡玉鴻《西方三大法學(xué)流派方法論檢討》,《比較法研究》2005年第2期等。。對于分析實(shí)證法學(xué)所蘊(yùn)含的司法理念,并沒有進(jìn)行認(rèn)真、深入的解讀。也許如學(xué)者所認(rèn)為的那樣,分析實(shí)證法學(xué)由于強(qiáng)調(diào)按照法的字面含義適用法律,嚴(yán)格禁止法官的價值判斷滲透到司法判決之中,故而這是一種“保守”的司法思想。何況這種司法哲學(xué)已經(jīng)遭到了自由法學(xué)、社會法學(xué)的抨擊,因而沒有研究的必要。其實(shí),分析實(shí)證法學(xué)對待規(guī)則的態(tài)度,雖說在某些學(xué)者看來確實(shí)略顯“過時”,但對于我們的啟示與借鑒作用是不容抹殺的。
綜觀分析實(shí)證法學(xué)的演變路向,發(fā)現(xiàn)該學(xué)派的研究對象是實(shí)在法。法律的存在不取決于任何特定的道德價值,兩者之間沒有必然的聯(lián)系。要嚴(yán)格區(qū)分“實(shí)際上是這樣的法律”與“應(yīng)當(dāng)是這樣的法律”。既然法律的存在不依賴于神圣的假設(shè)條件,那么按照這一理論思路所構(gòu)建的法學(xué)流派其法官的司法就摒棄了外在因素的干擾,只需從體系性法律中發(fā)現(xiàn)法律判斷案件就足夠了。在發(fā)現(xiàn)法律的前提預(yù)設(shè)上,學(xué)者們的論證思路各有不同。
在該學(xué)派發(fā)展的初級階段,在以奧斯丁、凱爾森為代表人物的時期,是該學(xué)派重視“科學(xué)性”研究最為突出的階段。“即冀求用科學(xué)方法分析法律概念,進(jìn)行法學(xué)研究,從而使得法學(xué)成為科學(xué)、成為一種‘自足’的學(xué)問?!保?]
首先來分析奧斯丁。在奧氏生活的時代恰逢(自然)科學(xué)主義在社會科學(xué)研究中盛行。為此,奧斯丁采取了兩個策略來實(shí)現(xiàn)這種想法。其一,要使法理學(xué)科學(xué)化,就要對“法律”這一術(shù)語的含義進(jìn)行科學(xué)的分析,進(jìn)而確定法理學(xué)的研究對象和范圍。對此,奧斯丁采取的學(xué)術(shù)策略,是“在闡述法學(xué)修辭活動的語言問題的同時,提出真正意義的‘法’定義,并且,以此作為基礎(chǔ),說明法理學(xué)的范圍,使這門學(xué) 科成為純粹的具有分析品格的‘實(shí)證科學(xué)’?!保?]5人們所說的實(shí)際存在或準(zhǔn)確意義上的法或規(guī)則,都是一類命令。這種命令是一種意愿或要求的表達(dá),內(nèi)設(shè)某種服從命令的義務(wù),同時蘊(yùn)含了以制裁作為后盾的不利后果。其二,將休謨關(guān)于“事實(shí)判斷與價值判斷”的經(jīng)驗(yàn)命題應(yīng)用到了法學(xué)研究中,即應(yīng)該對“實(shí)際存在的法”和“應(yīng)當(dāng)存在的法”進(jìn)行區(qū)分。正如奧斯丁所言,如果我們記住了“實(shí)際存在的法”和“應(yīng)當(dāng)存在的法”的區(qū)別,我們就會實(shí)證地、客觀地、中立地觀察社會中的法律現(xiàn)象,就會知道法律科學(xué)的特質(zhì),及其與倫理科學(xué)之間的分界,“法理學(xué)的范圍”這一問題將部分地迎刃而解①參見John Austin,Lectures on Jurisprudence or the philosophy of Positive Law,p.85.。因此,構(gòu)建科學(xué)的法理學(xué)理論就需要將“應(yīng)當(dāng)存在的法”從法理學(xué)范圍中剔除。這也是奧斯丁的“法律與道德的分離理論”,或者簡稱為“分離理論”。正所謂“法律是什么”是一回事,“法律應(yīng)當(dāng)是什么”是另一回事。法理學(xué)只是與嚴(yán)格意義上的法律有關(guān),至于這些法律在道德的視域中是好是壞,則在所不問。
在做好了這些鋪墊工作之后,奧斯丁著力說明了“實(shí)際存在的由人制定的法”的顯著特征。他是從“主權(quán)者”“服從”以及“獨(dú)立政治社會”這三個角度展開的。其特點(diǎn)可以概括為以下三點(diǎn):第一,所有這類法,或者所有我們徑直而且嚴(yán)格地使用“法”一詞所指稱的對象,要么是由主權(quán)者個人確立,要么是由主權(quán)者群體確立;第二,這類法所指向的對象是獨(dú)立政治社會中的一個成員,或者一些成員;第三,主權(quán)者個人或主權(quán)者群體在這種獨(dú)立政治社會中,是至高無上的,是權(quán)力無限的[2]218。需要指出的是,如果按照實(shí)在法的這些標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量,則發(fā)現(xiàn)從奧斯丁的“法律命令說”中推導(dǎo)不出“強(qiáng)盜的命令也是法律”的觀點(diǎn)。原因就在于有“主權(quán)”和“獨(dú)立政治社會”的獨(dú)特的顯著標(biāo)志[2]219。但是“法律命令說”確實(shí)不能涵蓋法律的整體,與現(xiàn)代社會的事實(shí)不符也是不爭的事實(shí)。奧氏理論的局限性也就暴露無遺。
其次來看凱爾森。與奧斯丁相較,以“純粹法理論”而著名的凱爾森在追逐法律的自足性上比前者更加徹底,將實(shí)證主義路線向前推進(jìn)了一步。兩者理論的區(qū)別主要表現(xiàn)在凱爾森“對法律規(guī)范中的條件模態(tài)理論理解得更徹底”。具體而言主要有以下幾個方面:
第一,肅清了影響法律“純粹”性的因素。在凱爾森眼里,那時的法學(xué)同心理學(xué)、生理學(xué)或神學(xué)、倫理學(xué)等交織在一起,這類“異質(zhì)因素”令昔日法律理論誤入歧途,妨礙了法律的純粹性。法律若要實(shí)現(xiàn)其純粹性,必須“一面區(qū)別于正義哲學(xué);另一面亦有別于社會學(xué),即對社會現(xiàn)實(shí)之認(rèn)識”。具體來說,首先應(yīng)將法理學(xué)從形而上學(xué)的領(lǐng)域中解放出來,“正義”“善”等觀念應(yīng)當(dāng)從科學(xué)的法律理論中剔除。其次應(yīng)斬?cái)喾膳c社會學(xué)或政治學(xué)的關(guān)系。作為一個規(guī)范系統(tǒng),法律規(guī)范的效力不應(yīng)從社會之“是”中尋找,而應(yīng)求助于另一規(guī)范的效力。與正義的研究對象是“應(yīng)當(dāng)是這樣的法律”不同,法律科學(xué)研究的是“實(shí)際上是這樣的法律”;與社會學(xué)研究的是“實(shí)際上如何行為”的自然現(xiàn)實(shí)不同,法律科學(xué)研究的是“應(yīng)當(dāng)如何行為”的法律現(xiàn)實(shí)。這樣一來,純粹法學(xué)所研究的是“實(shí)際上是這樣的法律”,即規(guī)定“應(yīng)當(dāng)如何行為”的規(guī)范[3]。
第二,以邏輯分析的方法構(gòu)建層次清晰的法律體系。凱爾森從單個法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)和整個法律體系的結(jié)構(gòu)兩個方面來研究法律本身。首先來看對單個法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的研究。法律科學(xué)的研究對象“應(yīng)針對規(guī)范,正是規(guī)范對某事實(shí)賦予合法行為(或非法行為)之性質(zhì),而規(guī)范自身又由此類法律行為創(chuàng)制”[4]41。所謂規(guī)范,是指某些事情應(yīng)當(dāng)是或應(yīng)當(dāng)發(fā)生,特別是指人們應(yīng)當(dāng)以某種方式行事。與宗教、道德規(guī)范不同,法律規(guī)范是“通過用一種強(qiáng)制性命令對逆向行為進(jìn)行制裁的方式來規(guī)定某種行為”[4]45,其結(jié)構(gòu)框架可表述為“如果……那么……”的形式。因此,在法律規(guī)范的三種類型中,命令型規(guī)范為主要的規(guī)范形式,而允許型和授權(quán)型規(guī)范所占比例較小。同時,凱爾森將這種“命令型”也即規(guī)定制裁的規(guī)范視為主要規(guī)范。因?yàn)橥ㄟ^規(guī)定制裁、設(shè)定義務(wù)來指導(dǎo)人們的行為必須體現(xiàn)在法律規(guī)范之中,這是對強(qiáng)制性的彰顯。
在分析完單一法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)之后,凱爾森建構(gòu)了法律規(guī)范系統(tǒng)。凱爾森認(rèn)為,法律規(guī)范的特征主要表現(xiàn)在效力上。那么規(guī)范的效力又從何而來?凱爾森將規(guī)范分為高級規(guī)范和低級規(guī)范,低級法律規(guī)范的效力源自高級規(guī)范。在法律體系中,“一個規(guī)范(較低的那個規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個規(guī)范(較高的那個規(guī)范)所決定,后者的創(chuàng)造又為一個更高的規(guī)范所決定,而這一回歸以一個最高的規(guī)范即基礎(chǔ)規(guī)范為終點(diǎn),這一規(guī)范,作為整個法律秩序的效力的最高理由,就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體”[5]141。這樣,基礎(chǔ)規(guī)范就成為凱爾森純粹法律理論的前提和出發(fā)點(diǎn)。它在法律系統(tǒng)中的地位是最高的,是不能夠證明的?;A(chǔ)規(guī)范是法律系統(tǒng)的基礎(chǔ),但又不是法律系統(tǒng)的組成部分。于是,以基礎(chǔ)規(guī)范為邏輯起點(diǎn)進(jìn)行演繹推理,就可以尋找到其他規(guī)范,同時其他法律規(guī)范的有效性也就在于基礎(chǔ)規(guī)范的存在。這樣,系統(tǒng)的法律規(guī)范統(tǒng)一體就形成了。
總的來說,受科學(xué)主義思潮影響的奧斯丁、凱爾森試圖將自然科學(xué)的方法運(yùn)用到關(guān)涉人類行為的法律研究之中,嚴(yán)格區(qū)分了觀察者與被觀察之間的事實(shí),借助概念分析的方法構(gòu)建了邏輯自足的法律體系。這種“外在觀察”的方法所追求的就是法律的科學(xué)性與客觀性。可是極端客觀性的追求又會導(dǎo)致法律嚴(yán)重偏離社會現(xiàn)實(shí),于是該學(xué)派另一代表人物哈特更多地汲取了人文科學(xué)的研究成果,開始為分析實(shí)證法進(jìn)行辯護(hù)并對其理論進(jìn)行完善。
如果認(rèn)為奧斯丁和凱爾森在維護(hù)法律的科學(xué)性上是“自說自話”的話,那么哈特開始變得“通權(quán)達(dá)變”,但他還是對分析實(shí)證法學(xué)的核心觀點(diǎn)表示了尊重。
第一,分析實(shí)證主義法學(xué)中所具有的科學(xué)主義的傾向,到了哈特這里雖然得到了堅(jiān)持,但是在認(rèn)識觀念上卻有了轉(zhuǎn)向。這種轉(zhuǎn)向與19世紀(jì)人們對“科學(xué)是什么”的認(rèn)識有很大關(guān)系。以狄爾泰、新康德主義哲學(xué)家等為代表的學(xué)術(shù)思潮強(qiáng)調(diào)人類精神生活的獨(dú)特性,特別指出以人作為研究對象的科學(xué)不能忽略人的主觀性,否定把人當(dāng)作客體的自然科學(xué)研究方法,主張應(yīng)采用以“理解”“解釋”為核心的詮釋學(xué)方法來研究社會科學(xué)?!芭c科學(xué)主義方法不同,詮釋學(xué)方法講究的是‘理解’,而不是‘描述與說明’;它不否認(rèn)在理解的過程中,人們不可避免地帶有主觀性、不確定性、個別性以及多元性;它承認(rèn)‘前見’在理解過程中的合法性以及基礎(chǔ)性作用。”[6]88-94詮釋學(xué)方法是站在內(nèi)部觀察者的角度來開展研究的方法。哈特正是看到了科學(xué)主義方法的局限,進(jìn)而將詮釋學(xué)的方法引入到法學(xué)領(lǐng)域,實(shí)現(xiàn)了法學(xué)研究的“詮釋學(xué)轉(zhuǎn)向”??傊?,哈特是采取“內(nèi)在觀點(diǎn)”來研究法律的。
第二,對于哈特來說,奧斯丁和凱爾森那種對“法律是什么”的回答方式只是注意到了法律的外在方面,這也是對法律本質(zhì)的較低形式的回答。原因是,站在外在觀察者的角度,很難說清一個人行動的理由到底是出于制裁的壓力還是發(fā)自內(nèi)心的自愿。因此哈特明確指出,全面地研究法律現(xiàn)象必須帶有“內(nèi)在觀點(diǎn)”。哈特認(rèn)為,法律是第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結(jié)合。所謂第一性規(guī)則,是不管人們愿意與否被要求去做或不做某種行為的規(guī)則,即設(shè)定義務(wù)的規(guī)則。在第一性規(guī)則支配的社會,法律由于僅僅是一些單獨(dú)的標(biāo)準(zhǔn)缺乏確定的共同標(biāo)志而產(chǎn)生了“不確定性”;由于不自覺地引入新規(guī)則或廢除舊規(guī)則而導(dǎo)致規(guī)則不能適應(yīng)社會環(huán)境變化而產(chǎn)生了“靜態(tài)性”;由于缺少權(quán)威機(jī)構(gòu)來確定社會成員的行為是否違反規(guī)則而導(dǎo)致了維護(hù)規(guī)則的社會壓力的“無效性”。為克服第一性規(guī)則帶來的不便,哈特引入了第二性規(guī)則,包括承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則。這三種規(guī)則恰好用來彌補(bǔ)第一性規(guī)則所帶來的三個不足:“前者(承認(rèn)規(guī)則,筆者注,下同)即指明某一或某些特征,以使某些規(guī)則只要存在這些特征即可得到社會壓力保障的一種規(guī)則;中者(改變規(guī)則)指的是授權(quán)特定主體以廢棄舊規(guī)則和引入新規(guī)則的權(quán)力規(guī)則,不難推知,此處所謂‘廢棄舊規(guī)則’或‘引入新規(guī)則’都內(nèi)在地包含有對舊或新規(guī)則予以承認(rèn)的權(quán)力在內(nèi),因而,改變規(guī)則亦是一種承認(rèn)規(guī)則;后者(審判規(guī)則)則指授予特定主體就第一性規(guī)則是否已經(jīng)被破壞作出決定權(quán)力之規(guī)則,考慮到‘某一規(guī)則是否被破壞’以對‘該規(guī)則是否存在’作肯定性回答為前提,因此,審判規(guī)則同時也是承認(rèn)規(guī)則?!保?]如何檢驗(yàn)承認(rèn)規(guī)則的有效性呢?這要取決于主觀和客觀兩個方面:一是借助于經(jīng)驗(yàn)事實(shí),即“一個承認(rèn)規(guī)則是否存在,它的內(nèi)容是什么,這個問題……被看成是一個經(jīng)驗(yàn)的事實(shí)問題”[8]256;二是通過官員對待規(guī)則的態(tài)度來確認(rèn),即“承認(rèn)規(guī)則必須被官員接受并作為約束官員行為的一般共同標(biāo)準(zhǔn)”。承認(rèn)規(guī)則的有效與否,“主要依賴‘社會接受’這一事實(shí)的存在而存在”[9]。在哈特的導(dǎo)演下,法律規(guī)則就由單純的“命令說”“基礎(chǔ)規(guī)范論”變成了以“內(nèi)在觀點(diǎn)”承認(rèn)和遵守的規(guī)則。這也是詮釋學(xué)方法在哈特理論中的具體表現(xiàn)。
自哈特之后,分析實(shí)證主義法學(xué)就向著多元化的方向發(fā)展,這方面的突出代表當(dāng)屬拉茲和麥考密克了。拉茲在法律與社會事實(shí)的關(guān)系上,讓分析實(shí)證主義法學(xué)拋開了哈特時期的“羞澀”,變得愈發(fā)“開放”。法律的確定、法律的道德價值以及它的關(guān)鍵性術(shù)語往往成為分析實(shí)證主義法學(xué)理論研究的起點(diǎn)。在拉茲看來,對這三個問題的回答分別構(gòu)成了社會論、道德論及語義論,其中社會論是最基本的,被稱為是“實(shí)證主義”的“脊梁”。因?yàn)樯鐣摗跋薅撕畏N法律理論是可承認(rèn)的理論——更具體地說,這一理論關(guān)涉任何可承認(rèn)性法律體系存在和確認(rèn)的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的一般性質(zhì)”[10]35。這也就是說法律的認(rèn)定與道德無關(guān),它是實(shí)定的,由人的活動而產(chǎn)生。既然堅(jiān)持強(qiáng)社會論[10]35,那么法律的存在和內(nèi)容就完全是由社會決定的,而“法律淵源就是法律借以生效并認(rèn)定其內(nèi)容的那些事實(shí)”[10]35。在拉茲的法哲學(xué)中,一個法律體系總是存在一個“最終的法律規(guī)則”,這也是人們接受法律淵源作為行動規(guī)則的最終理由。“最終的法律規(guī)則”在拉茲理論中的地位,與凱爾森的“基本規(guī)范”和哈特的“承認(rèn)規(guī)則”在各自理論中的角色相似。
與拉茲相似,麥考密克建構(gòu)自己的法學(xué)理論時,在兼顧法律與社會關(guān)系的同時也企圖使分析實(shí)證主義法學(xué)靠攏自然法學(xué)。麥考密克指出規(guī)則或規(guī)范是以“制度事實(shí)”的形式存在的,而“制度事實(shí)”也是社會事實(shí)之一種?!爸贫确▽W(xué)”是“規(guī)范主義的一種形式,這樣說是因?yàn)樗牙碚撋系恼Z句和實(shí)際使用的語句之間在語義學(xué)上的二分法作為其出發(fā)點(diǎn),并且把法律作為一個理想的實(shí)體置于實(shí)踐資料的范圍”[11]。在二分法主導(dǎo)下,“應(yīng)當(dāng)是這樣的法律”和“實(shí)際是這樣的法律”再一次被區(qū)別開來。從這一層意義上講,制度法學(xué)沒有重蹈凱爾森規(guī)范法學(xué)將法學(xué)研究的對象完全局限在規(guī)范的老路,而與哈特的學(xué)說比較接近,使法律與社會事實(shí)之間的關(guān)系更顯“親密”。在使分析實(shí)證法學(xué)與自然法學(xué)靠攏問題上,麥考密克主張,實(shí)證主義也不再如過去那般將研究對象僅僅局限于法律本身,思路更顯開闊。不過,麥考密克沒有脫離分析實(shí)證法學(xué)傳統(tǒng),仍堅(jiān)持法律的規(guī)范性不是以“權(quán)利的客觀價值或內(nèi)在原則為前提或根源”。
綜上所述,在對法律科學(xué)性與自足性的追求上,受科學(xué)主義影響頗深的奧斯丁與凱爾森顯然試圖尋找體現(xiàn)意志行為的“客觀意義”上的法,并以此作為搭建體系性法律的起點(diǎn)。這種做法在哈特看來無異于緣木求魚,根本不能在社會現(xiàn)實(shí)中覓得法律的客觀意義。于是,哈特將研究的視角轉(zhuǎn)向了“內(nèi)在觀點(diǎn)”,采用詮釋學(xué)的方法將“承認(rèn)規(guī)則”作為聯(lián)系法律與社會生活的橋梁。之后,拉茲、麥考密克等人皆是對哈氏理論的延續(xù)與發(fā)展。雖然在法律科學(xué)性這一問題的研究上,學(xué)者們的視角實(shí)現(xiàn)了由受科學(xué)影響的外在主義轉(zhuǎn)向了受詮釋學(xué)等社會科學(xué)影響的內(nèi)在主義,但是分析實(shí)證法學(xué)核心問題始終成為論證的中心。從總體上看,分析實(shí)證法學(xué)在法律上是一個邏輯自足性體系,在法律與道德分離等問題上始終保持一貫的立場,并且為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)采取了迥異的論證方法。自足性法律體系解決了發(fā)現(xiàn)法律的前提問題,接下來需要解決的是分析實(shí)證主義法學(xué)蘊(yùn)含了哪些決定發(fā)現(xiàn)法律的思維模式。
從學(xué)者們對分析實(shí)證法學(xué)的研究路向來看,法律與價值、社會生活之間的關(guān)系可謂是“由遠(yuǎn)及近”。在這種思路的影響下,法官司法模式也并非一成不變。正如德國學(xué)者施密特所言,法學(xué)的思維方式主要有三種,一是以規(guī)范或規(guī)則為核心的法規(guī)思維方式,也即規(guī)范論思維方式;二是以決定為核心的決斷論思維方式;三是具體的秩序思維方式。19世紀(jì)的法學(xué)實(shí)證論是決斷論思維和規(guī)范論思維的綜合體。那么,何謂規(guī)范論思維?又該如何理解決斷論思維?這兩種思維是如何體現(xiàn)于分析實(shí)證法學(xué)之中的呢?
其實(shí),無論是規(guī)范論思維也好還是決斷論思維也罷,之所以會出現(xiàn)這種區(qū)分,原因在于對“法”的認(rèn)識。也就是說,如果“法”指的是規(guī)則或規(guī)范、決定或是秩序,那么相對應(yīng)的思維方法依次為規(guī)范論、決斷論與具體秩序論。在施密特看來,每種思維方式排斥其他思維方式對于法的認(rèn)知。在法學(xué)發(fā)展的各個歷史階段,也可以依據(jù)對于“法”內(nèi)涵的把握而將那時的思維模式進(jìn)行歸類。
規(guī)范論將規(guī)則或法規(guī)進(jìn)行了極端化處理。在其視域中,宏觀的“秩序”也被視為是由許多法規(guī)或規(guī)則組合而成的?!胺ㄖ刃虮旧聿⒉痪哂歇?dú)自的性質(zhì),具體的秩序因而被狹隘化為法規(guī)?!保?2]11于是,每一項(xiàng)規(guī)則或規(guī)范都承擔(dān)著規(guī)制許多案件的任務(wù)。在適用時,規(guī)范論要求“規(guī)則立于個案以及具體情事之上;并因此以‘規(guī)范’的身份,超越于具體的個案以及變化萬端的事實(shí)情狀與人類意志等單純事實(shí),去進(jìn)行某程度的衡酌思考”[12]12。所以,規(guī)范如果能夠穩(wěn)妥地適用于具體情勢時,便是“守序”;否則,若無法展現(xiàn)于具體情境時,也即為“失序”。不過,這時規(guī)范仍然有效,至于失序的狀態(tài)則不是規(guī)范論所能照顧得到的??梢姡?guī)范論思維鐘情于規(guī)則或規(guī)范,同時有“只顧過程無視結(jié)果”之嫌。這也為它在后來遭致非議埋下了伏筆。
規(guī)范論思維中的“規(guī)范”到底又該作何理解呢?既然規(guī)范論對秩序的“守”或“失”的結(jié)果漠不關(guān)心,“規(guī)制無數(shù)個案的規(guī)范或法規(guī)從各種個案、具體處境中抽離而出,超越于現(xiàn)實(shí)與具體個案中的事實(shí)情狀,同時也超越于人們變化萬端的處境與意志。”[12]14若要保證規(guī)范論思維一以貫之,就只能依據(jù)規(guī)范以及規(guī)范本身的效力,至于適用規(guī)范者的權(quán)力高低或頭銜有無,并不影響規(guī)范的適用。規(guī)范論由于思維的前提是以超脫于具體個案處境的抽象法規(guī)為前提,與決定論的個人性和秩序論的超個人性特征相比較,它的客觀性與非個人性的特點(diǎn)得以彰顯,于是這種思維方式也被冠之為客觀正義的化身。規(guī)范論強(qiáng)調(diào)只有規(guī)范才能規(guī)制人類的行為,這種一刀切的做法排除了不斷變化的環(huán)境多樣性與人性的隨意。正是這種思維方式適用時的“單純”,導(dǎo)致了諸多學(xué)者爭相將其為自身理論進(jìn)行辯護(hù)。應(yīng)該說,分析實(shí)證法學(xué)的源頭性人物奧斯丁的學(xué)說是規(guī)范論思維的有力注腳。因此,施密特認(rèn)為,在規(guī)范論思維的指向下,“法治國”已然質(zhì)變?yōu)椤胺蓢薄R?guī)范論思維這種漠視個性、追求極端規(guī)范化的做法遭到了質(zhì)疑。施密特是從兩個角度進(jìn)行反駁的。
首先,從“法”的文義上肢解規(guī)范。純粹性規(guī)范要求規(guī)范的效力只能由上一級規(guī)范證成,而處于規(guī)范體系頂端的最高規(guī)范也不能由規(guī)范以外的權(quán)威進(jìn)行說明。如此,是規(guī)范來統(tǒng)治國家而非君主。這種思維與凱爾森理論如出一轍??墒?,古希臘中的“法”與英文中的Law的含義,并不是僅指實(shí)定法、規(guī)范或法規(guī)等成文法律或規(guī)則,還包括自然法、決定等層次的法。這樣一來,規(guī)范論思維所依賴的前提算是給肢解了。
其次,從法官適用法律的角度來說明規(guī)范論思維的“不可以”。在規(guī)范論思維的影響下,所有的君主、法官等人的權(quán)力或身份皆已褪去,成為了規(guī)范功能的一部分。換句話說,他們只能機(jī)械地適用規(guī)范而不能制定、質(zhì)疑規(guī)范,如此方可保證規(guī)范的純粹性。施密特指出,法官之所以能夠適用法律審判案件,并不是抽象地代表著規(guī)范,而是源自一個由機(jī)關(guān)與公務(wù)員所組成的制度體系,法官也僅是這個制度體系中一個環(huán)節(jié)罷了。正如施密特在《法律與判決》中指出的,“若欲將法具體適用于個案事實(shí)之中,讓法的效力具體落實(shí)在真實(shí)處境,則必得仰賴一個由個人意志適用法律所作成的決定,決定者的主觀意志才是連結(jié)抽象法律規(guī)范與具體事件的關(guān)鍵要素,法律適用過程中的涵攝作用,絕非事先即已蘊(yùn)含于抽象規(guī)范之中……如果考慮到所謂的‘法’必須要能支配真實(shí)狀態(tài)、解決實(shí)際爭議,那么抽象的規(guī)范反而必須要設(shè)法于實(shí)際中加以實(shí)現(xiàn)。同時,規(guī)范最終是無法自我證成的,以所謂‘基本規(guī)范’的假設(shè)試圖讓規(guī)范始終是由規(guī)范而不是事實(shí)所證成的努力,終究只是自欺欺人罷了。”[12]16
在施密特看來,規(guī)范論固然是法學(xué)思維的一種“永恒的類型”,但是“在‘規(guī)范與實(shí)在二元論’的思想下,作為抽象的、獨(dú)立于實(shí)在的、封閉的思想世界的法是不自行、也不曾想要自行。這樣的法,必須透過具體化過程才能將‘應(yīng)然’與‘實(shí)然’這二個領(lǐng)域連結(jié)起來,使規(guī)范性與事實(shí)性在實(shí)定法的統(tǒng)一性中統(tǒng)一起來”[13]。如此一來,施密特將思考的重點(diǎn)放在了法的實(shí)現(xiàn)上,也就開啟了決斷論思維的端緒。
決定論這一術(shù)語最早出現(xiàn)于卡爾·施密特1928年出版的著作《獨(dú)裁》之中。作為一種理論學(xué)說,決定論蘊(yùn)含著自詭辯學(xué)派以降的在政治學(xué)、倫理學(xué)等方面的思維方式。霍布斯的名言“是權(quán)力而非真理決定規(guī)則”,是決定論思維的鮮活展現(xiàn)。決定論拒斥“應(yīng)該”而提倡實(shí)用主義的語境決定論。決定論隱含著一種唯我獨(dú)尊、率性而為的行事方式。在施密特看來,決定論又有著不同于上述看法的定位與限制。
從詞源學(xué)上講,按照臺灣學(xué)者張旺生的考察,決定論或決斷論是由拉丁文的“decisio”構(gòu)成的德文,“decisio”則是由“decidere”這個動詞演變而來的,而“decidere”的本意則為斬?cái)?、割開的意思。在16世紀(jì)之后,在德文里,與“decisio”相對應(yīng)的詞語為“Entscheidung”(決定),而該詞語大多數(shù)用于教會或法律事項(xiàng)的決定或判定。因此,決定論不能單純的歸結(jié)為某種心理活動或意志自由的發(fā)揮。在這里,筆者主要從法學(xué)思維立場進(jìn)行闡述。正如施密特所指出的,“每一個——有意或不自覺地——將其工作奠基于‘法’此一概念上的法律人,都必然要將‘法’理解為一項(xiàng)規(guī)則、一個決定,或者是一套具體的秩序和形塑。”[12]45施密特對決斷論的解析主要有二:在《論法學(xué)思維的三種模式》中,主要是從“法秩序的終極根源乃在于一個主權(quán)者的決定”這一視角展開的;在《法律與判決:法實(shí)踐問題之研究》中,是從法實(shí)踐的角度去說明法官所作出的決定何為正確,涉及了法官的決定及規(guī)范的相對獨(dú)立性。為了行文的需要,筆者將論證的重點(diǎn)放在后者。
首先,立足于法秩序的角度觀察,決斷論更多指向的是法來源于“權(quán)威”或“最高權(quán)力”。決斷論思維離不開基于個人意志所作出的誡命或決定?!斑@項(xiàng)決定,之所以可稱為決定,乃是應(yīng)為它創(chuàng)造了‘法’,且該決定本身的‘法效力’并不是從‘如何作成決定之規(guī)則’的法效力而來?!保?2]46“對于信奉決斷論的法學(xué)家而言,諸‘法’的源頭并非誡命本身,而是與誡命一同出現(xiàn)的、做成最終決定的權(quán)威或最高權(quán)力?!保?2]46主權(quán)者的決定是一切法律的源頭,反之亦然。前面提到的霍布斯可謂是決斷論思維的代表人物。在他看來,“所有的法、規(guī)范、法律、所有的法律解釋和秩序,本質(zhì)上都是主權(quán)者的決定,而所謂的主權(quán)者并不代表一名正當(dāng)?shù)木骰蛞粋€具有管轄權(quán)的機(jī)關(guān),但凡做成主權(quán)決定者,就是主權(quán)者。法即是法律,而法律是對法爭議做出決定的誡命:造就法律者系權(quán)威,而非真理。”[12]46在霍布斯的學(xué)說中,他在論證法的來源時,假設(shè)的前提是社會處于一種混亂不堪的自然狀態(tài)之中。于是,純粹的決斷論也就以無秩序作為前提條件,而無秩序也只能透過決斷才能將其帶入秩序之中。決斷論思維在霍氏理論中體現(xiàn)得最為清晰。
其次,從法實(shí)現(xiàn)的角度看,施密特的決斷論更多的是源自法規(guī)范與社會現(xiàn)實(shí)之間的區(qū)分,也即法實(shí)踐與法實(shí)現(xiàn)。在施密特看來,決定一個在法實(shí)踐中的決定是否正確的標(biāo)準(zhǔn)不能是法規(guī)范而是法實(shí)踐本身。具體來說,“法實(shí)踐相對于法理論而言具有自主性;‘決定’屬于‘實(shí)踐’的領(lǐng)域;并且決定的‘正確性’的判準(zhǔn)是由實(shí)踐本身提供的。”[13]一個案件判決的正確性與否并不是取決于客觀的法規(guī)范而只能由法實(shí)踐所提供的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁量。之所以如此,乃是在于“規(guī)范與實(shí)在的二元論”思想,因?yàn)槭┟芴卣J(rèn)為規(guī)范與實(shí)在是兩個彼此獨(dú)立、無法協(xié)調(diào)的世界。由規(guī)范組成的法是一些具有上下層級的意義與價值,這些規(guī)范構(gòu)成一個獨(dú)立于實(shí)在、無漏洞、封閉的抽象體系。然而,作為抽象思想,“純粹”的法不愿從實(shí)在(事實(shí)、經(jīng)驗(yàn)、自然)中尋找源頭,也不能自行發(fā)揮作用(法不自行)。法實(shí)踐正是連結(jié)規(guī)范(法)與實(shí)在(事實(shí))的橋梁。如果“‘法的世界’是一個無漏洞、封閉、并獨(dú)立于所有的經(jīng)驗(yàn)而有效的”,那么法官是不能直接對一個經(jīng)驗(yàn)事實(shí)進(jìn)行法的判斷的,因?yàn)椤啊ǖ氖澜纭镏挥袠?gòu)成要件與構(gòu)成要件特征,而沒有個別事實(shí)本身”。所以,法官判決的正確與援引規(guī)范進(jìn)行三段論式推論的正確并非同一語。前者屬于法實(shí)踐,后者是法理論的涵攝,兩者結(jié)構(gòu)完全不同。施密特因此認(rèn)為:“任何法實(shí)踐都是以決定為基礎(chǔ)的,并且最終都是基于那些不再能夠涵攝到既有的自然法的或?qū)嵶C的法規(guī)范下的決定。抽象、普遍的規(guī)范與具體、特殊的實(shí)在之間的鴻溝既是無法克服的,則法要有現(xiàn)實(shí)性,便非得透過實(shí)踐不可,而法實(shí)踐中能夠連結(jié)規(guī)范與實(shí)在的那個點(diǎn),就是決定?!保?3]總的來說,由于規(guī)范無法完全涵蓋社會實(shí)在,所以法官裁判時必然有無法用規(guī)范進(jìn)行約束的因素參與其中,唯此才能將法規(guī)范與個別的實(shí)在連結(jié)起來。法官堅(jiān)持依法裁判,然而正確結(jié)果的得出往往不是“根據(jù)什么規(guī)范”,主觀決斷成為了依法裁判的替代品。
總而言之,“決定并不是來自適用規(guī)范的結(jié)果,而是一種無中生有的產(chǎn)物,來自虛無,決定的法效力絕非得自涵攝或法的論證結(jié)果,決定本身沒有正確與否的問題,而是個人性的意志作用。具有個人性的決定及其形式的權(quán)威性,正是法學(xué)思維方式中決斷論的特征所在。”[12]4
按照施密特的標(biāo)準(zhǔn),法學(xué)思維類型的判斷取決于對“法”的定位。19世紀(jì)以來的分析實(shí)證主義法學(xué)堅(jiān)持法律與道德的分離、法律邏輯自足性的實(shí)現(xiàn)等觀點(diǎn),該學(xué)派所指稱的“法”,其實(shí)指的是成文化的法律或制定法,以制定法為核心所形成的“合法性”概念成為這一學(xué)派的重要理論支撐。在施密特看來,法實(shí)證論之所以是規(guī)范論思維與決斷思維的綜合體,關(guān)鍵就在于制定法“合法性”的建構(gòu)上。
對于法實(shí)證論中“法”的形成路徑,施密特是這樣展開的。議會制定的法律之所以可以取得“法”的地位,大致可分為三個步驟。首先,堅(jiān)持“立法者的意志”就是“法”;其次,為了避免法律淪為立法者的主觀精神,除去其中的主觀性因素,因此改為“法律的意志”;第三,只有作為一個完整的法律本身,才是“法”?!皩?shí)證論者先將理論基礎(chǔ)奠基于(立法者或法律的)意志之上,然后,又直接以一項(xiàng)‘客觀’的法律為基礎(chǔ),反過來與該意志對抗。從該公式的歷史進(jìn)程中,我們可以看到從立法者意志、法律意志,再到法律本身的順序。很自然地我們可以推測出從意志到規(guī)范、從決定到規(guī)則、從決斷論到規(guī)范論的內(nèi)在邏輯發(fā)展?!保?2]77這種演變過程“只能透過實(shí)證論對決斷論及規(guī)范論的特殊結(jié)合方式而來,為了滿足實(shí)證論對安定性和可預(yù)見性的需求——對實(shí)證論者而言,唯一重要的也就只有這種需求——這種特殊的結(jié)合方式可以依據(jù)不同的情勢,時而傾向決斷論,時而傾向規(guī)范論”[12]78。
在規(guī)范論思維的采用上,法實(shí)證論排除了法學(xué)中的衡量性、政治性、道德性等與法律明文規(guī)定不符的要素,以純粹法學(xué)的姿態(tài)來處理問題。如此以來,法官裁判時只是牽涉到成文法規(guī)定的內(nèi)容,確保法的安定性與一致性??墒牵瑹o論何等明確的法律規(guī)定,在適用到具體的個案時,皆離不開法官的解釋以及其他評價性因素。如若法官沒有絲毫的創(chuàng)造性,只是如列車按照時刻表運(yùn)行那般機(jī)械地適用法律,那么實(shí)證法期待的安定性、一貫性等目標(biāo)又難以實(shí)現(xiàn),故而決斷論思維又有了用武之地??傊┟芴卣J(rèn)為“法實(shí)證論為了滿足法實(shí)證性對于法安定性、可預(yù)測性等需求,遂游走于決斷論與規(guī)范論之間”。因此,法實(shí)證論是規(guī)范論思維與決斷論思維的綜合。
正如斯通所說,“分析實(shí)證主義所主要關(guān)注的乃是‘分析法律術(shù)語、探究法律命題在邏輯上的相互關(guān)系’”[2]123。換言之,分析實(shí)證法學(xué)將自己的法哲學(xué)“局限在形式邏輯關(guān)系的論斷或者局限在術(shù)語性質(zhì)的論斷上,以此達(dá)到相同的目的,殊途同歸”[14]。也就是說,一切類似價值判斷的非理性說教在分析實(shí)證法學(xué)那里是沒有市場的。在分析實(shí)證法學(xué)所描繪的圖景中,除了法律沒有其他。于是,龐德將分析法學(xué)家稱為是“純粹而簡單的法律人”。這些“純粹的”法律人在規(guī)則適用方式的選擇上,卻顯得有些“糾結(jié)”與“復(fù)雜”。
首先,在經(jīng)典實(shí)證主義時期,發(fā)現(xiàn)法律顯然占據(jù)著學(xué)者思想的主流,代表人物為奧斯丁和凱爾森。
作為分析實(shí)證法學(xué)的開創(chuàng)人物,奧斯丁審判理論的形成離不開其觀察法律的方法,也即“基于研究者及其研究課題的對立”。由于隸存于獨(dú)立的政治社會中主權(quán)者權(quán)威的出現(xiàn),作為“法”的主權(quán)者的命令則要求社會成員服從,法律隨之成為了外在研究的客體。既然“法”是“命令”,這就要求獨(dú)立政治社會中的成員去做或不做什么,否則將用不利的后果進(jìn)行懲罰?!霸谶@樣一種審視法律的模式中,法官的判決不可能來自法律之外。這種判決不是別的什么東西,而是理性的法律認(rèn)知這一未竟過程的暫時表現(xiàn)?!保?5]法官必須適用預(yù)先存在的制定法規(guī)則。
與奧斯丁的觀點(diǎn)不同,凱爾森在發(fā)現(xiàn)法律與創(chuàng)造法律的認(rèn)識上則顯得比較犀利,他認(rèn)為所有發(fā)現(xiàn)法律的行為也是創(chuàng)造的行為。一般來說,傳統(tǒng)的審判理論將法律的創(chuàng)制和法律的發(fā)現(xiàn)截然對立起來。如龐德所言,18世紀(jì)的觀念認(rèn)為,成文法可以制定得如此全面和完善,以至于法官只需為手頭的案子準(zhǔn)確挑選出預(yù)先制定好了的規(guī)范,然后機(jī)械地適用它就行了[16]。到了凱爾森這里,這種觀念發(fā)生了顛覆性變化:“審判權(quán)不僅僅在于宣布或者發(fā)現(xiàn)法律,而恰恰在于創(chuàng)制法律;這里的創(chuàng)制不是適用的反義詞,而是適用本身。”[17]
凱爾森的這一思想可以表述為“法律調(diào)整著自己的適用和創(chuàng)造”,這主要體現(xiàn)在他的法律的動態(tài)等級體系理論中。在法律的動態(tài)理論體系中,“基礎(chǔ)規(guī)范僅僅建立一定的權(quán)威,這個權(quán)威可以依此把創(chuàng)造規(guī)范的權(quán)力授予某些其他的權(quán)威”[5]150。也就是說,法律的動態(tài)理論體系實(shí)現(xiàn)了基礎(chǔ)規(guī)范與一般規(guī)范、個別規(guī)范之間的互動。從立法層面講,立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制一般法律規(guī)范的行為,同時也是調(diào)整該規(guī)范創(chuàng)造的那個高級規(guī)范的適用,也即是適用憲法規(guī)范的行為。反之,對憲法規(guī)范的適用同時也是由該高級規(guī)范決定的一個低級規(guī)范的創(chuàng)造。從司法層面講,“當(dāng)法院在解決雙方當(dāng)事人之間爭端或在判處被控告人刑罰時,的確適用著制定法或習(xí)慣法的一般規(guī)范。但與此同時,法院也創(chuàng)造了規(guī)定對一定的人執(zhí)行一定制裁的個別規(guī)范。這一個別規(guī)范與一般規(guī)范的關(guān)系正如法律與憲法的關(guān)系。因而,司法判決就像立法一樣,既是法律的創(chuàng)造又是法律的適用?!保?]152在凱爾森看來,對于法官來講,在個別判決被創(chuàng)造出來之前,制定法只是個半成品。只有通過司法判決才能完成其成品的歷程。“法律由此繼續(xù)不斷地重新創(chuàng)造著自己的這一過程,從一般與抽象走向個別與具體?!保?]152
通過對凱爾森司法理論的觀察發(fā)現(xiàn),雖說凱爾森在口頭上聲稱“發(fā)現(xiàn)法律”與“創(chuàng)造法律”是司法判決這一硬幣的正反兩面或同一語,然而凱爾森還是比較鐘情于司法判決主要是發(fā)現(xiàn)法律這一觀點(diǎn)。這可以從凱氏“法律調(diào)整著自己的適用和創(chuàng)造”這一思想的消極面與積極面中得到觀察。首先分析這一思想的消極因素?!皬膭討B(tài)觀點(diǎn)來看,司法判決所創(chuàng)造的個別規(guī)范,就是在從第一個憲法的成立開始,繼之以立法和習(xí)慣并導(dǎo)致司法判決這一過程中的一個層次。”[5]145顯然,判決的得出只依賴于封閉的法律體系,不能從法律與道德觀念、社會現(xiàn)實(shí)等的互動中找尋裁判的尺度。通過演繹的方法從體系性法律中得出所有事務(wù)的結(jié)論這一做法顯然已經(jīng)沒有市場了。所以凱爾森留下的遺憾留待后人去完善。其次來看積極成份。通過上述分析,一來彰顯了法律體系的獨(dú)立,二來也有約束和規(guī)范權(quán)力的含義,也就是說法官以及其他行政官員的行為必須受法律的調(diào)整。
其次,在轉(zhuǎn)型實(shí)證主義時期,由于審視法律的模式由主客體分離變成了兩者的溝通,所以發(fā)現(xiàn)法律雖被尊重,但是創(chuàng)造法律也受到了關(guān)注。主要代表人物為哈特。
與哈特的規(guī)范理論相比,他的審判理論看起來比較“幼稚”。這一審判理論的核心是一種二元概念。也就是說,對于規(guī)則,哈特認(rèn)為所有的規(guī)則都有一個“確實(shí)的核心”和一個“爭議的邊緣”。同時,哈特也將案件事實(shí)劃分為“確定的”與“不確定的”。在確定的案件中,即在典型案件中,規(guī)則的適用是清晰的,發(fā)現(xiàn)法律成為法官司法的首選?!胺ㄍH僅用過去先例采納的規(guī)則或者屬于在規(guī)則‘核心意思’范圍內(nèi)的與待決行為有關(guān)的規(guī)范性文件進(jìn)行判決?!保?8]199
由于語言自身所無法避免的不確定性,以及立法者立法時不可能考慮到所有可能的情境等原因,通過承認(rèn)規(guī)則所確立的法律規(guī)范經(jīng)常呈現(xiàn)為開放文本或空缺結(jié)構(gòu)。已被確立的法律規(guī)范不可能巨細(xì)無遺地規(guī)范所有可能發(fā)生的案件,因此法官司法時總會碰到一些現(xiàn)行法律中并無規(guī)定的案件。因此,哈特從這些前提出發(fā)得出一個結(jié)論:“在法律規(guī)則具有‘開放結(jié)構(gòu)’的場合,法官不可避免地運(yùn)用他們的自由裁量權(quán)來創(chuàng)制新法。他也指出邊緣處的司法造法是一件好事,它使法律規(guī)則的適用具有彈性?!保?9]然而,這種“造法”行為卻遭到了德沃金的反對。德沃金認(rèn)為,法律除了包括明確性的可由承認(rèn)規(guī)則所鑒定的規(guī)則之外,還有隱性的法原則。故而法律并非未作規(guī)定或不完整,法官也不必在法律之外創(chuàng)造規(guī)則來解決案件。
針對德沃金的質(zhì)疑,哈特認(rèn)為司法造法并非是法官的率性而為,也要受到限制。首先,創(chuàng)造法律絕非法官恣意的決定:一是必須在法律規(guī)則邊緣處;二是法官的造法權(quán)力務(wù)必受到立法者的諸多限制,因此可供造法的選擇空間就被收縮了;三是所造之法只能針對個案而不能創(chuàng)設(shè)一適用于大范圍之新規(guī)范。其次,造法必須遵循原已存在的規(guī)則或現(xiàn)行法的理性。法官必須以此為基礎(chǔ)自覺地證立其裁判。需要補(bǔ)充的是,創(chuàng)造法律“如果滿足了這些條件,法官之裁量就是遵循著自己的信仰與價值在進(jìn)行,而非依據(jù)法律,因此不同的法官在面對相同的爭議案件時會有不同的裁判結(jié)果”[8]125。
哈特認(rèn)為,法律的空缺結(jié)構(gòu),即不確定性這一特征是難以摘除的?!叭魏芜x擇用來傳遞行為標(biāo)準(zhǔn)的工具——判例或立法,無論它們怎樣順利地適用于大多數(shù)普通案件,都會在某一點(diǎn)上發(fā)生適用上的問題,將表現(xiàn)出不確定性?!保?]127在法律適用上,出現(xiàn)了形式主義和規(guī)則懷疑主義兩個極端。形式主義在凝固規(guī)則意義的基礎(chǔ)上認(rèn)為,規(guī)則可以在任何場合發(fā)揮同樣的作用。另外一個極端是,規(guī)則只是“作為法的‘淵源’援用,而且在法院適用之前否認(rèn)法規(guī)是法”。在哈特看來,前者承認(rèn)了規(guī)則的權(quán)威性,忽視了司法活動的創(chuàng)造性;后者否定了規(guī)則的預(yù)測性,視法院的判決為法律。上述這兩個極端均是不可取的。哈特主張,解決法律不確定性這一問題的恰當(dāng)做法應(yīng)是返回到規(guī)則論。換言之,通過承認(rèn)規(guī)則來化解法律的空缺結(jié)構(gòu),對上述兩個極端予以折中。可見,哈特并沒有因?yàn)榉傻目杖倍艞墝Α鞍l(fā)現(xiàn)法律”的堅(jiān)持,分析實(shí)證法學(xué)司法觀也就開始出現(xiàn)轉(zhuǎn)向了。
第三,由于強(qiáng)調(diào)了實(shí)踐理性,發(fā)現(xiàn)法律的司法理念缺少了形式主義法學(xué)的空洞,而創(chuàng)造法律的司法做法所受的限制也愈發(fā)人性化。這一階段的代表人物為拉茲和麥考密克。
先看拉茲。在對哈特審判理論揚(yáng)棄和發(fā)展的基礎(chǔ)上,拉茲認(rèn)為法律是一種制度化的規(guī)則體系。在拉茲看來,法院是法律的存在最具核心作用的機(jī)構(gòu)。為此,拉茲將審判理論放置在其法律理論的首要地位,而且他的審判理論比哈特的更為充分。與哈特相類似,拉茲將案件分為“法有規(guī)定的爭議”和“法無規(guī)定的爭議”。兩者的區(qū)別在于,“法律有規(guī)定的爭議是法律能夠提供案件解決辦法的爭議,除非要改變現(xiàn)行法律,否則法官不能造法。法無規(guī)定的爭議,像我們看到的那樣,是指法律有部分規(guī)定的爭議,因此法官必須既適用法律又創(chuàng)制新法”[10]159。由于在法無規(guī)定的爭議中法律存在空缺,為了判決案件,法官需要在不改變法律結(jié)構(gòu)的前提下創(chuàng)制新法,以填補(bǔ)法律的空缺。
先來分析“法有規(guī)定的爭議”。在處理這種類型的案件時,法官顯得比較從容。在這類案件中,法律對受規(guī)制案件的規(guī)定是清楚的,沒有空白的。法院有義務(wù)適用既有的、有約束力的規(guī)則對案件進(jìn)行判決。法官判案的過程可以形象的表述為:甄別法律、決定事實(shí)、將法律適用于事實(shí)??偟膩碚f,在這類案件中,法官對法律的適用純粹是一種技能型活動。
再來分析“法無規(guī)定的爭議”?!叭绻蓻]有提供一種清楚的答案并且法院可以改變法律的話,則爭端就是‘未受規(guī)制的’?!保?0]150所有的法無規(guī)定的爭議都緣于“語言和意圖有意或無意的不明確”。當(dāng)然,這種“不明確”有時也并非源自語言本身,是立法者有意為之。他們希望將此類案件的命運(yùn)交由法官決定,允許法官在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)。這種法律原則上只是規(guī)定一般性框架,如合理理由、良好行為等,有意讓法官去填補(bǔ)存在的空缺。那么,法官是如何造法的呢?法官造法意味著法官需在“可承認(rèn)性邊界范圍內(nèi)”駕馭創(chuàng)造法律的權(quán)力。也就是說,法官應(yīng)當(dāng)像立法者那樣行為,采納那些他們認(rèn)為是最佳的規(guī)則。對于法官造法的類型,拉茲認(rèn)為大致有兩種:一是“大量司法造法涉及在現(xiàn)行法律框架中并借助修改規(guī)則來填補(bǔ)法無規(guī)定的爭議的空缺,同時通過‘區(qū)別’來維持其原理的主要部分”[8]174;二是“許多造法判決涉及擴(kuò)展現(xiàn)行理論,成功調(diào)整它們以適用于漸進(jìn)變化的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)或社會的條件,并且引進(jìn)少量的更改以避免不利和不想要的規(guī)則適用結(jié)果,而在規(guī)則制定時這些是無法預(yù)料到的”[8]174。因此,法官造法的目的在于維持而不是改革制度。
就“法無規(guī)定的爭議”而言,雖說法官造法和立法者的立法行為比較相似,但是兩者還是有區(qū)別的。其一,法官造法通常是零散的。“法院可以、并且有時應(yīng)該拒絕僅僅因?yàn)榱闵⒏母飼?dǎo)致法律前后不一致就改革法律。相反,一個立法機(jī)構(gòu)可以避免在零碎改革和不一致之間進(jìn)行選擇,因?yàn)樗炊梢匝刂鴱氐赘母锏牡缆纷呦氯??!保?8]201其二,法官所造之法與制定法的地位不一樣。法官創(chuàng)制法律的約束力不如制定法的約束力強(qiáng)。其三,作為一種特別的法律修改形式,法官造法是對制定法意義的延伸和闡揚(yáng)。這對于理解普通法的本質(zhì)也是有所助益的。
對比哈特和拉茲的審判理論,可以發(fā)現(xiàn)兩者均是以規(guī)則命題為主體。既表現(xiàn)出對規(guī)則或發(fā)現(xiàn)法律的尊重,也毫不避諱的論證了在規(guī)則“空缺”時或在“法無規(guī)定的爭議”中如何創(chuàng)造法律,同時表明了行使這種造法權(quán)的意義和限制。可以說,這種審判模式的轉(zhuǎn)變與對認(rèn)識法律模式有很大關(guān)系。法律不再停留在奧斯丁和凱爾森時代僅僅是一個簡單的自然客體,理解法律不得不通過言語行為。法律借助自然語言這一媒介得以展現(xiàn)。既然法律的含義依賴于文本所處的語境,那么用自然語言寫就的法律文本就不可避免地具有模糊性。單純憑借法律是無法對事實(shí)進(jìn)行評價了,非法律評價因素的引入也就顯得理所當(dāng)然。此時的法官處在自由裁量的空間之中,需要超越法律尋求另外一些可供裁判案件的標(biāo)準(zhǔn)。
再分析麥考密克的審判理論。分析實(shí)證主義法學(xué)經(jīng)過麥考密克等人的加工,實(shí)現(xiàn)了“自然法的徹底世俗化和實(shí)證法的內(nèi)部社會化”。既然將法律看作是“制度事實(shí)”,所以法官審判時不僅要重視法律的規(guī)范因素,而且要重視法律的目標(biāo)因素和價值因素。他的審判理論主要體現(xiàn)在法律推理中。發(fā)現(xiàn)法律處在法律推理的第一層次,即演繹推理;創(chuàng)造法律處在法律推理的第二層次。
先分析第一層次的法律推理。演繹推理是法官從一定前提出發(fā)得出一定結(jié)論的推理方式。該推理模式主要表明,“一個命題隱含于其他命題或多個命題之中”。在這一推理模式中,“大前提的真實(shí)性可以從現(xiàn)行的法律之中得到檢驗(yàn);小前提則并不因?yàn)榉傻囊?guī)定而為真,它是一種事實(shí)性陳述,其真實(shí)性必須由證據(jù)加以證實(shí)。只有大前提和小前提為真,論證的結(jié)論才是真實(shí)的”[6]。這種推理模式之所以能夠成為法律論辯或論證的工具和方法,原因就在于兩個“預(yù)設(shè)”:“(1)每個法官在審理案件的時候都有責(zé)任適用可以適用的法律規(guī)則;(2)法官可能確認(rèn)所有是‘法律規(guī)則’的規(guī)則,在法律制度中存在確認(rèn)‘法律規(guī)則’的標(biāo)準(zhǔn)?!保?]88-94但在演繹推理的預(yù)設(shè)前提中有個致命的局限,也就是并非所有的制定法都能對所能出現(xiàn)的實(shí)踐問題給出答案,或者是規(guī)則被證明為是模糊的或不清晰的,或是沒有任何制定法含有與具體案件相關(guān)的法律規(guī)定。這些問題的解決明顯超出了演繹推理所能涵攝的范圍。要破解演繹推理的困境、實(shí)現(xiàn)法律判決的正當(dāng)化,就需進(jìn)入第二層次的推理。
在第二層次的推理中,輔佐法官創(chuàng)造法律的成分開始展露。借助于演繹推理的思維模式并不能解決所有的法律問題。為了解決在演繹推理中所遇到的問題,第二層次的推理勢必要引入法官的主觀判斷,所以從本質(zhì)上講該層次的推理是評價性的。與演繹推理相比,由于主觀評價性因素的注入,使得法官在第二層次的法律推理中需要耗費(fèi)更多的精力。對其所選擇的結(jié)論要進(jìn)行充分的論證,以保證裁決與現(xiàn)行法律制度的一致性和一貫性,增強(qiáng)判決的說服力。盡管法官需在法律空白處立法,但是創(chuàng)造法律的根據(jù)并不是他們理想中的正義模式,而必須以實(shí)在的法律規(guī)則作為憑據(jù),從更加一般的法律原則中獲得對判決的合理化論證。也就是說,創(chuàng)造法律的源泉來自法律規(guī)則共同遵守的一致性、一貫性的價值和目的,而不是尋找法律之外的道德原則作為論證的理由。因此,法官自由裁量權(quán)力的行使也不能逾越法律的限制。這彰顯了對分析實(shí)證法學(xué)基本立場的堅(jiān)守。
可見,到了麥考密克這里,實(shí)踐理性成為了分析實(shí)證主義法學(xué)的一個重要分析手段,無論是法律性質(zhì)抑或是法律適用都放到了實(shí)踐選擇中進(jìn)行考量,那種如奧斯丁般的對法律概念的分析方法看起來有些空洞??梢哉f,麥考密克恪守發(fā)現(xiàn)法律的實(shí)證立場,也沒有在創(chuàng)造法律的道路上走得太遠(yuǎn)。總而言之,實(shí)踐理性成了以拉茲、麥考密克等人為代表的新分析實(shí)證法學(xué)的一個重要分析手段。拉茲的實(shí)踐哲學(xué)思想,主要是“強(qiáng)調(diào)了實(shí)踐性考慮在適法、創(chuàng)法和守法之中的重要作用”;麥考密克則將法律的性質(zhì)、作用以及適用等放到了人們的實(shí)踐性選擇過程中進(jìn)行考量。這樣一來,法律規(guī)則不再是立法者的“沖動”之作,“許多法律規(guī)則共同遵循著價值和目的上的一致性和一貫性”。在法的適用上,發(fā)現(xiàn)法律就不再如形式主義法學(xué)所堅(jiān)持的那般生硬。創(chuàng)造法律權(quán)力的行使必須受到現(xiàn)有法律的限制,不能從道德原則中尋求論證的理由。這種司法思想“既突破了傳統(tǒng)分析實(shí)證主義法學(xué)的界限,同時也符合其基本立場”。
從邊沁、奧斯丁、凱爾森開始,分析實(shí)證主義法學(xué)關(guān)注法律結(jié)構(gòu)的內(nèi)部分析,強(qiáng)調(diào)制裁對人們遵守法律的重要意義。發(fā)現(xiàn)法律在這個時段是法官審判理論的主要方向。法官是主權(quán)者代表的觀點(diǎn),足以使法官的判決獲得合法性。到了哈特、拉茲,作為自然語言的固有特征,開放結(jié)構(gòu)結(jié)束了規(guī)則統(tǒng)治一切的神話,案件不可能被清楚地涵攝在法律規(guī)則之下。于是,規(guī)范不再自動得以適用,有時規(guī)則的適用語境也不甚清楚,這時自由裁量開始登場。滲入主觀因素的解釋性判斷開始用來排除規(guī)則的開放結(jié)構(gòu),創(chuàng)造法律再也無可避免。麥考密克的實(shí)證分析又使得“創(chuàng)造法律”的做法,并沒有演變成如同現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)所主張的肆意、放縱。換句話說,分析實(shí)證法學(xué)對“創(chuàng)造法律”的態(tài)度略顯曖昧,但是出于對本學(xué)派立場的尊崇,并沒有因?yàn)椤皠?chuàng)造法律”情形的出現(xiàn)而放棄對發(fā)現(xiàn)法律原則的堅(jiān)持。
在對待規(guī)則的態(tài)度上,時下的我們有時不如分析實(shí)證法學(xué)那么虔誠。法官“創(chuàng)造法律”的想法經(jīng)常出現(xiàn)在學(xué)者的筆端。如有的學(xué)者從威權(quán)主義法治觀的局限性出發(fā),指出“法官不應(yīng)該是立法者而應(yīng)當(dāng)是法律解釋者和富于創(chuàng)造性的造法者”[20]。與前者論述角度相類似,有的學(xué)者將判例法與制定法進(jìn)行對比,指出后者于法官司法時所存在的缺陷與不足,提出了法官造法的必要?!拔覈鴳?yīng)該在一定程度上吸收判例法的經(jīng)驗(yàn),承認(rèn)‘法官造法’的合理性,用判例法來及時彌補(bǔ)制定法的缺陷或不足?!保?1]因此,“只要現(xiàn)行規(guī)范不足以對案子作出精確說明,法官就必須根據(jù)他們自己的自由裁量來進(jìn)行判決。法官用法律外的偏好來填補(bǔ)他們的自由裁量空間,并且在必要時運(yùn)用不再由法律權(quán)威覆蓋的道德標(biāo)準(zhǔn)來確定其判決的方向?!保?2]所以說,規(guī)則難以規(guī)范所有案件這一“短板”,成為了學(xué)者們擺脫規(guī)則、主張“創(chuàng)造”法律的口實(shí)。在對待規(guī)則的態(tài)度上,不能采取將洗澡水與嬰兒一起倒掉的方式,不能因?yàn)槠浯嬖谀撤N瑕疵而片面拒斥其于法治建設(shè)的成就。正如龐德所言,我們必須永遠(yuǎn)記?。涸谖覀兊姆芍杏涗浿鵀槔硇运l(fā)展的經(jīng)驗(yàn)和被經(jīng)驗(yàn)所考驗(yàn)過的理性這樣一種教導(dǎo)傳統(tǒng)[23]。在我們這樣一個“從骨子里缺乏對規(guī)則尊重意識”的國度里,所采取的不應(yīng)是亦步亦趨西方的否棄規(guī)則,而應(yīng)將落腳點(diǎn)放置在培養(yǎng)認(rèn)真對待規(guī)則的意識上。恪守規(guī)則與堅(jiān)持法律的發(fā)現(xiàn)仍為我們當(dāng)下司法的當(dāng)然之選。
規(guī)則是人們理性化思維的標(biāo)志。按照哈耶克的說法,“人不僅是一種追求目的的動物,而且在很大程度也是一種遵循規(guī)則的動物”。而目的之所以能夠?qū)崿F(xiàn),原因就在于人的思維和行動受著規(guī)則的調(diào)整,“這些規(guī)則是在他生活于其間的社會中經(jīng)由一種選擇過程而演化出來的,從而它們也是世世代代的經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物”[24]。這種經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物,在早期的人類社會表現(xiàn)為習(xí)慣規(guī)則,而后則以成文法的形式來表現(xiàn)?!爱?dāng)人們在世界事件中找出規(guī)則性時,而開啟了學(xué)術(shù)之門,此時開始從神話步入到理性領(lǐng)域中。”尤其在法典化時期,系統(tǒng)的規(guī)則為人們學(xué)習(xí)與遵守法律提供了便利。法律的法典化體現(xiàn)了法治的進(jìn)步。這昭示了理性在立法領(lǐng)域中的統(tǒng)治和邏輯順從在司法領(lǐng)域中的優(yōu)勢?!?8世紀(jì)的理性主義精神不僅帶來了自然法方面的學(xué)術(shù)著作,而且導(dǎo)致了致力于全國性的法律制度法典化的最初立法活動……”[25]法律規(guī)則為法治的實(shí)現(xiàn)提供了所需要的最低知識儲備。在體系化的規(guī)則適用中,法官只要具備邏輯演繹知識,按照規(guī)范體系的層級結(jié)構(gòu),通過法律推理對案件事實(shí)“法律化”,即可覓得法律結(jié)論。這種“判決復(fù)制”的思維方式后來遭到了自由法學(xué)、社會法學(xué)的無情嘲諷,當(dāng)下的司法實(shí)踐對規(guī)則重視程度遠(yuǎn)沒有經(jīng)歷過概念法學(xué)所描繪的那般“死板”。雖說時下的我們深受日本、德國等域外法律文化的影響,但是所借鑒的僅是處于表面的法律制度,而支撐該制度得以良好運(yùn)行的法律文化是不可能移植的。加之我們固有的“中庸”文化影響,變通抑或與時俱進(jìn)成為司法的“常態(tài)”。堅(jiān)守形式主義邏輯的“一根筋”往往被視為迂腐的表現(xiàn),不受待見。因此,既然“法治是規(guī)則治理的事業(yè)”,“我國的法治建設(shè)應(yīng)該從小事抓起,即我們制定的每一個規(guī)則都應(yīng)該被重視,程序的每一個環(huán)節(jié)都不能被輕視”[26]154。
首先,應(yīng)恪守規(guī)則至上的司法理念?!皩τ谥袊裕F(xiàn)代化的歷史任務(wù)尚未完成,因此目前的首要任務(wù)還是現(xiàn)代法制建設(shè)。尤其是有必要在法律家中牢固樹立起‘法治是法律的法則’的信念?!保?7]398這就要求司法者在面對案件時相信規(guī)則本身的能力,從法律淵源中發(fā)現(xiàn)法律,而不是徑直跨過立法者的成果求助于其心目中的“法源”。以語言寫就的法規(guī)是可以被理解的,這是因?yàn)橛脕肀憩F(xiàn)規(guī)則的詞語意義是清楚的?!斑@種清晰性不是解釋者的功勞,而是法規(guī)起草人的功勞。法規(guī)起草人在語言上較為熟練,由于這種熟練的能力,法律可以為各種各樣的情況提供清楚的答案?!保?7]398清晰的法律具有完整、邏輯嚴(yán)密的特征。在大陸法系,從某種意義上講,法律的清晰性主要是由于對法官的不信任而產(chǎn)生的,要求法官不得創(chuàng)造法律,憑借邏輯演繹自動的完成法的適用。這種隸存于18世紀(jì)隨之被學(xué)者們證明為不合時宜的法律適用方式,對于我們而言正是需要堅(jiān)持與恪守的。這種主張并不是對所謂“錯誤”觀點(diǎn)堅(jiān)持的不開竅,而是出于時下對規(guī)則的漠視與褻瀆。在許霆案中,由無期徒刑到5年有期徒刑的改變,生動詮釋了是情緒化思維而不是規(guī)則至上的理念主導(dǎo)著法官判案的過程。雖說形式化的思維增大了判案的確定性,同時也有可能遮蔽個別正義或個案中的實(shí)質(zhì)正義。由于以規(guī)則為代表的形式主義奠定了法制觀念的理論基礎(chǔ),這也可以說是實(shí)現(xiàn)法治之途中所必須付出的代價??v然始終將“創(chuàng)造法律”擺在案頭的普通法系中,規(guī)則發(fā)揮作用的空間也不是如“主流”所認(rèn)為的那般狹窄。正如卡多佐所說,“在無數(shù)的訴訟中,法律都是非常清楚的,法官也沒有什么裁量。他們的確有權(quán)在空白之處立法,但那里常常沒有空白”。
其次,應(yīng)貫徹發(fā)現(xiàn)法律的司法方法?!霸诜ㄖ紊鐣砂l(fā)現(xiàn)對抗的是法官造法。”立法機(jī)關(guān)所制定的規(guī)則在面對疑難案件時,總會出現(xiàn)這樣或那樣的“不如意”,規(guī)則的確定性和客觀性遭到了挑戰(zhàn)。但是這并不意味規(guī)則對法官思維約束的消失。按照解釋學(xué)的說法,思維的形成總是離不開“前見”的影響與制約?!扒耙姟睕Q定著思維的質(zhì)量,同時也影響了思維的深度和廣度。立法機(jī)關(guān)向社會輸出的規(guī)則除了用來解決具體紛爭之外,還能夠決定法官思維的形成。法律思維具有程序性,一環(huán)套一環(huán),形成有序的思維流向。法律思維的出發(fā)點(diǎn)是“根據(jù)法律進(jìn)行思維”。法律發(fā)現(xiàn)是法律思維首先使用的一種方法,主要強(qiáng)調(diào)的是法官首先從成文法中發(fā)現(xiàn)法律。法律發(fā)現(xiàn)存在的意義,是要求法官從已經(jīng)存在的現(xiàn)行的法律體系中尋找適合于具體案件的規(guī)范,指明法官適用法律的方式和場域,即以“發(fā)現(xiàn)”的方式和從“制定法”中適用法律。當(dāng)然,法律發(fā)現(xiàn)并不排斥和否認(rèn)法官在適用法律時創(chuàng)造作用的發(fā)揮,只不過這種創(chuàng)造作用的發(fā)揮是有限度的。在大量的典型案件中,法律發(fā)現(xiàn)的作用是毋庸置喙的。在法律出現(xiàn)空缺時,法的續(xù)造開始登臺了。續(xù)造并不意味著法官可以任意設(shè)計(jì)適用于具體案件的法律?!袄m(xù)造的概念意味著法官應(yīng)尊重立法者的權(quán)威,承認(rèn)法律規(guī)范意旨和法律精神等的存在?!保?6]152“在進(jìn)行續(xù)造時法官必須表達(dá)對法治的信仰,并自覺接受法律規(guī)則和程序的約束?!保?7]388也有的學(xué)者指出,法官發(fā)現(xiàn)法律的過程也是創(chuàng)造法律的過程。如龐德認(rèn)為,“無論法學(xué)家限制審判職能的純機(jī)械理論是多么完美,司法造法的過程在所有的法律體制中總在進(jìn)行而且會一直進(jìn)行下去。”[28]不可否認(rèn),法官在適用法律時確實(shí)具有一定的主動性,但是“主動”并非意味著“任意”。這主要緣于法官要受到來自法律思維和職業(yè)群體意識的制約。另外,為了增強(qiáng)判決的說服力,要求法官對所適用的法律進(jìn)行充分論證。因此,“法官發(fā)現(xiàn)法律絕不意味著法律意義具有恒定性,也不意味著法律意義任意流變”。
“沒有規(guī)則的以及關(guān)于規(guī)則的各種知識,也就沒有指導(dǎo)司法實(shí)踐的可能性?!保?6]156“認(rèn)真對待規(guī)則”應(yīng)成為制度建設(shè)或從國外移植過來之后的必要選擇?!案鶕?jù)法律進(jìn)行思考”是法律思維方式的根本,也是“認(rèn)真對待規(guī)則”在司法實(shí)踐中的具體體現(xiàn)。需要重申的是,現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐不可能封閉在以成文法為中心的邏輯范疇之中,早已被人們所拋棄的概念法學(xué)即是這一主張的生動事例。我們不能罔顧自己的文化基因、司法現(xiàn)狀,盲目跟隨西方法學(xué)的腳步,將別人的問題視為自己的痛楚一起呻吟。當(dāng)下我們亟待采取的策略是,“只要承認(rèn)法律有效地存在著,就必須讓法律對現(xiàn)實(shí)發(fā)生作用,不允許中間性妥協(xié)”[29]?!按蠖鄶?shù)法律辦事員和大多數(shù)研究法院的人都感到在許多或大多數(shù)案件中,法官確實(shí)老老實(shí)實(shí)或沒有?;ㄕ械貙ふ乙?guī)則并試圖遵守規(guī)則?!保?0]
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