蘭躍軍

2011年《刑法修正案（八）》增設(shè)刑事禁止令制度，適應(yīng)了世界刑法輕緩化和非監(jiān)禁化的發(fā)展趨勢(shì)，是我國“保安處分刑法化的試金石”，具有重要的理論和實(shí)踐意義。自該制度實(shí)施以來，全國各地法院根據(jù)個(gè)案情況積極選擇適用，在刑事判決中出現(xiàn)了許多“首例禁止令”，取得了較好的法律效果和社會(huì)效果。①《15 歲少年搶了一個(gè)女子的挎包，法官用圓桌法庭審判，發(fā)出首張禁止令：不準(zhǔn)在外面過夜》，《重慶晚報(bào)》2011年5月6日第17 版；《一年內(nèi)不準(zhǔn)進(jìn)網(wǎng)吧，否則入獄》，《重慶晚報(bào)》2011年5月10日第11 版；《職校男生拔刀自衛(wèi)傷他人，法院禁止他進(jìn)娛樂場(chǎng)所》，《重慶晚報(bào)》2011年10月23日第9 版。2012年《刑事訴訟法》第69 條在取保候?qū)彽牧x務(wù)性規(guī)定中增加了禁止令內(nèi)容，禁止被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人進(jìn)入特定的場(chǎng)所、會(huì)見特定的人員和從事特定的活動(dòng)。在偵查程序中如何充分發(fā)揮禁止令對(duì)被害人權(quán)利的保護(hù)功能，是一個(gè)需要研究的嶄新課題。

一、刑事禁止令的法理

從各國（地區(qū)）立法規(guī)定看，禁止令分刑事禁止令和民事禁止令兩種。刑事禁止令是指在刑事訴訟中由國家專門機(jī)關(guān)依法作出的禁止未被羈押的被追訴人（犯罪嫌疑人、被告人）和沒有被監(jiān)禁的罪犯實(shí)施某些特定行為的一種指令。禁止內(nèi)容包括三個(gè)方面——禁止從事特定活動(dòng)、禁止進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所和禁止接觸特定人員。如果被追訴人或罪犯違反禁止令，他將要承擔(dān)某種不利后果。一般認(rèn)為，適用禁止令的目的有二：一是有效隔絕犯罪分子與可能刺激、誘發(fā)犯罪的因素的聯(lián)系，防止犯罪分子因再次受到犯罪因素的感染、刺激而弱化對(duì)其實(shí)行強(qiáng)制措施和社區(qū)矯正的效果。二是防止犯罪分子對(duì)易受侵犯對(duì)象（包括被害人及其近親屬）繼續(xù)實(shí)施侵害，保護(hù)公民的合法權(quán)益和社會(huì)秩序，保障刑事訴訟順利進(jìn)行。因此，禁止令的適用前提必須是犯罪分子確實(shí)具有對(duì)合法利益造成侵害的危險(xiǎn)性，或者具有被不良因素再次影響的可能性。這就要求公安司法機(jī)關(guān)在決定是否適用禁止令時(shí)，從保護(hù)被害人免受二次侵害、預(yù)防罪犯再犯罪的角度出發(fā)，根據(jù)犯罪分子的犯罪原因、犯罪性質(zhì)、犯罪手段、犯罪后的悔罪表現(xiàn)、個(gè)人一貫表現(xiàn)等情況，綜合分析犯罪分子的人身危險(xiǎn)性，充分考慮與犯罪分子所犯罪行的關(guān)聯(lián)程度，有針對(duì)性地決定禁止的具體內(nèi)容。從性質(zhì)上看，刑事禁止令既不是一種新的刑罰，也不是一種新的非刑罰處罰方法，更不是一種非羈押性強(qiáng)制措施或非監(jiān)禁刑執(zhí)行方式，而是一種刑法意義上的保安處分。它是以預(yù)防犯罪和保護(hù)社會(huì)（包括被害人及其近親屬）為目的，以矯正、感化、醫(yī)療、禁戒等為手段，用以補(bǔ)充代替羈押或刑罰的一種安全措施。因此，它只能作為一種輔助性執(zhí)行內(nèi)容，在公安司法機(jī)關(guān)作出非羈押性強(qiáng)制措施決定或非監(jiān)禁刑裁決時(shí)附帶宣告，不能單獨(dú)適用。從適用對(duì)象看，禁止令只能適用于非羈押的被追訴人和已經(jīng)判決有罪且非監(jiān)禁的罪犯（管制、緩刑、假釋犯），不能適用于被害人、證人或其他訴訟參與人。

根據(jù)作出的時(shí)間不同，禁止令可以分為偵查程序禁止令、審查起訴程序禁止令、審判程序禁止令和執(zhí)行程序禁止令，分別適用于不同的刑事訴訟階段，具有不同的目的和功能。根據(jù)適用對(duì)象不同，禁止令又可分為對(duì)未決犯的禁止令和對(duì)已決犯的禁止令。由于對(duì)象身份不同，禁止的內(nèi)容也存在一定差異。我國《澳門刑事訴訟法典》第263 條第二項(xiàng)“訴訟程序之暫時(shí)中止”規(guī)定可以對(duì)嫌犯施加八項(xiàng)強(qiáng)制命令及行為規(guī)則，包括“對(duì)被害人作出損害賠償”、“給予被害人適當(dāng)之精神上滿足”、“不得從事某些職業(yè)”、“不得常至某些場(chǎng)合或地方”、“不得與某些人為伍，或收留或接待某些人”和“不得持有能便利實(shí)施犯罪之物件”，這其實(shí)就是起訴階段保護(hù)被害人權(quán)利的一種禁止令。我國臺(tái)灣地區(qū)“刑事訴訟法”第253 條之二規(guī)定，檢察官作出緩起訴處分時(shí)，得命令被告在一定期間內(nèi)遵守或履行八項(xiàng)義務(wù)，其中第七項(xiàng)“保護(hù)被害人安全之必要命令”，要求被告在緩起訴期間保護(hù)被害人安全，不得實(shí)施任何可能損害被害人人身或財(cái)產(chǎn)安全的行為。第八項(xiàng)是“預(yù)防再犯所為之必要命令”。該兩項(xiàng)義務(wù)其實(shí)也是偵查和起訴期間的一種禁止令。根據(jù)該法第253 條之三規(guī)定，如果被告違反該禁止令，檢察官有權(quán)撤銷緩起訴處分，繼續(xù)偵查或起訴。我國2012年《刑事訴訟法》第271-273 條增加了附條件不起訴制度，適用于輕微案件的未成年犯罪嫌疑人，但立法在規(guī)定被附條件不起訴犯罪嫌疑人的義務(wù)時(shí)，并沒有引入禁止令內(nèi)容，這可能導(dǎo)致部分犯罪嫌疑人在附條件不起訴的考驗(yàn)期內(nèi)繼續(xù)實(shí)施侵害被害人及其近親屬或者妨礙被害人作證的行為，既不利于犯罪嫌疑人的教育矯正，也不利于保護(hù)被害人權(quán)利。為此，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第498 條規(guī)定對(duì)被附條件不起訴犯罪嫌疑人的矯治和教育措施中除了要求犯罪嫌疑人向被害人賠償損失、賠禮道歉等外，還增加了禁止令的內(nèi)容，包括不得進(jìn)入特定場(chǎng)所與特定人員會(huì)見或者通信，從事特定活動(dòng)和遵守其他保護(hù)被害人安全以及預(yù)防再犯的禁止性規(guī)定。

與禁止令密切相關(guān)的是人身保護(hù)令，它是域外許多國家（地區(qū)）為了保護(hù)被害人尤其是家庭暴力案件被害人免遭犯罪人繼續(xù)侵害而采取的一項(xiàng)民事法律措施?！叭松肀Ｗo(hù)令”的主要內(nèi)容包括：施暴者不得靠近、不得傷害被害人或與被害人聯(lián)系；下令施暴者限時(shí)搬出被害人的住所；賦予被害人暫時(shí)享有監(jiān)護(hù)未成年子女的權(quán)利等。保護(hù)令的有效期限為1 周至3年。3年之后，被害人還可繼續(xù)申請(qǐng)。英國1996年《家庭法》明確規(guī)定，在家庭暴力情況下，受害人可向法院申請(qǐng)兩種判令：（1）禁止令，即禁止施暴者繼續(xù)攻擊或威脅受害人，或禁止施暴者與受害人有任何接觸，如：恐嚇、騷擾或跟蹤；（2）驅(qū)逐令，即將施暴者逐出家宅。該法還規(guī)定法院可賦予以上判令逮捕權(quán)。美國《預(yù)防販賣婦女和暴力傷害婦女法》規(guī)定：警察可以對(duì)施暴者使用“禁止令”。警察有權(quán)將施暴者立即帶入警察局予以關(guān)押或逮捕，并對(duì)受害婦女的傷痕進(jìn)行拍照，以備日后在法庭上作為證據(jù)使用。在緊急情況下，警察可以給受害婦女開具 “保護(hù)令”，或給施暴者開具“禁止令”。保護(hù)令和禁止令的作用主要有二：一是及時(shí)制止家庭暴力，防止激烈的家庭暴力行為產(chǎn)生傷害后果；二是將家庭暴力的實(shí)施者和受害者暫時(shí)隔離，讓受害者的生活暫時(shí)免受侵?jǐn)_，也使家庭暴力的實(shí)施者和受害者雙方有時(shí)間冷靜考慮雙方今后的生活。最高人民法院《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》賦予法院審理家庭暴力案件時(shí)發(fā)布人身保護(hù)令的權(quán)力，已經(jīng)在司法實(shí)踐中大量適用。有人將它稱之為家庭暴力受害人的“司法甲胄”，不但可以讓受害人借以護(hù)身，更可以讓受害人借助公權(quán)力反攻為守，用罰款、拘留甚至追究刑事責(zé)任對(duì)施暴者進(jìn)行自衛(wèi)反擊。①參見《人身保護(hù)令，家庭暴力受害者的“司法甲胄”》，中國法院網(wǎng)2009年7月1日。筆者認(rèn)為，如果將該制度與立法規(guī)定的刑事禁止令制度結(jié)合起來實(shí)施可能會(huì)取得更好的效果。

二、刑事禁止令保護(hù)被害人權(quán)利的內(nèi)容和方式

在偵查程序中，禁止令主要是作為非羈押性強(qiáng)制措施的附帶條件之一而宣告的，它禁止那些沒有被限制人身自由的犯罪嫌疑人從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，或接觸特定的人，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)被害人權(quán)利的保護(hù)。英國、德國、法國、日本以及我國澳門特別行政區(qū)、臺(tái)灣地區(qū)立法都對(duì)此作了規(guī)定。英國2006年《被害人權(quán)利實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，被害人有權(quán)要求政府對(duì)他們?cè)诜缸镄袨橹兴馐艿纳眢w上、精神上和經(jīng)濟(jì)上的損失進(jìn)行補(bǔ)救和援助。這些權(quán)利包括：（1）要求損害賠償；（2）免于犯罪人侵害的保護(hù)。如果犯罪人已經(jīng)被監(jiān)禁超過1年，被害人會(huì)被通知他們將被釋放的時(shí)間。一些嚴(yán)重犯罪案件，被害人可能會(huì)受到假釋時(shí)間的影響，如保證犯罪人遠(yuǎn)離被害人。（3）防止犯罪人與被害人的聯(lián)系接觸。如果被害人接到犯罪人不必要的聯(lián)系電話，或者他們很關(guān)注犯罪人的釋放情況，這時(shí)監(jiān)獄部門可以通知被害人。②See Chris Lewis,Tom Ellis:《英國刑事被害人保護(hù)的法律、政策與實(shí)踐》，李霞譯，載張鴻巍：《刑事被害人保護(hù)問題研究》，人民法院出版社2007年版，第208-209頁。政府保護(hù)被害人這些權(quán)利的基本措施包括在偵查程序中宣告各種禁止令，禁止被追訴人以任何方式接觸被害人。根據(jù)英國《1976年保釋法》第3 條規(guī)定，只要認(rèn)為對(duì)于保證犯罪嫌疑人或被告人履行義務(wù)所必要的，③這些義務(wù)包括：（1）自動(dòng)到庭；（2）保釋期間不再犯新罪；（3）不妨礙證人（包括被害人）作證；（4）不妨礙審判；（5）在有關(guān)部門為協(xié)助法院處理他的犯罪案件而進(jìn)行的調(diào)查或準(zhǔn)備的報(bào)告完成以前隨時(shí)到場(chǎng)。法院可以裁量決定適用保釋所附帶的條件，包括保護(hù)被害人免于犯罪人侵害和防止犯罪人與被害人聯(lián)系接觸。美國《1984年保釋改革法》第3142 條規(guī)定，司法官裁定批準(zhǔn)保釋時(shí)，除財(cái)產(chǎn)條件外，還可以附帶其他條件，包括警告犯罪嫌疑人或被告人對(duì)被害人施加不當(dāng)影響或進(jìn)行報(bào)復(fù)的懲罰規(guī)定。這種警告可以起到對(duì)被害人權(quán)利的保護(hù)作用，一旦被追訴人違反，他將受到處罰及其他法律后果。這其實(shí)也是一種禁止令。德國2001年12月制定《暴力防治法》，構(gòu)建了一種保護(hù)家庭暴力和不斷出現(xiàn)的性騷擾被害人，以免他們繼續(xù)遭受暴力侵害的刑法外保護(hù)機(jī)制。該法保護(hù)對(duì)象不分男女被害人，一體適用。其基礎(chǔ)前提是行為人故意違法侵害被害人的身體、健康或自由。而且，不以行為人的行為構(gòu)成犯罪作為法律適用的前提。這樣就可以為被害人提供更加全面的保護(hù)。根據(jù)該法規(guī)定，法院基于被害人申請(qǐng)，必須采取避免其進(jìn)一步遭受侵害的必要措施，包括可以禁止行為人從事下列一項(xiàng)或幾項(xiàng)行為：（1）進(jìn)入被害人的住所；（2）停留在被害人居住的特定過道范圍；（3）進(jìn)入被害人經(jīng)常停留的其他特定地點(diǎn)（如工作地）；（4）與被害人聯(lián)系，包括使用遠(yuǎn)距離通訊工具（如電話、電報(bào)或電子郵件）；（5）制造機(jī)會(huì)與被害人見面。被害人可以要求行為人離開共同的住所（行為人是所有人），但法院在此情形必須對(duì)其限定期限。行為人如果違反上述任何禁令，將構(gòu)成犯罪，可以科處罰金或1年以下有期徒刑?！兜聡淌略V訟法典》第116 條第（二）項(xiàng)規(guī)定，法官在決定保釋時(shí)，可以命令被指控人不得與被害人建立聯(lián)系?！斗▏淌略V訟法典》第144 條規(guī)定，為了防止受審查人對(duì)證人或被害人施加壓力，法院可以命令或繼續(xù)先行羈押。如果命令釋放被羈押人有可能使被害人面臨危險(xiǎn)，法院可以對(duì)受審查人實(shí)行司法監(jiān)督，規(guī)定其不得接待或會(huì)見被害人，或者命令其按照法律規(guī)定不得與被害人發(fā)生任何聯(lián)系。同時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)依法將此規(guī)定通知被害人?！度毡拘淌略V訟法》第89 條規(guī)定，如果有合理的理由足以相信犯罪嫌疑人可能會(huì)加害于被害人的身體或損壞其財(cái)產(chǎn)，或者對(duì)被害人實(shí)施威脅行為時(shí)，法官可以拒絕保釋。而且，作為保釋的限制性條件之一，法官還可以命令犯罪嫌疑人不得與被害人聯(lián)系。①參見Tamashita Terutoshi ：《日本的起訴制度》，龐君淼等譯，載樊崇義主編：《刑事審前程序改革與展望》，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版，第748頁?！抖砹_斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》規(guī)定監(jiān)視居住制度用來限制犯罪嫌疑人、被告人的行動(dòng)自由，并禁止他們：（1）與特定的人（包括被害人）交往；（2）收、發(fā)郵件；（3）利用任何通訊手段進(jìn)行談話（包括與被害人聯(lián)系等）。我國《澳門刑事訴訟法典》第184 條將“禁止離境及接觸”規(guī)定為一種強(qiáng)制措施，如果有強(qiáng)烈跡象顯示嫌犯曾故意實(shí)施可處以最高超過1年徒刑的犯罪，法官得命令嫌犯不得與某些人接觸或不得常至某些地方或某些場(chǎng)合。這種禁止接觸措施通常就是為了防止嫌犯威脅被害人和保全證據(jù)。我國臺(tái)灣地區(qū)“刑事訴訟法”第116 條之二規(guī)定，法院許可停止羈押時(shí)，得命令被告應(yīng)當(dāng)遵守四項(xiàng)義務(wù)，其中第二項(xiàng)要求被告不得對(duì)被害人、證人、鑒定人、辦理本案?jìng)刹椤徟械墓珓?wù)員或其配偶、直系血親、三親等內(nèi)的旁系血親、二親等內(nèi)的姻親、家長、家屬的身體或財(cái)產(chǎn)實(shí)施危害或恐嚇行為。如果被告違反此規(guī)定，法院得命令再執(zhí)行羈押。

從域外國家（地區(qū)）立法規(guī)定看，偵查程序中禁止令保護(hù)被害人權(quán)利的內(nèi)容廣泛，方式多樣，主要包括：（1）未經(jīng)對(duì)方同意，禁止犯罪嫌疑人接觸被害人。這里的“接觸”應(yīng)作廣義理解，它不僅指犯罪嫌疑人與被害人直接的身體接觸，還包括犯罪嫌疑人以任何恐嚇、威脅、欺詐等方式對(duì)被害人及其近親屬人身和財(cái)產(chǎn)施加影響，從而破壞被害人正常生活秩序。（2）未經(jīng)對(duì)方同意，禁止犯罪嫌疑人與被害人進(jìn)行聯(lián)系。這種聯(lián)系可以是通過手機(jī)、電話等通信手段進(jìn)行談話聯(lián)系，也可以是通過電子郵件、短信、微博等電子數(shù)據(jù)進(jìn)行文字聯(lián)系。（3）禁止犯罪嫌疑人進(jìn)入一定區(qū)域、場(chǎng)所，從而制造機(jī)會(huì)與被害人見面，包括進(jìn)入被害人的住所附近，停留在被害人居住的特定過道范圍內(nèi)，進(jìn)入被害人經(jīng)常停留的其他特定地點(diǎn)（如工作地）等。（4）禁止犯罪嫌疑人采取其他可能對(duì)被害人及其近親屬人身或財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生不利影響的行為。

我國偵查階段可能采取的非羈押性強(qiáng)制措施包括取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住，法律規(guī)定都由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。由于立法已經(jīng)將監(jiān)視居住定位于一種逮捕的替代措施，對(duì)犯罪嫌疑人的行動(dòng)限制較嚴(yán)，一般很難實(shí)施侵害被害人及其近親屬的行為，基本可以排除出研究范圍。1996年《刑事訴訟法》第56 條規(guī)定了被取保候?qū)彽姆缸锵右扇藨?yīng)當(dāng)遵守的義務(wù)，只是禁止犯罪嫌疑人以任何形式干擾證人作證，沒有涉及被害人權(quán)利保護(hù)。在司法實(shí)踐中，由于公安機(jī)關(guān)及其派出所事務(wù)繁忙，根本沒有人員或時(shí)間對(duì)每一個(gè)被取保候?qū)彽姆缸锵右扇诉M(jìn)行有效管理，這使得大多數(shù)被取保候?qū)彽姆缸锵右扇讼碛休^大的行動(dòng)和通信自由。他們?yōu)榱颂颖苄淌伦吩V和處罰，往往采取各種方式接觸被害人，或威脅、恐嚇被害人及其近親屬，甚至直接對(duì)被害人進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)，使得被害人不敢作證，有的人身或財(cái)產(chǎn)再次受到侵害。為此，2012年《刑事訴訟法》第69 條在保留原取保候?qū)徚x務(wù)性規(guī)定的基礎(chǔ)上，增加了禁止令內(nèi)容，規(guī)定人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)可以根據(jù)案件情況，責(zé)令被取保候?qū)彽姆缸锵右扇俗袷匾韵乱豁?xiàng)或者多項(xiàng)規(guī)定：（1）不得進(jìn)入特定的場(chǎng)所；（2）不得與特定的人員會(huì)見或者通信；（3）不得從事特定的活動(dòng)。這里的“特定的活動(dòng)”應(yīng)是合法公民都可以自由進(jìn)行的活動(dòng)，不包括違反法律法規(guī)規(guī)定的活動(dòng)；“特定的場(chǎng)所”應(yīng)是合法公民可以自由出入的場(chǎng)所、區(qū)域，不是法律規(guī)定嚴(yán)禁出入?yún)^(qū)域或軍事禁區(qū)；“特定的人員”是指已受到犯罪行為侵害的被害人或者容易引誘犯罪分子進(jìn)行二次違法犯罪的相關(guān)人員。如果被取保候?qū)彽姆缸锵右扇诉`反這些規(guī)定，已交納保證金的，沒收部分或者全部保證金，并且區(qū)別情形，責(zé)令犯罪嫌疑人具結(jié)悔過，重新交納保證金、提出保證人，或者監(jiān)視居住、予以逮捕。與此相配套，《刑事訴訟法》第62 條增加規(guī)定了被害人作證的保護(hù)措施，對(duì)于危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件，被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取以下一項(xiàng)或者多項(xiàng)保護(hù)措施，其中一項(xiàng)就是禁止特定的人員接觸被害人及其近親屬。如果被害人在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)，可以向人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)請(qǐng)求予以保護(hù)。這些禁止內(nèi)容可以通過司法解釋進(jìn)行細(xì)化，有利于保護(hù)偵查程序被害人的權(quán)利。筆者認(rèn)為，為了增強(qiáng)法條的可操作性，杜絕相關(guān)部門在理解時(shí)出現(xiàn)歧義，從而減弱和放棄對(duì)被害人權(quán)利的保護(hù)，建議立法借鑒我國臺(tái)灣地區(qū)等地的做法，直接增加一項(xiàng)規(guī)定，禁止犯罪嫌疑人未經(jīng)被害人同意，以任何方式接觸被害人或與被害人會(huì)見、通信等，或者采取其他可能對(duì)被害人及其近親屬人身或財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生不利影響的行為。從司法實(shí)踐看，它主要包括三項(xiàng)內(nèi)容：一是禁止犯罪嫌疑人在街頭、商場(chǎng)、車站、住宅點(diǎn)、胡同、巷口等各種大小活動(dòng)場(chǎng)所及一些偏僻地點(diǎn)接觸被害人；二是禁止犯罪嫌疑人通過寄信件、打電話、發(fā)短信以及采取網(wǎng)絡(luò)QQ、視頻的方式與被害人聯(lián)絡(luò)接觸；三是禁止犯罪嫌疑人指使其近親屬、朋友以滋擾、威脅、誘騙等手段間接接觸被害人。與此同時(shí)，立法應(yīng)當(dāng)賦予被害人及其近親屬監(jiān)督權(quán)，一旦他們發(fā)現(xiàn)被取保候?qū)彽姆缸锵右扇诉`反禁止令內(nèi)容，有權(quán)申請(qǐng)有關(guān)機(jī)關(guān)撤銷或變更取保候?qū)彺胧?，情?jié)嚴(yán)重的，予以逮捕。①這里的“情節(jié)嚴(yán)重”可以參照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》第12 條規(guī)定加以界定。這樣既可以威脅犯罪嫌疑人，又可以保護(hù)被害人。

三、刑事禁止令保護(hù)被害人權(quán)利的實(shí)施程序

禁止令本身不具有懲罰性，它所禁止的內(nèi)容也并非違法，而是犯罪嫌疑人日常生活的一部分。但根據(jù)個(gè)案情況，如果對(duì)這些行為不予禁止，就可能導(dǎo)致違法犯罪行為的發(fā)生，或者再次侵害被害人及其他人的合法權(quán)益。對(duì)于這些存在違法犯罪可能性的行為，只有被害方當(dāng)事人最知情。因此，為了充分發(fā)揮禁止令對(duì)被害人權(quán)利的保護(hù)功能，立法應(yīng)當(dāng)對(duì)禁止令的決定和執(zhí)行程序作出明確規(guī)范。

1.決定程序。根據(jù)《刑法修正案（八）》規(guī)定，禁止令只能與管制、緩刑裁決一并作出并宣告，不能單獨(dú)成文。同理，偵查程序中的禁止令也只能隨著取保候?qū)彌Q定同時(shí)作出并宣告，不能單獨(dú)作出。根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定，偵查程序中的取保候?qū)徲蓚刹闄C(jī)關(guān)（公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)）根據(jù)案件情況決定，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。通常情況下既不開庭聽證，也不聽取犯罪嫌疑人或被害人的意見。而且取保候?qū)彌Q定書也不送達(dá)被害人。這樣，除非被害人或其近親屬遇到犯罪嫌疑人，否則他們無法知道犯罪嫌疑人已經(jīng)被取保候?qū)?，?dǎo)致許多犯罪嫌疑人能夠繼續(xù)對(duì)毫無防備的被害人實(shí)施侵害行為，這顯然不利于偵查程序被害人權(quán)利保護(hù)。如果禁止令決定仍然在此基礎(chǔ)上作出，偵查機(jī)關(guān)在作出決定前不聽取被害人及其近親屬的意見，他們就無法知道是否需要附帶增加禁止犯罪嫌疑人接觸被害人或與被害人聯(lián)系的內(nèi)容等。為此，筆者認(rèn)為，立法在取保候?qū)徶贫戎性黾咏沽顑?nèi)容后，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善其決定程序。對(duì)于有被害人的案件，偵查機(jī)關(guān)在作出或撤銷取保候?qū)彌Q定前，應(yīng)當(dāng)聽取被害人及其訴訟代理人的意見并且記錄在卷，必要時(shí)可以開庭聽證。然后根據(jù)全案情況綜合權(quán)衡，決定取保候?qū)徠陂g禁止犯罪嫌疑人從事特定行為的內(nèi)容。被害人及其訴訟代理人也有權(quán)向有關(guān)機(jī)關(guān)提出宣告禁止令的意見并說明理由。②《關(guān)于對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》已經(jīng)賦予被害人及其訴訟代理人此項(xiàng)權(quán)利。根據(jù)該規(guī)定第7 條，人民檢察院在提起公訴時(shí)，對(duì)可能判處管制、宣告緩刑的被告人可以提出宣告禁止令的建議。當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人可以就應(yīng)否對(duì)被告人宣告禁止令提出意見，并說明理由。公安機(jī)關(guān)在移送審查起訴時(shí)，可以根據(jù)犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的情況，就應(yīng)否宣告禁止令及宣告何種禁止令，向人民檢察院提出意見。為了充分保護(hù)被害人權(quán)利，保障刑事訴訟順利進(jìn)行，筆者認(rèn)為，只要被害人及其近親屬對(duì)犯罪嫌疑人取保候?qū)彺嬖诤侠頁?dān)憂，取保候?qū)彌Q定書應(yīng)當(dāng)根據(jù)個(gè)案情況宣告禁止令內(nèi)容，禁止犯罪嫌疑人未經(jīng)被害人同意，以任何形式接觸被害人，尋找理由與被害人會(huì)見、通信等，或者采取其他可能對(duì)被害人及其近親屬人身或財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生不利影響的行為。因?yàn)槌欠缸锵右扇讼敫蓴_被害人作證或者報(bào)復(fù)傷害被害人，這些禁止內(nèi)容并不影響犯罪嫌疑人的正常生活。與此同時(shí)，立法還應(yīng)當(dāng)規(guī)定一種程序性制裁機(jī)制，對(duì)于有被害人的案件，如果偵查機(jī)關(guān)沒有聽取被害人或其訴訟代理人的意見就作出取保候?qū)彌Q定，并且沒有增加保護(hù)被害人權(quán)利的禁止令內(nèi)容，該決定無效。犯罪嫌疑人在取保候?qū)徠陂g給被害人造成損害的，有關(guān)決定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

2.執(zhí)行程序?！缎淌略V訟法》第258 條對(duì)我國刑罰執(zhí)行制度作出了重要改革，規(guī)定對(duì)判處管制、宣告緩刑、假釋和暫予監(jiān)外執(zhí)行的犯罪分子依法實(shí)行社區(qū)矯正?！蛾P(guān)于對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》規(guī)定禁止令由司法行政機(jī)關(guān)指導(dǎo)管理的社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行，人民檢察院對(duì)社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)執(zhí)行禁止令的活動(dòng)實(shí)行監(jiān)督。發(fā)現(xiàn)有違反法律規(guī)定的情況，應(yīng)當(dāng)通知社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)糾正。筆者認(rèn)為，《刑事訴訟法》第69 條規(guī)定取保候?qū)彌Q定中宣告的禁止令，也應(yīng)當(dāng)交由社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)執(zhí)行，檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督。被害人作為社區(qū)成員的一部分，與訴訟結(jié)果和犯罪嫌疑人遵守禁止令情況有直接的利害關(guān)系，應(yīng)當(dāng)有權(quán)參與和監(jiān)督社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)執(zhí)行禁止令的活動(dòng)。一旦發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人違反禁止令，尤其是違反禁止令中保護(hù)被害人權(quán)利方面的內(nèi)容，有權(quán)向公安、檢察機(jī)關(guān)報(bào)告，要求依法處理。這樣既有利于禁止令內(nèi)容得到切實(shí)執(zhí)行，也有利于保護(hù)被害人權(quán)利，從而增強(qiáng)被害人參與刑事訴訟尤其是作證陳述的積極性。當(dāng)然，根據(jù)《刑事訴訟法》第62 條規(guī)定，如果被害人在法律規(guī)定的案件中因在訴訟中作證而使本人或其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)，他們可以直接向人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)請(qǐng)求予以保護(hù)。此外，禁止令執(zhí)行措施應(yīng)當(dāng)多元化和專業(yè)化并重，充分運(yùn)用現(xiàn)代高科技手段，構(gòu)筑社會(huì)執(zhí)行監(jiān)管和信息反饋網(wǎng)絡(luò)體系，確保禁止令內(nèi)容得到切實(shí)執(zhí)行。