華余銘，張 超

（1.杭州市余杭區(qū)人民檢察院，310007；2.杭州經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院，浙江 杭州，310018）

犯罪本質(zhì)的證偽
——以社會危害性為視角

華余銘，張 超

（1.杭州市余杭區(qū)人民檢察院，310007；2.杭州經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院，浙江 杭州，310018）

犯罪本質(zhì)問題是刑法學(xué)研究中的一個重大問題，我國學(xué)者們對這個問題的探討過程中出現(xiàn)了嚴重的社會危害性理論和法益侵害說的對峙，至今也沒有形成一個確定的結(jié)論。犯罪本質(zhì)問題所要解決的是犯罪行為與其他一般違法行為之間所具有根本不同的內(nèi)容，而實際上，無論是社會危害性理論還是法益侵害說，都不能真正明確的、一次性的將犯罪行為與一般違法行為區(qū)分開——無法解決犯罪本質(zhì)問題，而問題的根源就在于刑法、民法、行政法之間根本并不存在一個清晰的分界，對罪與非罪的問題也就無法從理論上作出一個清晰明確的分界標準。這就導(dǎo)致了在現(xiàn)有的理論語境下討論犯罪本質(zhì)問題是無法得出一個真正確切的結(jié)論的，也就是說犯罪本質(zhì)問題其實只是一個偽命題。但不應(yīng)當否認探討犯罪行為與其他一般違法行為的區(qū)分，即罪與非罪的問題所具有的積極意義。

犯罪本質(zhì) 社會危害性 法益侵害 違法行為

長久以來，犯罪本質(zhì)問題是海內(nèi)外的刑法學(xué)者深入思考和爭論的一個重大問題。從18世紀末費爾巴哈提出權(quán)利侵害說的觀點，到如今200多年的歷史中，形成了多種學(xué)說和觀點，但無論國外還是國內(nèi)學(xué)者在這個問題上都沒能得出一個統(tǒng)一的結(jié)論。這就造成了在犯罪本質(zhì)是什么這個關(guān)乎刑法學(xué)根基的問題上，雖然學(xué)者們都提出了自己的觀點，由于觀點的紛繁復(fù)雜反而導(dǎo)致了犯罪與其他違法行為究竟有什么本質(zhì)的不同——犯罪的本質(zhì)是什么的問題變得更加撲朔迷離。

我國刑法理論界對犯罪本質(zhì)問題的探討過程中，由于陳興良教授的大力倡導(dǎo)，傳統(tǒng)的社會危害性理論及其修正觀點一統(tǒng)天下的局面正逐步被法益侵害說理論所打破，陳興良教授甚至認為應(yīng)當“將社會危害性的概念逐出注釋刑法學(xué)領(lǐng)域”[1]。但是在一般的教材專著中，修正的社會危害性觀點仍然是正統(tǒng)的說法。

一、我國的犯罪本質(zhì)理論——社會危害性理論概說

我國刑法學(xué)界在犯罪本質(zhì)問題上傳統(tǒng)的觀點是社會危害性說，該觀點認為犯罪與其他違法行為最本質(zhì)的區(qū)別在于社會危害性，其最突出的表現(xiàn)就是堅持“行為的社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征”[2]。但是在法學(xué)理論上，民事違法行為與行政違法行為等一般違法行為也被認為是具有社會危害性的行為，這就無法將犯罪與一般違法行為區(qū)別開來。所以，有學(xué)者就認為“犯罪與一般違法行為的區(qū)別在于社會危害性程度不同，即犯罪行為具有嚴重程度

的社會危害性，而一般違法行為的社會危害性尚未達到這樣嚴重的程度”[2](P19)，所以認為犯罪的本質(zhì)應(yīng)當修正為“嚴重的”社會危害性。

社會危害性一般是指“某種行為所具有的危害社會的特性，也就是指行為人的行為對社會秩序和社會關(guān)系所造成的各種損害的事實特征?！盵3]早期曾經(jīng)有學(xué)者提出要把社會危害性視為犯罪行為所特有的一種屬性，其他違法行為會對社會造成損害，但是不具有社會危害性。這一觀點在20世紀40年代末的蘇聯(lián)曾有學(xué)者提出，50年代我國也有學(xué)者主張這種觀點，但是這種觀點由于其理論本身的牽強，遭到了學(xué)者們的反駁。[4]但是，單單以社會危害性無法區(qū)分犯罪行為與一般違法行為的嚴重程度大小，所以后來學(xué)者們對社會危害性進行了程度上的限定，從而產(chǎn)生了上述“嚴重的”社會危害性的表述。

陳興良教授在社會危害性問題上進行過細致的論述，他認為，“犯罪的社會危害性不僅具有一定的質(zhì)，而且具有一定的量”[4](P162)。根據(jù)黑格爾哲學(xué)原理，將事物分為質(zhì)、量、度三個部分，對社會危害性進行“嚴重的”限定之后，就達到了質(zhì)量互變規(guī)律所揭示事物的量變達到質(zhì)變的條件，由一般的危害社會行為轉(zhuǎn)化為犯罪，并且認為“那種認為社會危害性不能作為劃分罪與非罪的標準的觀點，恰恰是割裂了社會危害性的質(zhì)和量的辯證關(guān)系，而把犯罪的社會危害性和其他違法行為的社會危害性混為一談了?！盵4](P185、P186）很顯然，陳興良教授在這里認為，對社會危害性進行過限定之后，嚴重的社會危害性就足以表征犯罪的本質(zhì)了，與其他違法行為之間已經(jīng)出現(xiàn)了本質(zhì)上的區(qū)別。

二、犯罪本質(zhì)的證偽——以社會危害性理論為視角

“本質(zhì)是事物的根本性質(zhì)，是構(gòu)成一事物的各必要要素的內(nèi)在聯(lián)系。事物的本質(zhì)是由它本身所包含的特殊矛盾構(gòu)成的?！盵5]犯罪的本質(zhì)問題，所要追尋的乃是犯罪所獨有的、決定犯罪之所以為犯罪的獨特的內(nèi)容，乃是與行政違法、民事違法行為等一般違法行為所具有的根本不同之處。嚴重的社會危害性的觀點在形式上的確是將犯罪與其他一般違法行為進行了區(qū)分，但是經(jīng)過仔細分析之后可以發(fā)現(xiàn)這一觀點并不像看起來那樣合理。

根據(jù)這一理論，犯罪的本質(zhì)是嚴重的社會危害性，那么我們也可以接著推論，民事違法行為和行政違法行為的本質(zhì)就是不那么嚴重的社會危害性，甚至可以說行政違法行為具有比民事違法行為更高程度的社會危害性，以及比犯罪行為嚴重程度低的社會危害性。這樣，所謂民事違法行為、行政違法行為、犯罪行為其實只是具有不同社會危害性程度的行為，三者在行為上只有在程度上——或者量上存在不同，而在具有社會危害性這一屬性上并無差別。這樣看來，所謂的社會危害性，其實就只是包含民事違法行為、行政違法行為、犯罪行為在內(nèi)的違法行為的本質(zhì)屬性。但是，對社會危害性進行限定之后，“嚴重的”社會危害性就是犯罪的本質(zhì)嗎？

犯罪本質(zhì)問題的前提就意味著要將犯罪行為與其他一般違法行為區(qū)別開來，也即認為犯罪行為是與其他違法行為不同質(zhì)的東西，有一個可以對其指代的概念可以將二者區(qū)分出來。但是按照社會危害性理論，犯罪行為是具有“嚴重的”社會危害性的行為，與具有“不那么嚴重的”社會危害性的其他一般違法行為并沒有質(zhì)上的不同，而只有在量上限定的區(qū)別。一般而言，只有相同的東西在比較的時候才會只關(guān)注量上的區(qū)別，而不同的東西由于質(zhì)的規(guī)定性存在區(qū)別，進行量上的比較是沒有意義的。所以，這樣犯罪本質(zhì)的預(yù)設(shè)前提與嚴重的社會危害性理論的內(nèi)涵就出現(xiàn)了內(nèi)在的沖突，這就出現(xiàn)了一個悖論。正如對于一個很少掉頭發(fā)的人和一個經(jīng)常掉頭發(fā)的人來說，我們可以說經(jīng)常掉頭發(fā)的人比很少掉頭發(fā)的人的頭發(fā)要稀疏——這是在二者的頭發(fā)都能夠覆蓋頭皮的前提下來說的；但是如果經(jīng)常掉頭發(fā)的人由于掉頭發(fā)太多，導(dǎo)致大部分的頭皮已經(jīng)顯露出來——成為了一個禿子，這時再和那個根本不禿的人進行比較，在本質(zhì)上就已經(jīng)不同了——一個禿子，而另一個不禿，從而也就沒必要在量上斤斤計較——進行頭發(fā)多少的比較了。

這一悖論的出現(xiàn)根源在于在一般法學(xué)理論上認為違法行為都具有社會危害性，而又認為違法行為包含了民事違法行為、行政違法行為、犯罪行為。這樣一來，犯罪行為與其他違法行為在法理基礎(chǔ)上便沒有獨特之處，二者之間是在相同的基礎(chǔ)上展開的，而在此基礎(chǔ)上再提出犯罪本質(zhì)的命題，實質(zhì)上就是在相同的基礎(chǔ)上尋找不同，實質(zhì)上就導(dǎo)致犯罪本質(zhì)成了一個偽命題。

但是，對社會危害性限定“嚴重的”程度的做法能否實現(xiàn)犯罪行為與其他違法行為的分離——并進一步實現(xiàn)量變產(chǎn)生質(zhì)變達到證成犯罪本質(zhì)呢？根據(jù)美國著名法學(xué)家博登海默的觀點：“一個概念的中心含義也許是清楚的和明確的，但當我們離開該中心時它就趨于變得模糊不清了?！盵6]我們可以清晰地感覺到故意將一個人或者更多的人殺死應(yīng)當是具有嚴重的社會危害性，但是我們在對長期欠錢不還的行為或者有配偶的人長期通奸的行為是否具有嚴重的社會危害性進行判斷的問題上，可能會有不同的看法。我們還可以舉出尋釁滋事的例子，行政法和刑法都對尋釁滋事行為進行了規(guī)制，但是在如何確定二者的管轄范圍的時候，可能并不是那么容易區(qū)分——到底要出現(xiàn)怎樣的狀況才能達到刑法上的嚴重程度？另外，我們也可以舉出一些具有嚴重社會危害性但不被刑法規(guī)定為犯罪的行為，比如與聚眾淫亂行為同樣有害社會風(fēng)化的長期與多人通奸的行為，或者見死不救、見危不救的行為，社會上也會覺得這樣的行為危害極大，也有要求將其入刑的呼聲，但是基于罪刑法定原則的限制，這些行為并不能作為犯罪處理。許多以前只是作為民事違法、行政違法的行為，也因為刑法的修正而變成了犯罪行為，比如惡意欠薪、飆車、醉駕的行為，并不能說這些行為沒有入刑以前并不具有嚴重的社會危害性。這些例子在另一個角度反而也證明了刑法所謂的社會危害性的“嚴重的”判斷標準并不是確定的、明晰的，也不能在進行了“嚴重的”的程度限定之后將其與一般違法行為的社會危害性明確的區(qū)分開來。所以，嚴重的社會危害性并沒有使社會危害性產(chǎn)生量的積累達到質(zhì)變的結(jié)果。

其實，能夠?qū)ι鐣：π赃M行程度上限定的深層意義要求刑法和行政法、民法有確定的分界，但事實上這一分界是模糊的，甚至無法分界的。有學(xué)者認為“一個行為，只有超出社會相當性時，才能構(gòu)成違法；只有嚴重超越社會相當性時，才可能構(gòu)成犯罪”[7]，從而提出以“嚴重脫逸社會相當性”作為刑法與一般違法行為的分界標準。但是所謂“相當性”本身就是一個不確定的、需要價值判斷的標準，而所謂的“嚴重”的程度標準也是抽象的，在這個意義上，這一標準與對社會危害性“嚴重的”程度限定相比，并沒有什么進步。一般人對一個事實進行判斷的時候，各人心里面的相當性是不同的，而如果訴諸于一般人或者平均人意義上的相當性，那這樣的判斷標準就超出了各個行為人在行為時的判斷能力，反而導(dǎo)致刑法的行為規(guī)范機能的模糊。由于這一標準在適用時還需要進一步的判斷，這反倒說明了刑法與民法——犯罪行為與一般違法行為并沒有一個清晰地界限。

既然不能夠清楚地給定一個明晰的界限表明民法與行政法和刑法之間的分界，而在犯罪行為、民事和行政違法行為均屬于違法行為這一語境下，進行探討犯罪與其他違法行為根本不同的犯罪本質(zhì)問題就是一個悖論，犯罪本質(zhì)問題就成為了一個偽命題。

三、問題的引申——法益侵害犯罪本質(zhì)說

按照現(xiàn)在很流行的法益侵害的犯罪本質(zhì)的觀點，犯罪的本質(zhì)不是社會危害性，也不是嚴重的社會危害性，而是行為對法益的侵害。“法益侵害說認為，犯罪是對法所保護的生活利益造成侵害或者引起危險（威脅）?！盵8]按照這種觀點，“刑法干預(yù)權(quán)的界限來自于刑法的任務(wù)，刑法的任務(wù)是保護法益，所以刑法所干預(yù)的只能是侵犯法益的行為。……所謂社會危害性實際上就是對法益的侵犯性，事實上，刑法分則所規(guī)定的各種犯罪都是對法益的侵犯”[8](P85)。

但是，何為法益呢？簡略的說，“法益是指法律所保護的利益”[8](P84)，或者詳細一點的定義為“法益是指根據(jù)憲法的基本原則，由法所保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益?！盵9]所以，“其中由刑法所保護的人的生活利益，則是刑法上的法益?！蹦窍鄬碚f，也會存在民法上的、行政法上的法益——法益在這里并不是一個專屬刑法的概念。與張明楷教授在界定法益時數(shù)次表明“刑法與其他法所保護的利益都是法益”、“財產(chǎn)受到刑法的保護……當然在民法上也是法益”[9](P164)不同，我國臺灣地區(qū)的學(xué)者陳志龍先生認為“法益概念必須和國家保護及國家意識予以分開，純粹以刑法的觀點來界定法益。即法益概念只能限定在刑法范圍內(nèi)”[9](P160)。顯然，張明楷教授和陳志龍先生所理解的法益概念并不一致，其中很大的一個差別就在于法益概念究竟是否刑法專屬的概念。

按照張明楷教授的觀點，犯罪的本質(zhì)是法益侵害，而法益也可以分為民法上的、行政法上的、刑

法上的法益，我們在這里就可以看到所謂的“法益侵害”在形式上和社會危害性理論中的“違法”其實具有共通之處。所以，這樣的法益侵害的理論注定會落入社會為危害性理論中那種對法益侵害的程度加以限定的軌跡：“主張犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，也不意味著任何輕微的法益侵害行為都是犯罪，相反，只有值得科處刑罰的法益侵害行為，才具備犯罪的本質(zhì)。”[8](P85)如同對嚴重的社會危害性理論的分析一樣，對法益侵害的程度進行限定，也會因為存在法益概念的非刑法專屬性而落入和社會危害性同樣的悖論。另外，就像對通奸、見死不救等行為存在爭議一樣，“值得科處刑罰的法益侵害”這一標準卻可能是一個見仁見智的標準，并且，將犯罪的本質(zhì)這樣一個實然的問題用一種應(yīng)然的標準表述出來，究竟是否恰當，確實值得探究。

張明楷教授對法益的內(nèi)容進行了深入的探究，認為其包含的內(nèi)容也很豐富，“所有的法益都是生活利益，包括個人利益與社會共同利益”[8](P84)，“在實定法對之進行保護以前，它們就已經(jīng)存在。法對這種利益的確認并加以保護，就使之成為或上升為法益。”[9](P162)根據(jù)這種前實定法的法益概念，其所包含的內(nèi)容與體現(xiàn)社會危害性的內(nèi)容其實并無本質(zhì)上的差別，因此也就導(dǎo)致了“法益侵害說與社會危害性說就是同一種界定的不同說法而已”[10]。

通過上面的分析，其實所謂的法益侵害說也存在著社會危害性理論同樣的缺陷，在犯罪本質(zhì)問題上也無法解決其預(yù)設(shè)前提——犯罪本質(zhì)是犯罪與其他一般違法行為根本不同的東西——和法益侵害的理論并不能確切將民事、行政違法和犯罪區(qū)分開之間的矛盾。所以，在現(xiàn)有的理論語境下——無論嚴重的社會危害性理論還是法益侵害說——探討犯罪本質(zhì)問題，犯罪本質(zhì)都只能是一個偽命題。

四、余論

在社會危害性和法益均不是刑法專屬概念的前提下，犯罪本質(zhì)問題由于存在無法破解的悖論，而演化成了一個偽命題，但是也有學(xué)者把法益作為刑法專屬的概念，比如上面講到的我國臺灣地區(qū)學(xué)者陳志龍先生就認為“法益概念只能限定在刑法范圍內(nèi)”，那在這種前提下能否證成犯罪本質(zhì)呢？

如果將法益概念作為刑法的專屬概念，在形式上的確可以是把犯罪行為與一般違法行為分開，但是這樣的界定究竟能否達到證成犯罪本質(zhì)的效果還需要進一步的探究。將法益限定在刑法范圍內(nèi)，犯罪就是侵犯法益的行為，而民事、行政違法行為雖然可以稱為違法行為，但是卻不能叫做侵犯法益的行為，在理論基礎(chǔ)上的確產(chǎn)生了犯罪與一般違法行為的行為性質(zhì)不同的效果，但是應(yīng)當說，這種區(qū)分只是形式上的，在實質(zhì)上，犯罪的本質(zhì)問題仍然存在問題。從深層次上來講，刑法與民法、行政法之間并沒有一個確定的界限可以將各自規(guī)范的對象進行明確的歸類，將犯罪行為侵犯的對象命名為法益，以此將其與民事、行政違法的侵害對象區(qū)別開來，實質(zhì)上只是將刑事違法換了個說法，與一般違法之間作了一種形式上的界定，這種換湯不換藥的做法并沒有任何實質(zhì)意義上的內(nèi)容。因此，即使將法益作為一種刑法專屬的概念加以限定，也不能解決犯罪本質(zhì)其實只是一個偽命題的問題。同樣的道理，即使社會危害性演變?yōu)樾谭▽俚母拍钜矔庥鐾瑯拥睦Ь场?/p>

之所以會出現(xiàn)犯罪本質(zhì)問題會成為一個偽命題這樣的結(jié)果，在深層的原因上和犯罪行為與其他違法行為之間不能畫出清晰的界限有密切的關(guān)系。犯罪本質(zhì)問題其實最終的目的和區(qū)分罪與非罪是有著內(nèi)在的聯(lián)系，如果確立了犯罪本質(zhì)，那辨別一個行為究竟是否為罪就是水到渠成的事情了，我們也就無需費心思的去從各種方面去認定一個行為是由刑法懲處還是由民法、行政法規(guī)制了。但是，我們很遺憾的發(fā)現(xiàn)，無論是嚴重的社會危害性理論、法益侵害理論，還是“嚴重脫逸社會相當性”的觀點，都無法為我們在這一語境下一次性的、明晰的做出一個界定，將犯罪行為與民事、行政違法行為區(qū)分開來——區(qū)分罪與非罪，其中的最大障礙就在于刑法與其他違法行為之間根本就不存在一條清晰的鴻溝來表征各自的“勢力范圍”。所以，這其實從內(nèi)在的方面就決定了對犯罪本質(zhì)問題的探討雖然中外學(xué)者觀點紛繁復(fù)雜，各有論證，但卻忽視了其根本就是一個無法說清的偽命題。

但是，這么說并不是要否定對犯罪本質(zhì)問題的探討，學(xué)者們對犯罪本質(zhì)進行的理論研究在一定程度上也推動了對罪與非罪進行界定問題的研究。目前，對于犯罪本質(zhì)問題的研究熱度雖然已經(jīng)減退，但是犯罪本質(zhì)問題仍然是一個沒有定論的問題，流行的法益侵害說與傳統(tǒng)的嚴重的社會危害性理論仍然處于對峙狀態(tài)，可以預(yù)見對這一問題的研究仍

然會有爭論。但是在當前法學(xué)理論背景下，作為表征犯罪行為獨有內(nèi)容的犯罪本質(zhì)問題，是不可能得出一個令人滿意的明晰的結(jié)論的。

[1] 陳興良.社會危害性理論——個反思性檢討[J].法學(xué)研究，2000(1).

[2] 馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1999：19.

[3] 陳忠林.刑法總論[M].北京：高等教育出版社，2007：60.

[4] 陳興良.刑法哲學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2009：184、 185.

[5] 肖前.辯證唯物主義原理[ M ] .北京：人民出版社，1981：289.

[6] 博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：487.

[7] 于改之.刑民分界論[ M ] .北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2007：205.

[8] 張明楷.刑法學(xué)[ M ] .北京：法律出版社，2007：84.

[9] 張明楷.法益初論[ M ] .北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：167.

[10] 梁根林.刑事法網(wǎng)：擴張與限縮[ M ] .北京：法律出版社，2005：3.

(責任編輯 杜 華)

The Criminal Nature of the Falsification—— based on the harm-to-society theory

HUA Yu-Ming; ZHANG Chao
(1. Hangzhou Yuhang District People's Procuratorate, Hangzhou Zhejiang, 310007, ;2.Hangzhou Economicand Technological Development District People's Court, Hangzhou Zhejiang, 310018, China)

The nature of crime is a major problem in the criminal law research. Our scholars have in-depth studied thisproblem，and the views of scholars conflict between the harm-to-society theory and the infringement of legal interesttheory. Through the analysis, this article pointed out that the nature of crime to be solved is searching fundamentaldifferent between criminal behavior and other violations. In fact, whether the harm-to-society theory or theinfringement of legal interest theory，can not distinguish criminal behavior and other violations clearly and disposable.The theories can′t resolve the problem of the nature of crime because of criminal, civil, administrative law simply doesnot exist a clear demarcation, so we can not make a clear demarcation criteria in theory on crime or not. It causes can notbe concluded on the nature of crime problem in the context of the theories. So the nature of crime problem is a pseudo-proposition. But the paper dose not deny the positive significance of explore the distinction of criminal behavior andother violations.

the nature of crime; Harm-to-society; the infringement of legal interest; Violation

DF793.1

A

1004—1877（2014）01—0119—05

2013-05-11

華余銘（1986—），男，浙江安吉人，杭州余杭區(qū)人民檢察院副主任科員，法學(xué)碩士；張超（1986—），男，山東汶上人，杭州經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院預(yù)備法官，法學(xué)碩士。