單丹丹

(哈爾濱師范大學(xué)，黑龍江哈爾濱 150080)

2012年4月出臺(tái)了《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》到現(xiàn)在兩年有余，現(xiàn)在的女職工人數(shù)由5036萬上升到了一個(gè)億，占職工總數(shù)42．7%。而且這其中顯然很大的增量部分是女農(nóng)民工已經(jīng)占女職工總數(shù)的37%。白巖松在采訪中國女子學(xué)院副院長、法學(xué)教授李明舜時(shí)所講到:“跟24年前相比較，我們這個(gè)新的特別規(guī)定有進(jìn)步的地方，那是一定的，因?yàn)闀r(shí)代在進(jìn)步，也有了一些新的需求，但是從某些條款來看，也看到了一些妥協(xié)，甚至被別人認(rèn)為是退步的地方，其實(shí)要用退步來理解的話，恐怕是不正確的，因?yàn)檫@是對(duì)現(xiàn)實(shí)的某種尊重，但是也有一些無奈，這存在著一種必須的妥協(xié)。這種妥協(xié)因?yàn)橐环矫嬉Ｗo(hù)權(quán)益，另外一方面得讓人有工作，否則找工作變得更難?！睂?duì)此，我們看到了女性在社會(huì)中的地位這些規(guī)定背后所體現(xiàn)的不僅是“勞動(dòng)”層面上，對(duì)女職工勞動(dòng)權(quán)益的特殊保護(hù)和關(guān)愛，也從“人權(quán)”層面彰顯了“國家尊重和保障人權(quán)”憲法理念的進(jìn)一步深化。

新規(guī)定出臺(tái)后，引起了社會(huì)上的普遍關(guān)注，筆者試從以下幾個(gè)方面就新規(guī)定出臺(tái)后作以思考:

(一)對(duì)女性的適度保護(hù)與過度保護(hù)

特別規(guī)定關(guān)于女職工的勞動(dòng)保護(hù)基于女性特有的生理規(guī)律而制定的，這樣的保護(hù)也是公正的要求，正如亞里士多德指出的，公正不僅在于同類同等對(duì)待之，還在于不同類不同等對(duì)待之。確立能夠成為保護(hù)的差異取決于對(duì)于公正的價(jià)值判斷。正如周安平教授指出的，在尋找區(qū)別對(duì)待他們的正當(dāng)理由時(shí)，必須尋找哪些合理的，不是任意提出的差異。差異的正當(dāng)性本身就包含著一種價(jià)值判斷，這種判斷在其他事務(wù)中取決于社會(huì)的態(tài)度和問題產(chǎn)生前因后果。［1］就性別差異而言，男女基于性格、弱小、思維、進(jìn)取心、撫養(yǎng)子女的能力和體力等不應(yīng)成為區(qū)別對(duì)待的理由，如果以此作為區(qū)別對(duì)待的理由將有違背兩性間的平等，還有可能造成歧視雙方的現(xiàn)象。而男女之間基于生殖能力的身體差異可以作為區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)女性處于經(jīng)期、孕期、產(chǎn)期和哺乳期所謂“四期”的勞動(dòng)保護(hù)就是基于這種合理的差異，基于不可改變的屬性。

回顧國際勞動(dòng)立法的歷程，1948年國際勞工組織制定了《夜間工作婦女公約》，規(guī)定婦女不分年齡將不得在夜間受雇于任何其它公營或私營工業(yè)企業(yè)或其任何分支機(jī)構(gòu)，禁止婦女從事任何夜間勞動(dòng)的規(guī)定意在保護(hù)婦女，但因其剝奪了婦女上夜班的選擇權(quán)，引起了婦女組織的強(qiáng)烈抗議，最終國際勞工組織于1990年修訂了該公約，改為禁止孕婦從事夜間勞動(dòng)。從世界立法趨勢(shì)看，女職工禁忌勞動(dòng)范圍的法定適用范圍是狹窄的，近年來，一些批準(zhǔn)《婦女井下作業(yè)公約》(第45號(hào)公約)的國家包括澳大利亞、法國、德國等至少28個(gè)國家已經(jīng)聲明退出該公約，女性可以從事以前禁忌的工作，禁忌范圍只是基于對(duì)婦女或其胎兒(或嬰兒)造成特有危害，以避免剝奪婦女平等的就業(yè)機(jī)會(huì)。特別規(guī)定在立法上也體現(xiàn)了世界立法的這種趨勢(shì)，為了平衡女職工勞動(dòng)保護(hù)與婦女就業(yè)的關(guān)系，與1990年勞動(dòng)部通過的《女職工禁忌勞動(dòng)范圍的規(guī)定》相比，縮小了女職工勞動(dòng)禁忌范圍，比如經(jīng)期禁忌勞動(dòng)范圍中不再包括高空的勞動(dòng)禁忌;刪去了已婚待孕期禁忌從事的勞動(dòng)范圍，包括鉛、汞、苯、鎘等作業(yè)場(chǎng)所屬于《有毒作業(yè)分級(jí)》標(biāo)準(zhǔn)中第Ⅲ、Ⅳ級(jí)的作業(yè)。

然而特別規(guī)定仍然保留了1988年《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》關(guān)于女職工礦山井下、勞動(dòng)強(qiáng)度強(qiáng)的女職工禁忌從事的勞動(dòng)范圍。這些基于對(duì)“四期”以外的勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定勞動(dòng)保護(hù)也許改善了婦女的健康和安全，保證婦女有更多的時(shí)間花在家庭生活上。但它也將婦女從某些行業(yè)中排斥出去，成為將女性拒斥在就業(yè)之外的借口，將會(huì)剝奪部分女性的就業(yè)選擇權(quán)，減少女性的就業(yè)機(jī)會(huì)，構(gòu)成對(duì)女性的就業(yè)性別歧視。正如劉明輝教授指出的，因?yàn)檫@些規(guī)定反映了立法者是從傳統(tǒng)的不平等的社會(huì)規(guī)范的視角出發(fā)，把一些想當(dāng)然的假設(shè)強(qiáng)加給所有的女性。這種假設(shè)推定所有的男性都適合從事所有的行業(yè)，包括個(gè)子矮小的弱小男性;所有的女性都不適合從事某些行業(yè)，包括個(gè)子高大的強(qiáng)壯女性。這樣的規(guī)定，其危害性在于:第一，剝奪了女性自主選擇工作的權(quán)利;第二，它給了用人單位拒絕雇用女工的借口。難怪有婦女大聲疾呼:“即使我不愿意下井挖煤，也不愿意法律禁止我去?！保?］因?yàn)樘厥獗Ｗo(hù)是建立建立在婦女不如男性這一假設(shè)基礎(chǔ)上的，這是典型的性別歧視，其結(jié)果非但不能消除性別歧視，反而會(huì)導(dǎo)致對(duì)性別歧視的進(jìn)一步強(qiáng)化。

(二)新規(guī)定在現(xiàn)實(shí)生活中的落實(shí)困境

特別規(guī)定對(duì)女職工勞動(dòng)過程中的特殊保護(hù)將保護(hù)女職工的勞動(dòng)能力，促進(jìn)其平等就業(yè)，進(jìn)一步調(diào)動(dòng)女職工參與經(jīng)濟(jì)建設(shè)的積極性和創(chuàng)造性，推進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系和諧和社會(huì)穩(wěn)定具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。但隨著該規(guī)定在現(xiàn)實(shí)生活中的落實(shí)，多多少少會(huì)出現(xiàn)落實(shí)困境:

首先，在職女職工能否充分享受到這些“保護(hù)規(guī)定”，產(chǎn)假不被克扣、假期薪酬不大幅降低?規(guī)定雖好，但在現(xiàn)實(shí)生活中，其具體的落實(shí)困境同樣不容回避。這種落實(shí)困境實(shí)際是，在職女職工能否不折不扣充分享受到這些“保護(hù)規(guī)定”本身的困境——既能足額地享受法定的各種假期，又能同時(shí)不影響薪酬待遇。

其次，伴隨著該規(guī)定的實(shí)施，是否會(huì)同時(shí)產(chǎn)生影響女性就業(yè)、增加女性就業(yè)難度的副作用?一些用人單位尤其是中小型私企，是否會(huì)因此而變得更加不愿錄用女性員工?女職工從懷孕到生育再到康復(fù)上班，至少需要半年以上的時(shí)間，對(duì)小型企業(yè)來說，恐怕難以承受，難免不侵權(quán)。鑒于此，除了加大違法處罰力度，敦促企業(yè)遵紀(jì)守法以外，還需要國家、政策、企業(yè)合理分配保護(hù)責(zé)任，從根本上來講，對(duì)女職工的勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定不僅是一種企業(yè)責(zé)任，更是一種國家和政府的責(zé)任。對(duì)于具體的企業(yè)來說，由于特殊生理原因，女性的雇傭成本相對(duì)高于男性，而作為以追求利益最大化為本性的企業(yè)，面對(duì)更高的雇傭成本，傾向于選擇少用或不用女性。為了避免出現(xiàn)這樣的情況，對(duì)于因女職工增加經(jīng)營成本的企業(yè)，應(yīng)對(duì)企業(yè)減免稅收優(yōu)惠，對(duì)于企業(yè)因執(zhí)行女職工保護(hù)規(guī)定而帶來的經(jīng)濟(jì)損失，給予一定的政府補(bǔ)貼。國家在面對(duì)就業(yè)危機(jī)可能轉(zhuǎn)化的社會(huì)危機(jī)時(shí)，抬出了傳統(tǒng)性別文化，一方面迎合市場(chǎng)對(duì)所謂能力與素質(zhì)的訴求，另一方面也迎合了人們歷史沉淀的心理需求;女性對(duì)自身社會(huì)地位表現(xiàn)出更多的是無力與無奈，她們無力抗?fàn)?，限于自己的素質(zhì)和能力而缺少組織、團(tuán)體和國家的保護(hù);她們嗟嘆無奈，認(rèn)同于傳統(tǒng)的角色回歸于家庭尋找心靈的平衡與平靜。［3］

再次，保護(hù)之上的女性自身的約束問題，《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》規(guī)定并沒有過高保護(hù)的限制，并不排除用人單位在此基礎(chǔ)上給予女性更高水平的保護(hù)，但是女職工也有遵守用人單位制度、規(guī)定的義務(wù)。對(duì)于超出規(guī)定的其他要求，將不再是女性享有的權(quán)利。如果嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律，或者用人單位的規(guī)章制度，或者嚴(yán)重失職，或者違法了，仍然是可以解除勞動(dòng)合同或者被辭退。因?yàn)椤杜毠趧?dòng)保護(hù)特別規(guī)定》只是不能因?yàn)閼言小⑸?、哺乳減低其工資，予以辭退，與其解除勞動(dòng)和聘用合同，并不是絕對(duì)在這個(gè)期間不能解除。所以女職工也必須要在這個(gè)期間遵循用人單位的規(guī)章制度。

筆者認(rèn)為，對(duì)女性基于生理的保護(hù)是必須的，但如何做到適度保護(hù)而不是過度保護(hù)既是一個(gè)理論問題，也是涉及將女職工特殊保護(hù)規(guī)定落到實(shí)處的實(shí)際問題。

［1］周安平．性別平等的法律建構(gòu)［J］．法商論壇，2004(3)．

［2］劉明輝．勞動(dòng)法領(lǐng)域的哲學(xué)思辨［J］．中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)，2004(12)．

［3］顧 輝．國家、市場(chǎng)與傳統(tǒng)社會(huì)性別觀念回潮［J］．學(xué)術(shù)界》，2013(6)．