林 彥

引 言

2013年12月28日，全國人大常委會通過了關(guān)于廢止有關(guān)勞動教養(yǎng)法律規(guī)定的決定。實(shí)施58年的勞動教養(yǎng)制度的廢止無疑體現(xiàn)了我國人權(quán)保障水平的提高。然而，在我們?yōu)榇烁母锱e措歡呼的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)冷靜地反思和追問在現(xiàn)行憲法生效之前產(chǎn)生的勞動教養(yǎng)制度為何一直被視為有效的立法（盡管具體的立法位階仍然存在爭議）而被長期適用？

如果我們能夠證明該制度從一開始就于法無據(jù)的話，那么不僅行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)反思其“執(zhí)法”的教訓(xùn)，而且律師界和學(xué)者也應(yīng)當(dāng)反思在推動勞教制度改革、廢止過程中是否走了本不應(yīng)該走的彎路？同時(shí)，從未來制度建設(shè)的角度來看，如果還有不少類似勞動教養(yǎng)制度的于法無據(jù)的制度依然被作為“法定制度”來實(shí)施，那么，我們對此是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)遵行呢？此外，從制度構(gòu)建的層面看，是否有必要在《立法法》修改過程中對此類規(guī)范的立法屬性予以明確呢？

基于上述問題意識，本文以規(guī)范憲法學(xué)的解釋方法論證勞動教養(yǎng)制度并非法定制度。在此基礎(chǔ)上，本文建議，在《立法法》的修改過程中，全國人大常委會應(yīng)當(dāng)直面尚未被廢除的、與勞動教養(yǎng)制度具有同質(zhì)性的制度，并且對其立法屬性予以直接否定。

一、勞動教養(yǎng)制度辯論各方的共識：法定制度

眾所周知，勞動教養(yǎng)制度是由一系列規(guī)范構(gòu)建起來的。1957年頒布的《關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》、1979年頒布的《關(guān)于勞動教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》以及1982年頒布的《勞動教養(yǎng)試行辦法》是三份最為重要的制度規(guī)范。同時(shí)，1986年通過的《治安管理處罰條例》、1990年通過的《關(guān)于禁毒的決定》以及1991年制定的《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》的個(gè)別條文也包含了適用勞動教養(yǎng)的規(guī)定。其中，前三份規(guī)范屬于一般性的規(guī)范，而三部立法所包含的是特殊性的規(guī)范。因此，對勞動教養(yǎng)制度立法依據(jù)的探討必須建立在對前三份規(guī)范立法屬性的界定之上。

頗為出人意料的是，盡管民間與政府以及學(xué)者之間對勞動教養(yǎng)制度的存廢以及其改革的方向等重要問題存在非常大的分歧，參與該制度討論、辯論的各方之間卻存在一個(gè)非常一致的共識，即勞動教養(yǎng)制度是立法的產(chǎn)物，具有堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。

（一）官方與民間的共識

一方面，全國人大、國務(wù)院以及執(zhí)政黨相關(guān)部門都對勞動教養(yǎng)制度的立法基礎(chǔ)曾做出過明確的肯定。例如，1988年，在回應(yīng)一些全國人大代表提出的制定“勞動教養(yǎng)法”的議案時(shí)，“司法部答復(fù)，1957年8月、1979年11月，經(jīng)全國人大常委會批準(zhǔn)，頒布了《國務(wù)院關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》《國務(wù)院關(guān)于勞動教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》；1982年1月，國務(wù)院批轉(zhuǎn)了公安部制定的《勞動教養(yǎng)試行辦法》。根據(jù)以上法律、法規(guī)，勞動教養(yǎng)了一批違法的人，對維護(hù)社會治安，預(yù)防和減少犯罪，保障社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的順利進(jìn)行，起了積極作用”?！?〕《關(guān)于第六屆全國人民代表大會第五次會議主席團(tuán)交付法律委員會審議的代表提出的議案審議結(jié)果的報(bào)告》（1988年1月21日第六屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議通過）。

1994年，在回應(yīng)另一些全國人大代表提出的類似立法議案時(shí)，全國人大內(nèi)務(wù)司法委員會認(rèn)為，“勞動教養(yǎng)制度，是一項(xiàng)具有中國特色的法律制度”?！?〕《關(guān)于第八屆全國人大第二次會議主席團(tuán)交付內(nèi)務(wù)司法委員會審議的代表提出的議案審議結(jié)果的報(bào)告》（1994年10月27日第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十次會議通過）。三年之后，該委員會再次強(qiáng)調(diào)，“勞動教養(yǎng)制度是具有中國特色法律制度的組成部分”?！?〕《關(guān)于第八屆全國人大第五次會議主席團(tuán)交付內(nèi)務(wù)司法委員會審議的代表提出的議案審議結(jié)果的報(bào)告》（1997年12月29日第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議通過）。

2012年底，中央司法體制改革領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室負(fù)責(zé)人姜偉在回應(yīng)記者時(shí)也表示，“勞教制度是由中國立法機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的法律制度，有法律依據(jù)，為維護(hù)中國的社會秩序發(fā)揮了重要作用”?！?〕程志良：《勞動教養(yǎng)制度改革不可避免 時(shí)機(jī)已成熟》，載新華網(wǎng)（http：∥news.sina.com.cn／c／2012－10－12／152725346359.shtml，最后訪問時(shí)間2013－01－14）。

另一方面，長期以來呼吁改革勞動教養(yǎng)制度的人大代表以及其他社會人士也幾乎未對該制度的立法基礎(chǔ)產(chǎn)生過任何懷疑。相反，他們中大多數(shù)人也認(rèn)可該制度是立法的產(chǎn)物，盡管它與憲法以及新的法律之間存在沖突。

2008年，來自江蘇的王浩良等31名全國人大代表在有關(guān)勞動教養(yǎng)立法的議案中指出，“我國勞動教養(yǎng)立法嚴(yán)重滯后的問題已十分突出，勞動教養(yǎng)法律規(guī)范與相關(guān)法律之間不相適應(yīng)的矛盾也日趨顯現(xiàn)，建議……進(jìn)一步明確勞動教養(yǎng)制度的法律地位，盡快制定勞動教養(yǎng)法”。〔5〕《全國人民代表大會法律委員會關(guān)于第十一屆全國人大第一次會議主席團(tuán)交付審議的代表提出的議案審議結(jié)果的報(bào)告》（2008年12月27日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第六次會議通過）。

在三份較有社會影響的有關(guān)廢除勞動教養(yǎng)制度的提案和建議中，勞動教養(yǎng)制度受到的最大質(zhì)疑仍然是其與上位法之間存在的沖突。例如，2003年由6位廣東省政協(xié)委員提出的有關(guān)在該省廢除勞動教養(yǎng)制度的提案最主要的質(zhì)疑是該制度與1954年憲法、現(xiàn)行憲法、《立法法》以及《行政處罰法》之間沖突?！?〕《關(guān)于在廣東省率先廢除勞動教養(yǎng)制度的提案》，載《南方周末》2003年9月4日。2007年由江平、茅于軾、賀衛(wèi)方、胡星斗在內(nèi)的69名專家學(xué)者聯(lián)名向全國人大常委會和國務(wù)院提交的兩份公民建議書認(rèn)為，“現(xiàn)行的勞動教養(yǎng)屬于國務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)的部門規(guī)章”，因此其超越了立法權(quán)限，從而違反了現(xiàn)行《憲法》第37條、《立法法》第8條以及《行政處罰法》第9條、第10條的規(guī)定?！?〕《關(guān)于啟動違憲審查程序、廢除勞動教養(yǎng)制度的公民建議書》《關(guān)于廢除勞動教養(yǎng)制度的公民建議書》，載北大公法網(wǎng)（http：∥www.publiclaw.cn／article／Details.asp？NewsId＝2145＆ClassName＝，最后訪問時(shí)間2012－12－20）。

此外，出乎意料的是，這樣的共識在法學(xué)界也廣泛存在，盡管學(xué)者們對于創(chuàng)設(shè)勞動教養(yǎng)制度規(guī)范的位階莫衷一是。陳瑞華教授認(rèn)為，1957年制定的《關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》“是有關(guān)勞動教養(yǎng)的最早法律，至今仍具有法律效力”，同時(shí)其與1979年的《關(guān)于勞動教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》“兩部法律都是用來規(guī)范勞動教養(yǎng)的基本法律規(guī)范”。〔8〕陳瑞華：《警察權(quán)的司法控制：以勞動教養(yǎng)為范例的分析》，載《法學(xué)》2001年第6期。楊建順教授也提出了類似的觀點(diǎn)：“《關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》……和《關(guān)于勞動教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》……都是經(jīng)過全國人大常委會批準(zhǔn)的，雖然在形式上不是正式的法律，但其效力基本可以等同于法律，或者稱之為準(zhǔn)法律。”〔9〕楊建順：《勞動教養(yǎng)法律規(guī)范的缺陷與辨析》，載《法學(xué)》2001年第6期。陳興良教授則主張兩個(gè)規(guī)定并非法律，因?yàn)椤半m然經(jīng)全國人大常委會批準(zhǔn)，但就其性質(zhì)而言，仍然屬于行政法規(guī)”。〔10〕陳興良：《勞動教養(yǎng)之權(quán)力歸屬分析》，載《法學(xué)》2001年第5期。這一觀點(diǎn)與沈?？〗淌谶b相呼應(yīng)。〔11〕沈?？。骸蛾P(guān)于廢除勞動教養(yǎng)制度的思考》，載《法學(xué)》1999年第7期。皮純協(xié)教授與王毅博士則主張兩個(gè)規(guī)定并不具有同一位階，前者屬于行政法規(guī)，后者是規(guī)章?！?2〕皮純協(xié)、王毅：《試論勞動教養(yǎng)制度的改革與完善》，載《法學(xué)雜志》2000年第3期。劉仁文教授認(rèn)為，《關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》“是我國第一部勞動教養(yǎng)法規(guī)”，但對《關(guān)于勞動教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》未做具體定性?！?3〕劉仁文：《勞動教養(yǎng)制度及其改革》，載《行政法學(xué)研究》2001年第4期。在另一個(gè)場合，劉教授主張1982年制定的《勞動教養(yǎng)試行辦法》“只是一個(gè)行政法規(guī)”〔14〕劉仁文：《勞動教養(yǎng)亟需立法》，載《法學(xué)雜志》1998年第5期。。

（二）共識在行政訴訟中的體現(xiàn)

在為數(shù)不多的對勞動教養(yǎng)制度合法性發(fā)生爭議的案件中，被勞教對象與勞教委員會之間盡管對該制度（主要是《勞動教養(yǎng)試行辦法》）的立法位階以及其是否違反現(xiàn)行憲法以及其他上位法存在分歧，但各方似乎也都認(rèn)可該制度是立法的產(chǎn)物。

在一個(gè)案件中，原告訴稱，“《勞動教養(yǎng)試行辦法》是行政規(guī)章，依法不能設(shè)定限制人身自由的行政處罰或強(qiáng)制措施。該辦法……已經(jīng)與現(xiàn)行法律發(fā)生沖突，違反了上位法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以撤銷，不能作為執(zhí)法依據(jù)”?！?5〕閆心紅訴山西省太原市勞動教養(yǎng)管理委員會勞動教養(yǎng)決定糾紛案，鄲城縣人民法院行政判決書，（2010）鄲行初字第213號。在另一個(gè)案件中，上訴人指出，“我國《立法法》與《行政處罰法》明確規(guī)定限制人身自由的行政處罰只能由法律設(shè)定，作為行政規(guī)章的《勞動教養(yǎng)試行辦法》規(guī)定限制人身自由的勞動教養(yǎng)行政處罰措施屬越權(quán)行為，其因違反上位法的規(guī)定而不應(yīng)該具備法律效力，被上訴人自然也不能以其為依據(jù)對上訴人進(jìn)行處罰”。〔16〕盧偉忠與焦作市勞動教養(yǎng)管理委員會勞動教養(yǎng)決定糾紛案，河南省焦作市中級人民法院行政判決書，（2011）焦行終字第15號。也有原告指出，“被訴勞動教養(yǎng)決定適用的法律依據(jù)是國務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)、公安部發(fā)布的《勞動教養(yǎng)試行辦法》，違反了《中華人民共和國立法法》第八條、第九條的規(guī)定”?！?7〕蔣某某與上海市勞動教養(yǎng)管理委員會勞動教養(yǎng)決定糾紛上訴案，上海市第二中級人民法院行政判決書，（2010）滬二中行終字第219號。還有作為被勞教對象的上訴人承認(rèn)，“《勞動教養(yǎng)試行辦法》屬于國務(wù)院頒布的行政法規(guī)”?！?8〕上海市勞動教養(yǎng)管理委員會與方永祥勞動教養(yǎng)行政訴訟糾紛上訴案，湖南省岳陽市中級人民法院行政判決書，（2010）岳中行終字第17號。

各地勞教委員會盡管對系爭規(guī)范的立法位階認(rèn)識不一，但都毫不遲疑地認(rèn)為勞教制度具有明確而堅(jiān)實(shí)的法律依據(jù)。例如，在一個(gè)案件中，被上訴人勞教委員會認(rèn)為，“勞動教養(yǎng)制度是經(jīng)全國人大常委會批準(zhǔn)實(shí)施的一項(xiàng)制度，因此，《勞動教養(yǎng)試行辦法》與《立法法》并不沖突。經(jīng)查，《勞動教養(yǎng)試行辦法》是由國務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)，由公安部發(fā)布的現(xiàn)行有效的行政規(guī)章，被上訴人適用該規(guī)章并無不當(dāng)”。〔19〕朱愛銀與湖州市人民政府勞動教養(yǎng)管理委員會勞動教養(yǎng)行政強(qiáng)制糾紛上訴案，浙江省湖州市中級人民法院行政判決書，（2007）湖行終字第33號。作為被上訴人的焦作市勞動教養(yǎng)管理委員會和上海市勞教局都曾經(jīng)做過如下反駁：“《勞動教養(yǎng)試行辦法》是法律法規(guī)，不是行政規(guī)章?！薄?0〕盧偉忠與焦作市勞動教養(yǎng)管理委員會勞動教養(yǎng)決定糾紛案，河南省焦作市中級人民法院行政判決書，（2011）焦行終字第15號。“《勞動教養(yǎng)試行辦法》是現(xiàn)行有效的法律法規(guī)，被訴勞動教養(yǎng)決定適用法律正確?！薄?1〕蔣某某與上海市勞動教養(yǎng)管理委員會勞動教養(yǎng)決定糾紛上訴案，上海市第二中級人民法院行政判決書，（2010）滬二中行終字第219號。盡管他們對《勞動教養(yǎng)試行辦法》究竟是法律還是法規(guī)混淆不清，但對該辦法是立法產(chǎn)物的定位卻是非常明確的。

以上各方對勞動教養(yǎng)制度的定位反映了一種不謀而合的認(rèn)知框架，即不再追問三個(gè)規(guī)范制定時(shí)相關(guān)制定或批準(zhǔn)的主體是否具有立法權(quán)，只要這些規(guī)范尚未被其制定主體或更高的立法機(jī)關(guān)廢除，其自然應(yīng)被視為立法。申言之，由于全國人大常委會、國務(wù)院及其部委依據(jù)1982年憲法享有相關(guān)的立法權(quán)，因此被推定自始具有立法權(quán)。這種邏輯推理的結(jié)果必然是，1982年憲法生效之前由這些機(jī)關(guān)制定、批準(zhǔn)或頒布的相關(guān)規(guī)范性文件自然也取得了立法的地位，因而享有與法律、行政法規(guī)、規(guī)章同等的法律位階。

二、存在上述共識的制度原因

上述共識并非一種偶然現(xiàn)象。它的存在是由一系列制度因素綜合作用的結(jié)果。從表面上看，全國人大常委會、國務(wù)院以及最高人民法院對我國立法體制及其承接變遷的一種主流認(rèn)知深深地影響了基層執(zhí)法司法機(jī)關(guān)及其工作人員以及社會各界的認(rèn)知。從深層次看，依法立法的理念長期未被樹立起來以及政府對某些既有的社會管理手段的依賴也促使一些非立法產(chǎn)品順利獲得并長期保持立法的身份。

（一）官方主流認(rèn)知錯(cuò)位及其影響

對于1954年憲法生效之后、1982年憲法生效之前由全國人大常委會、國務(wù)院及其部委制定、批準(zhǔn)、頒布的規(guī)范的制度定位，全國人大常委會、國務(wù)院以及最高人民法院自1979年以來基本上都將其確認(rèn)為立法。同時(shí)，三個(gè)機(jī)關(guān)也都通過自身的制度實(shí)踐有意無意地強(qiáng)化這種立法論。

眾所周知，在現(xiàn)行憲法生效之前，全國人大常委會根據(jù)不同時(shí)期的憲法僅有權(quán)制定法令。〔22〕參見1954年《憲法》第31條第4項(xiàng)、1975年《憲法》第18條、1978年《憲法》第25條第3項(xiàng)。同時(shí)，如后文所述，法令究竟是否屬于立法、其在立法體系中的地位如何以及外延有多大這些重要的問題在不同憲法典框架下有過不同的安排，全國人大常委會在不同的歷史時(shí)期也對此做過不同的闡釋。然而，有一點(diǎn)是可以肯定的，法令制定權(quán)與現(xiàn)行憲法所授予全國人大常委會的法律制定權(quán)存在著實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，后者是國家立法權(quán)的重要組成部分，而前者的定位是極為模糊的。同樣，國務(wù)院僅在現(xiàn)行憲法框架下獲得立法權(quán)——即制定行政法規(guī)的權(quán)力?！?3〕1982年《憲法》第89條第1項(xiàng)。因此，其于1982年12月4日之前制定的規(guī)范能否被“追授”為行政法規(guī)也是高度存疑的。盡管如此，全國人大常委會在現(xiàn)行憲法生效前的一些“立法”實(shí)踐及相關(guān)的表態(tài)制造了一種不必要的制度錯(cuò)覺，即全國人大常委會與國務(wù)院自建國以來便擁有法律及行政法規(guī)的制定權(quán)。

1954年憲法生效之后至1979年，全國人大常委會對法令的定位不僅在名稱上極為明確，而且其外延也相對清晰。自1956年至1963年間，全國人大常委會制定的法令所采用的名稱僅包括“條例”和“決定”，與全國人大所制定法律所采用的“法”之間存在明顯的區(qū)別。需要強(qiáng)調(diào)的是，在此期間，法令的外延已經(jīng)開始經(jīng)歷一些變化。1958年之前，法令僅僅包括全國人大常委會自身制定的規(guī)范?！?4〕參見《全國人民代表大會常務(wù)委員會工作報(bào)告》（1956年、1957年）。1958年，全國人大常委會依然延續(xù)這種區(qū)分，但也提到其批準(zhǔn)了國務(wù)院的若干決定，包括《關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》?！?5〕參見《全國人民代表大會常務(wù)委員會工作報(bào)告》（1958年）。然而，從1959年開始，法令的外延開始被擴(kuò)大，不僅包括了全國人大常委會自身所制定的規(guī)范，而且包括了其所批準(zhǔn)的國務(wù)院以及地方人大所制定的規(guī)范，并且后者的數(shù)量大大超過前者?！?6〕參見《全國人民代表大會常務(wù)委員會工作報(bào)告》（1960年、1963年、1964年）。

從1979年開始，全國人大常委會為其制定及批準(zhǔn)的規(guī)范所選擇的名稱變得更為多樣化，不僅包括了“條例”“決定”和“決議”，甚至還包括了“法”。例如，《文物保護(hù)法》《環(huán)境保護(hù)法（試行）》《民事訴訟法（試行）》《海洋環(huán)境保護(hù)法》《商標(biāo)法》《食品衛(wèi)生法（試行）》等都是在現(xiàn)行憲法實(shí)施前由全國人大常委會制定的。同時(shí)，在這些規(guī)范的條文中，全國人大常委會還進(jìn)一步使用了“特制定本法”〔27〕《文物保護(hù)法》（1982年）第1條、《海洋環(huán)境保護(hù)法》（1982年）第1條。這樣足以令人對其位階產(chǎn)生誤解的字眼。此外，這些制定規(guī)范活動也被全國人大常委會作為立法工作向全國人大會議報(bào)告?！?8〕參見《全國人民代表大會常務(wù)委員會工作報(bào)告》（1982年、1983年）。盡管全國人大常委會在此期間仍然用“法令”統(tǒng)稱這些規(guī)范，〔29〕參見《全國人民代表大會常務(wù)委員會工作報(bào)告》（1980—1983年）。但上述舉動無疑強(qiáng)化了此時(shí)的全國人大常委會業(yè)已獲得制定法律權(quán)力的錯(cuò)覺。

與此同時(shí)，全國人大常委會與國務(wù)院在現(xiàn)行憲法生效前便開始使用“行政法規(guī)”“地方性法規(guī)”“規(guī)章”指稱國務(wù)院、某些地方人大及其常委會和國務(wù)院部委制定的規(guī)范并將其視為當(dāng)時(shí)我國立法體系的重要組成部分。例如，全國人大常委會在1980年提到，“中華人民共和國成立以后的17年，國家制定的法律、法令和行政法規(guī)，據(jù)大略的統(tǒng)計(jì)，有一千五百多件”?！?0〕《全國人民代表大會常務(wù)委員會工作報(bào)告》（1980年）。同年，剛剛卸任國務(wù)院總理的華國鋒在一個(gè)重要講話中指出，“要用行.政立法來明確規(guī)定各個(gè)行政機(jī)構(gòu)和各機(jī)構(gòu)內(nèi)各單位各個(gè)人職責(zé)范圍。這個(gè)工作要從兩個(gè)方面同時(shí)進(jìn)行：一是各部門、各單位發(fā)動群眾自己規(guī)定各種規(guī)章、條例，……二是從國務(wù)院到地方各級政府，要組織專門的力量，制定系統(tǒng)的行政法規(guī)……”?！?1〕華國鋒：《在五屆全國人民代表大會第三次會議上的講話》（1980年9月7日）。1981年6月10日，全國人大常委會法制委員會副主任王漢斌指出，“我國的法制雖然還不完備，但是建國以來，特別是黨的三中全會以來，已經(jīng)制定了一些重要的基本法律、法令和行政法規(guī)”?！?2〕《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作等三個(gè)決定（草案）的說明》（在第五屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議上）。1982年，全國人大常委會強(qiáng)調(diào)，“一年來的實(shí)踐還說明，最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律、法令和各省、自治區(qū)、直轄市制訂的地.方性法規(guī)的有效執(zhí)行，對于我國人民民主專政制度的加強(qiáng)，社會風(fēng)氣和社會秩序的好轉(zhuǎn)，社會治安情況的改善，起了重要作用”?！?3〕《全國人民代表大會常務(wù)委員會工作報(bào)告》（1982年）。這些概念的提前引入和使用無疑進(jìn)一步強(qiáng)化了人們的錯(cuò)覺，即現(xiàn)行憲法所確立的全新的立法體系在1982年之前早已存在。

此外，在全國人大常委會所開展的三次法律清理以及國務(wù)院所開展的五次法規(guī)清理中，不僅大量被廢止的法令以及國務(wù)院制定的規(guī)范被追認(rèn)為法律、行政法規(guī)，而且同樣有一定數(shù)量的法令及其他規(guī)范在清理之后被認(rèn)定為法律、行政法規(guī)而繼續(xù)被適用。例如，全國人大常委會分別于1954年、1957年制定的兩部法令《逮捕拘留條例》《治安管理處罰條例》均于1987年被追認(rèn)為法律。〔34〕參見《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于批準(zhǔn)法制工作委員會關(guān)于對1978年底以前頒布的法律進(jìn)行清理的情況和意見的報(bào)告的決定》，附件一。經(jīng)同一次清理之后，134件法律中“繼續(xù)有效或者繼續(xù)有效正在研究修改的有23件”，〔35〕《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于批準(zhǔn)法制工作委員會關(guān)于對1978年底以前頒布的法律進(jìn)行清理的情況和意見的報(bào)告的決定》。包括1954年由全國人大常委會通過的《公安派出所組織條例》《城市街道辦事處組織條例》等多部法令一直被作為法律存在直到2009年才被廢止。〔36〕《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于廢止部分法律的決定》（2009年6月27日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第九次會議通過）。

同樣，在國務(wù)院于1993年開展的法規(guī)清理中，1954年由國務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)布的《復(fù)員建設(shè)軍人安置暫行辦法》、1980年由國務(wù)院批準(zhǔn)、財(cái)政部發(fā)布的《個(gè)人所得稅法施行細(xì)則》也被追認(rèn)為行政法規(guī)，〔37〕《國務(wù)院關(guān)于廢止1993年底以前發(fā)布的部分行政法規(guī)的決定》。而1955年、1978年由國務(wù)院發(fā)布的《國營企業(yè)決算報(bào)告編送辦法》《會計(jì)人員職權(quán)條例》等規(guī)范則被作為有效行政法規(guī)予以保留直至2000年被廢止?！?8〕《國務(wù)院關(guān)于廢止2000年底以前發(fā)布的部分行政法規(guī)的決定》。同時(shí)，1957年頒布的《關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》、1979年頒布的《關(guān)于勞動教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》以及1982年頒布的《勞動教養(yǎng)試行辦法》則在這些清理活動中幸存下來并且被作為有效的法律、行政法規(guī)（或規(guī)章）適用至今。

上述清理實(shí)踐對最高人民法院也產(chǎn)生了影響，其直接結(jié)果就是法院系統(tǒng)也隨之承認(rèn)未被清理過的法令以及國務(wù)院規(guī)范的法律、行政法規(guī)地位。例如，現(xiàn)行憲法實(shí)施后，法院系統(tǒng)長期將《民事訴訟法（試行）》視為合法有效的法律并作為民事審判的主要程序指南。1984年，最高人民法院還依據(jù)同樣是法令的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》頒布了《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民事訴訟法（試行）〉若干問題的意見》指導(dǎo)下級法院的民事審判工作。2004年，最高人民法院還指出，“考慮建國后我國立法程序的沿革情況，現(xiàn)行有效的行政法規(guī)”包括“清理行政法規(guī)時(shí)由國務(wù)院確認(rèn)的其他行政法規(guī)”。〔39〕參見《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（法〔2004〕96號）。

上述三機(jī)關(guān)的立場或多或少會對基層行政機(jī)關(guān)及執(zhí)法人員以及人民法院在執(zhí)法依據(jù)和審判依據(jù)的態(tài)度上產(chǎn)生影響。有勞教委員會答辯，“經(jīng)國務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)的《勞動教養(yǎng)試行辦法》是勞動教養(yǎng)制度的重要法律文件，在《立法法》施行后，經(jīng)全國人大常委會清理，至今仍然適用。我委根據(jù)上訴人行為的事實(shí)、性質(zhì)和情節(jié)，依照《勞動教養(yǎng)試行辦法》的相關(guān)條款對上訴人做出勞動教養(yǎng)決定適用依據(jù)正確”?！?0〕李旭與河南省新鄉(xiāng)市人民政府勞動教養(yǎng)管理委員會勞動教養(yǎng)糾紛上訴案，河南省新鄉(xiāng)市中級人民法院行政判決書，（2010）新行終字第960號。也有勞教委員會提出，“到目前為止，在《勞動教養(yǎng)試行辦法》尚未被法律明令廢止的情況下，它無疑是現(xiàn)行有效的”?！?1〕余愛萍訴上海市勞動教養(yǎng)管理委員會勞動教養(yǎng)決定糾紛案，涇縣人民法院行政判決書，（2012）涇行初字第00001號。此外，還有法院根據(jù)上述會議紀(jì)要做出如下認(rèn)定：“參照《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》，……被告適用立法法施行以前且目前尚未被依法廢止的國務(wù)院《勞動教養(yǎng)試行辦法》做出被訴具體行政行為，具有法定的職權(quán)依據(jù)。根據(jù)《勞動教養(yǎng)試行辦法》第4條、《國務(wù)院關(guān)于勞動教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》第2條的規(guī)定，被告負(fù)有審查批準(zhǔn)收容勞動教養(yǎng)人員的法定職責(zé)。”〔42〕張某與上海市某某委員會勞動教養(yǎng)行政決定糾紛上訴案，江蘇省徐州市中級人民法院行政判決書，（2009）徐行終字第129號。

（二）“依法立法”的意識長期未樹立

從1979年全國人大常委會恢復(fù)工作至《立法法》正式生效實(shí)施，包括全國人大及其常委會在內(nèi)的立法機(jī)關(guān)對立法工作存在明顯的認(rèn)識上的偏差。在如何滿足日益增長的制度需求方面，權(quán)宜主義、工具主義的思維始終占據(jù)主導(dǎo)地位，而規(guī)范主義的意識則相對淡薄。在眾多立法機(jī)關(guān)看來，及時(shí)地進(jìn)行制度供給始終是第一要務(wù)，而究竟應(yīng)當(dāng)如何依法實(shí)現(xiàn)供給則屬于次要的關(guān)切。換言之，最迫切的任務(wù)是提供那些立法的實(shí)體結(jié)果，而立法權(quán)限、程序、效力等級等方面的考慮則不能優(yōu)先于或者阻礙對實(shí)體立法結(jié)果的追求。

由于長期未樹立起嚴(yán)格的“依法立法”的意識，立法過程的隨意性成為一種常態(tài)。首先，立法權(quán)限意識淡薄。2000年，全國人大常委會法工委主任顧昂然曾經(jīng)指出，多年來立法領(lǐng)域所積累的眾多問題之一便是“有些法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的內(nèi)容超越了權(quán)限”〔43〕《關(guān)于〈中華人民共和國立法法（草案）〉的說明》（2000年3月9日在第九屆全國人民代表大會第三次會議上）。。其實(shí)，全國人大及其常委會、國務(wù)院在立法過程中同樣缺乏對立法權(quán)限的恪守。全國人大曾于1985年一攬子地授權(quán)國務(wù)院制定有關(guān)經(jīng)濟(jì)體制改革和對外開放方面的暫行規(guī)定或條例，〔44〕參見《全國人民代表大會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在經(jīng)濟(jì)體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規(guī)定或者條例的決定》（1985年4月10日第六屆全國人民代表大會第三次會議通過）。而并未對獲得授權(quán)后國務(wù)院的立法權(quán)限進(jìn)行明確、具體的限制?！?5〕授權(quán)決定僅僅確定了“根據(jù)憲法”與“同有關(guān)法律和全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的有關(guān)決定的基本原則不相抵觸”這兩個(gè)較為寬泛的原則，而對國務(wù)院可就經(jīng)濟(jì)體制改革和對外開放的哪些具體領(lǐng)域進(jìn)行立法則語焉不詳。這種模糊授權(quán)為后來國務(wù)院立法權(quán)的極速膨脹和擴(kuò)張?zhí)峁┝擞欣臈l件。全國人大常委會不僅在基本法律修改權(quán)領(lǐng)域的實(shí)踐大大超越了《憲法》第67條的界限，〔46〕參見林彥：《基本法律修改權(quán)失范及原因探析》，載《法學(xué)》2002年第7期。而且也曾寬泛地授予國務(wù)院制定有關(guān)稅收條例草案的權(quán)力，為稅收立法權(quán)的長期虛置埋下伏筆?！?7〕參見《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院改革工商稅制發(fā)布有關(guān)稅收條例草案試行的決定》（1984年9月18日第六屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議通過）。盡管《立法法》業(yè)已確立了稅收法定主義，〔48〕參見《立法法》第8條第8項(xiàng)。但國務(wù)院仍然成為最主要的稅收立法主體。盡管這種明顯的違法立法現(xiàn)象廣受質(zhì)疑，〔49〕參見郝園園、高亮、李曉哲、朱艷麗：《人大代表建議把稅收立法權(quán)收歸全國人大》，載《半島都市報(bào)》2013年3月7日，A7版；李磊：《人大稅收立法被放棄達(dá)30年 政協(xié)委員稱系失職表現(xiàn)》，載鳳凰財(cái)經(jīng)（http：∥finance.ifeng.com／news／special／2013lianghui／20130309／7750853.shtml，最后訪問時(shí)間2013－04－10）；新華輿情：《網(wǎng)民認(rèn)為稅收立法權(quán)歸人大是大勢所趨》，載新華網(wǎng)（http：∥news.xinhuanet.com／yuqing／2013－03／18／c＿124473102.htm，最后訪問時(shí)間2013－04－10）；黃利：《學(xué)者建議稅收立法應(yīng)由人大主導(dǎo)》，載《南方周末》2008年11月27日。但全國人大常委會對于收回此種立法權(quán)依然“具體沒有路線圖，也沒有時(shí)間表”〔50〕鄭根嶺、祝娟、龐帥、周紅艷：《信春鷹：收回稅收立法權(quán)沒路線圖也沒時(shí)間表》，載央視網(wǎng)（http：∥politics.caijing.com.cn／2013－03－09／112576113.html，最后訪問時(shí)間2013－04－10）。。

其次，程序工具主義大行其道。在很長一段時(shí)間內(nèi)，各級立法機(jī)關(guān)將程序僅僅視為為決策服務(wù)的制度媒介。在這種思想的主導(dǎo)下，立法程序的確定、選擇、適用與變更時(shí)常取決于立法機(jī)關(guān)對決策便利性的考量，而非嚴(yán)格按照憲法、法律的規(guī)定而展開。在程序規(guī)則空白或模糊的領(lǐng)域，立法機(jī)關(guān)更不會按照憲法和法律所確定的程序原則選擇適當(dāng)?shù)臎Q策程序。例如，全國人大曾經(jīng)兩次原則批準(zhǔn)（通過）審議到一半的法律草案，交由全國人大常委會繼續(xù)審議并由后者頒布試行，而不是將草案提交全國人大繼續(xù)審議并通過。〔51〕參見《中華人民共和國第五屆全國人民代表大會法案委員會關(guān)于三個(gè)法律草案的審查報(bào)告》（1981年12月11日第五屆全國人民代表大會第四次會議主席團(tuán)第三次會議通過）；《全國人民代表大會關(guān)于〈中華人民共和國村民委員會組織法（草案）〉的決定》（1987年4月11日第六屆全國人民代表大會第五次會議通過）。

再次，某些規(guī)范的效力等級始終未予明確。眾所周知，憲法及《立法法》確立并確認(rèn)了由憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等組成的由高到低的效力等級體系?！?2〕參見《憲法》第5條第3款、《立法法》第78條至第82條。《立法法》還進(jìn)一步提供了確認(rèn)規(guī)范效力等級關(guān)系、解決效力等級紛爭的基本規(guī)則?！?3〕《立法法》第83條、第85條、第86條。然而，另外一些形態(tài)的法律規(guī)范的效力等級至今仍然未被明確。由全國人大原則批準(zhǔn)的由全國人大常委會頒布的法律究竟屬于基本法律還是其他法律？由全國人大常委會批準(zhǔn)的國務(wù)院立法究竟是法律還是行政法規(guī)？基本法律的效力是否高于其他法律？國務(wù)院根據(jù)全國人大常委會授權(quán)制定的立法究竟屬于法律還是行政法規(guī)？對于這些經(jīng)常困擾執(zhí)法和司法的重要問題，全國人大及其常委會、國務(wù)院尚未給出過明確的答案。

與上述三個(gè)現(xiàn)象相類似，由于“依法立法”意識的缺乏，對于現(xiàn)行憲法生效前所制定的法律規(guī)范究竟應(yīng)當(dāng)如何確定其效力等級這一重要的現(xiàn)實(shí)問題，相關(guān)的立法機(jī)關(guān)卻始終未予以充分重視并及時(shí)依法予以解決，以至于讓一些效力等級懸而未決的規(guī)范長期在“效力錯(cuò)覺”下未加甄別地被作為有效的執(zhí)法依據(jù)加以適用。

（三）對舊制度的高度依賴

“文革”的結(jié)束、十一屆三中全會的召開以及現(xiàn)行憲法的頒布一一顯示了以階級斗爭為綱路線的終結(jié)以及國家工作重心向現(xiàn)代化建設(shè)方面的轉(zhuǎn)移，也象征著中國從此“走進(jìn)一個(gè)新時(shí)代”。此時(shí)，加強(qiáng)法制建設(shè)不僅成為肅清封建主義以及“四人幫”遺毒的重要手段，〔54〕彭真：《關(guān)于七個(gè)法律草案的說明》（1979年6月26日在第五屆全國人民代表大會第二次會議上）。更成為執(zhí)政黨繼往開來、凝聚民心并實(shí)現(xiàn)長治久安的一個(gè)重要戰(zhàn)略。

20世紀(jì)70年代末、80年代初，制度上的辭舊迎新成為時(shí)代的主題。當(dāng)意識到某種舊制度將會阻礙改革開放和經(jīng)濟(jì)發(fā)展時(shí)，執(zhí)政黨以及政府都毫不遲疑地“破舊”。在宏觀層面，終止以階級斗爭為綱的路線、放棄1978年憲法、改革計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制等，無一不是為了迎接新的歷史使命而改造各種生態(tài)系統(tǒng)；在微觀層面，大規(guī)模平反冤假錯(cuò)案、廢除“四大自由”等，也一一致力于為適應(yīng)新征程而更換陳舊的零部件。總而言之，一切阻礙改革、弊大于利的舊制度都要被清算、被廢棄，正如全國人大常委會所坦誠申明，廢除“四大自由”是為了“維護(hù)安定團(tuán)結(jié)的政治局面，保障社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的順利進(jìn)行”〔55〕《第五屆全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改憲法第四十五條的議案》（1980年4月16日通過）。。

作為對舊體制反思的產(chǎn)物，現(xiàn)行憲法及其統(tǒng)帥下的法律體系也的確蘊(yùn)含了許多與歷史道別、為改革護(hù)航的全新元素。在恢復(fù)人民代表大會制度的前提下強(qiáng)化常委會職權(quán)、賦予部分地方人大立法權(quán)、賦予公民更多的權(quán)利、構(gòu)建對外開放所需的法律制度……沒有這些基礎(chǔ)的法律制度，改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)是無法順利進(jìn)行的，綜合國力的提高也將缺乏必要的制度前提和保障。

然而，辭舊迎新并非這一法律體系和制度改革的唯一面向。事實(shí)上，上述廣為人知的新元素、新制度只是整個(gè)法律制度體系中浮在水平面上的冰山，在水平面以下依然存在著大量的舊制度。為什么這些舊制度并未重復(fù)“四大自由”〔56〕1980年，全國人大修改憲法，取消了被視為“文革”遺毒的“大鳴、大放、大辯論、大字報(bào)”四大自由。參見《第五屆全國人民代表大會第三次會議關(guān)于修改〈中華人民共和國憲法〉第四十五條的決議》，載中國人大網(wǎng)（http：∥www.npc.gov.cn／wxzl／gongbao／2000－12／11／content＿5004391.htm，最后訪問時(shí)間2014－06－17）。的命運(yùn)而幸存下來呢？歸根結(jié)底，盡管這些舊制度與改革開放這一新主題格格不入，但因其所賴以生存的政治基礎(chǔ)、社會土壤并未被新主題一勞永逸地加以取代所破除而頑固地扎根。城鄉(xiāng)二元格局、“強(qiáng)政府、弱社會”結(jié)構(gòu)、黨政不分等問題在現(xiàn)行憲法實(shí)施以后繼續(xù)存在且未得到有效的破解。從這個(gè)意義上看，現(xiàn)行憲法對社會改造的程度與1954年憲法不可同日而語。在廢除六法全書之后所制定的1954年憲法開啟了一個(gè)全新的法律系統(tǒng)和制度模式，并且與1949年之前的政治法律制度實(shí)現(xiàn)了絕緣和切割；而現(xiàn)行憲法則是維新與守舊的結(jié)合，或者說是批判地繼承了1954年憲法所確立的制度框架。

由于改革的妥協(xié)性和不徹底性，寄生于這些結(jié)構(gòu)和制度之上的法律也沒有隨著憲法的實(shí)施被及時(shí)廢止，反而被保留下來繼續(xù)適用，甚至在某些情況下其功能被強(qiáng)化。因此，維系城鄉(xiāng)二元格局的戶籍法律制度被完整保留下，《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》〔57〕該辦法于1982年5月18日由國務(wù)院制定頒布。孫志剛事件發(fā)生后，國務(wù)院于2003年6月18日將其廢止并通過了《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》。也并未因涉嫌違反《憲法》第37條所確認(rèn)的人身自由而被廢止，1978年國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》〔58〕該辦法于1978年5月24日由第五屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二次會議原則批準(zhǔn)，國務(wù)院發(fā)布。該辦法至今未被廢止，并一直作為現(xiàn)行有效的行政法規(guī)加以適用。盡管涉嫌違反憲法所確立的男女平等原則〔59〕《憲法》第48條規(guī)定：“中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利?！瓏冶Ｗo(hù)婦女的權(quán)利和利益，實(shí)行男女同工同酬，培養(yǎng)和選拔婦女干部?！敝两駞s依然被作為有效的法規(guī)加以適用……不僅如此，一些保守陳舊的管制方式也在某些情況下得以激活，甚至使一些新制度不僅無法實(shí)施而且被扭曲。20世紀(jì)80年代初的嚴(yán)打以及反精神污染運(yùn)動就使得憲法、《刑事訴訟法》等法律對人身自由以及言論自由所提供的保障受到嚴(yán)重削弱?！?0〕有關(guān)這次嚴(yán)打運(yùn)動的背景、概況及其對公民權(quán)利保障的消極影響，參見李軍：《1983“嚴(yán)打”的悖論》，載《南方都市報(bào)》2008年11月3日，第A12－13版。有關(guān)清除精神污染運(yùn)動的背景及評價(jià)，參見王若水：《清除精神污染運(yùn)動：文革的回光返照》，載鳳凰網(wǎng)（2008年7月18日，http：∥phtv.ifeng.com／program／tfzg／200807／0718＿2950＿661194.shtml，最后訪問時(shí)間2013－03－09）。

20世紀(jì)80年代初，勞動教養(yǎng)制度恰好契合了城市政府控制人口無序流動、回應(yīng)失業(yè)人口增加帶來治安維護(hù)壓力的治理需求?！?1〕有關(guān)勞動教養(yǎng)制度的功能變遷，參見Fu Hualing，“Re－Education Through Labor in Historical Perspective”，184the China Quarterly（Dec.，2005），811－830.正如陳興良教授所言，“勞動教養(yǎng)制度的實(shí)際功用是建立在社會需求之上的”?！?2〕陳興良：《勞動教養(yǎng)之權(quán)力歸屬分析》，載《法學(xué)》2001年第5期。也有學(xué)者肯認(rèn)，“勞動教養(yǎng)在維護(hù)秩序、預(yù)防犯罪方面具有其他任何法律強(qiáng)制措施所不可替代的強(qiáng)大功用”?！?3〕梁根林：《勞動教養(yǎng)何去何從》，載《法學(xué)》2001年第6期。因此，盡管其與上位法所確立的保障公民人身自由的原則存在明顯的沖突，卻可以在新的歷史條件下被賦予全新的使命而毫發(fā)無損地得以存續(xù)并在某種條件下實(shí)現(xiàn)功能的強(qiáng)化。

三、立法體制的憲法構(gòu)建：勞動教養(yǎng)制度并非立法的產(chǎn)物

從嚴(yán)格的規(guī)范主義立場出發(fā)，論證勞動教養(yǎng)制度是否具有法律依據(jù)必須將制定這些規(guī)范時(shí)我國的立法體制作為最直接的制度背景展開分析，而我國立法體制變遷的最主要的制度平臺無疑是四部憲法典。脫離憲法文本論證勞動教養(yǎng)制度的立法屬性都很可能得出片面的、甚至是錯(cuò)誤的結(jié)論。因此，1957年頒布的《關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》、1979年頒布的《關(guān)于勞動教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》以及1982年頒布的《勞動教養(yǎng)試行辦法》的合法性必須首先由各部憲法所安排的立法體制來決定。同時(shí)還需要探討的一個(gè)問題是，如果我們承認(rèn)立法機(jī)關(guān)具有事后追認(rèn)非立法規(guī)范的立法效力的權(quán)力，它（們）必須履行怎樣的程序才能做出有效的追認(rèn)？

（一）三部憲法均無法為勞動教養(yǎng)制度提供合法性基礎(chǔ)

以制定時(shí)間作為重要的事實(shí)基礎(chǔ)，對《關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》《關(guān)于勞動教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》《勞動教養(yǎng)試行辦法》的合法性論證必須從1954年、1978年和1982年三部憲法所安排的立法制度出發(fā)。論證的結(jié)論則是，催生和延續(xù)勞動教養(yǎng)制度的三個(gè)規(guī)范既不是1954年和1978年憲法所確認(rèn)的立法體系的產(chǎn)物，也并未從1982年憲法獲得一種全新的合法性。

1954年憲法確立了一個(gè)迄今為止最為集中的單一立法體制。其第22條規(guī)定，“全國人民代表大會是行使國家立法權(quán)的唯一機(jī)關(guān)”。盡管其也規(guī)定全國人大常委會有權(quán)“制定法令”〔64〕1954年《憲法》第31條第4項(xiàng)。，國務(wù)院有權(quán)“根據(jù)憲法、法律和法令，規(guī)定行政措施，發(fā)布決議和命令”〔65〕1954年《憲法》第49條第1項(xiàng)。，但顯然后兩者并非立法機(jī)關(guān)。因此，法令也好，決議和命令也好，均無法被認(rèn)定為是一種正式的立法淵源。循此邏輯，1957年由全國人大常委會所批準(zhǔn)的《關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》也就無法獲得立法的身份。1955年，全國人大曾經(jīng)授權(quán)全國人大常委會在其閉會期間制定“部分性質(zhì)的法律，即單行法規(guī)”，〔66〕《中華人民共和國第一屆全國人民代表大會第二次會議關(guān)于授權(quán)常務(wù)委員會制定單行法規(guī)的決議》，載新華網(wǎng)（http：∥news.xinhuanet.com／ziliao／2004－10／11／content＿2077163.htm，最后訪問時(shí)間2004－07－29）。但是這一授權(quán)至1975年憲法通過之時(shí)應(yīng)不具有法律效力，且也未被后兩部憲法所承認(rèn)。由于《關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》是由國務(wù)院，而非全國人大常委會制定的，因此，根據(jù)1955年的授權(quán)決議，該決定也不能被認(rèn)定為單行法規(guī)。1959年，全國人大又依據(jù)《憲法》第31條第19項(xiàng)的規(guī)定授權(quán)常務(wù)委員會“在全國人民代表大會閉會期間，按照情況的發(fā)展和工作的需要，對現(xiàn)行法律中一些已經(jīng)不適用的條文，適時(shí)地加以修改”〔67〕《第二屆全國人民代表大會第一次會議關(guān)于全國人民代表大會常務(wù)委員會工作報(bào)告的決議》（1959年4月28日第二屆全國人民代表大會第一次會議通過）。。此次授權(quán)使全國人大常委會獲得了部分且有限的立法權(quán)，無論是權(quán)力作用的對象（全國人大制定的法律）、時(shí)間（全國人大閉會期間）和幅度（修改）都受到嚴(yán)格的限制。因此，這是一種附屬的、而非自主的立法權(quán)。當(dāng)然，這種立法權(quán)的存在也并不能為業(yè)已存在的規(guī)范——《關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》補(bǔ)辦立法身份證。

正如周旺生教授指出的，1957年至1978年，我國立法“跌入低谷”，進(jìn)入到“立法體制的變異”階段。此時(shí)，“只有國務(wù)院及其部委依然發(fā)布規(guī)范性文件”?！暗?，憲法和法律并未規(guī)定國務(wù)院及其所屬部委享有國家立法權(quán)或行政法規(guī)立法權(quán)，它們發(fā)布的規(guī)范性文件在法律上、理論上都不屬于法的范圍，發(fā)布這些規(guī)范性文件的活動不能視為立法活動?！薄?8〕周旺生：《中國立法五十年（上）——1949—1999年中國立法檢視》，載《法制與社會發(fā)展》2000年第5期。

1978年憲法基本上恢復(fù)了1954年憲法有關(guān)全國人大、全國人大常委會以及國務(wù)院規(guī)范制定權(quán)的相關(guān)規(guī)定。其第22條規(guī)定，全國人民代表大會有權(quán)修改憲法和制定法律。同時(shí)，全國人大常委會有權(quán)“解釋憲法和法律，制定法令”〔69〕1978年《憲法》第25條第3項(xiàng)。。此外，國務(wù)院也有權(quán)“根據(jù)憲法、法律和法令，規(guī)定行政措施，發(fā)布決議和命令”〔70〕1978年《憲法》第32條第1項(xiàng)。。與1954年憲法相比，這部憲法在立法權(quán)配置上也帶來了兩個(gè)重要變化。其一，是刪除了“全國人民代表大會是行使國家立法權(quán)的唯一機(jī)關(guān)”的表述；其二，是賦予全國人大常委會解釋憲法和法律的權(quán)力。因此，1978年憲法有關(guān)立法體制的設(shè)計(jì)也與1982年憲法存在重要的制度重合，包括并未將全國人大作為唯一的立法機(jī)關(guān)以及賦予全國人大常委會解釋憲法和法律的權(quán)力。

盡管如此，我們也不能將1982年憲法對立法權(quán)的配置體系套在1978年憲法之上，將后者所設(shè)置的規(guī)范制定權(quán)體系等同于立法體系。1978年憲法盡管刪去了“全國人民代表大會是行使國家立法權(quán)的唯一機(jī)關(guān)”的字樣，并不代表其已經(jīng)授予全國人大常委會及國務(wù)院立法權(quán)。從立法背景資料分析，此次修憲對國家機(jī)構(gòu)權(quán)力配置的改革主要包括確立聯(lián)系群眾的原則、國家機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人員按老、中、青結(jié)合的原則進(jìn)行配備、地方政府實(shí)行省、縣、公社三級、恢復(fù)人民檢察院的設(shè)置這四個(gè)方面，只字未提對立法體制的改革，更沒有賦予全國人大常委會、國務(wù)院立法權(quán)的明確意思表示。〔71〕參見葉劍英：《關(guān)于修改中華人民共和國一九七五年憲法的報(bào)告》（1978年3月1日在第五屆全國人民代表大會第一次會議上的報(bào)告）。因此，盡管全國人大常委會和國務(wù)院分別有權(quán)制定法令和行政措施，這兩種規(guī)范是否能作為立法看待是存疑的。

與《關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》一樣，《關(guān)于勞動教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》也是由國務(wù)院制定后經(jīng)全國人大常委會批準(zhǔn)的。且不論其究竟屬于行政措施還是法令尚有爭議，即使我們將其視為法令，也不能進(jìn)一步將其等同于1982年憲法所規(guī)定的法律。如果將其確認(rèn)為行政措施，那么我們也不能進(jìn)一步將其作為行政法規(guī)對待?！秳趧咏甜B(yǎng)試行辦法》是在現(xiàn)行憲法頒布實(shí)施前由公安部制定、發(fā)布，并由國務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)的。由于1978年憲法并未明確規(guī)定國務(wù)院各部委的職權(quán)，包括公安部在內(nèi)的部委自然也就不享有任何獨(dú)立的立法權(quán)。同時(shí)，轉(zhuǎn)發(fā)（而非批準(zhǔn)）這一行為是否能使《勞動教養(yǎng)試行辦法》獲得行政措施的身份也是充滿爭議的。總之，在1978年憲法所確立的立法制度下，《關(guān)于勞動教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》和《勞動教養(yǎng)試行辦法》都無法獲得明確的、毫無爭議的立法地位。

對于法令和行政措施，現(xiàn)行憲法采取了區(qū)別對待的方法，但處理的結(jié)果卻都是否認(rèn)其立法地位。1982年提交全民討論的憲法草案曾經(jīng)保留了法令，并將其作為一級立法對待。其第55條規(guī)定，“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)，制定法律和法令”，“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會通過的除了法律以外的決定、決議統(tǒng)稱法令，法令具有同法律同等的約束力”。但是，最終的憲法文本將法令排除在法律淵源之外，而將全國人大和其常委會的立法稱謂分別確定為基本法律和其他法律?！?2〕《憲法》第62條第3項(xiàng)、第67條第2項(xiàng)。另一方面，盡管現(xiàn)行憲法在設(shè)定國務(wù)院職權(quán)時(shí)保留了行政措施這一規(guī)范形態(tài)并將其置于行政法規(guī)之前，〔73〕《憲法》第89條第1項(xiàng)。但它并未被接納為新的立法體制的一個(gè)組成部分，取而代之的則是行政法規(guī)?！?4〕參見《憲法》第5條第3款。由于現(xiàn)行憲法并未將“法令”“行政措施”作為一級立法，〔75〕1982年憲法草案中本來保留了全國人大常委會有權(quán)制定法令的規(guī)定，但最終的憲法文本則取消了這樣的規(guī)定。參見《中華人民共和國憲法草案》（1982年）第55條。根據(jù)1978年憲法制定的法令和行政措施當(dāng)然無法獲得被現(xiàn)行憲法所承認(rèn)的立法資格，包括1979年恢復(fù)工作后全國人大常委會制定的一系列被冠以“法”的重要規(guī)范。

近期，褚宸舸教授在討論法律詢問答復(fù)效力時(shí)，也基于同樣的理由否定長期被視為司法解釋法定依據(jù)的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》的立法資格。他認(rèn)為，該決議“頒布于1981年，在八二《憲法》特別是《立法法》頒行后，立法體制已經(jīng)發(fā)生重大調(diào)整與變化，其應(yīng)歸于無效?！薄?6〕褚宸舸：《論法律詢問答復(fù)的效力》，載《政治與法律》2014年第4期。筆者深為贊同。只要現(xiàn)行憲法沒有積極肯定，在其之前所存在的立法實(shí)踐或立法制度都不能理所當(dāng)然地因?yàn)樵搶?shí)踐主體或者制度制定者因現(xiàn)行憲法所賦予的立法權(quán)而在事后被一味地概括肯定。勞動教養(yǎng)制度也不例外。

（二）兩個(gè)追認(rèn)決議及其對勞動教養(yǎng)規(guī)范效力的影響

對于這些非立法規(guī)范，全國人大常委會曾經(jīng)兩次在法律清理過程中試圖明確賦予其立法地位。但事實(shí)上，這兩次事后追認(rèn)都無法實(shí)現(xiàn)上述初衷。

1979年11月29日，五屆全國人大常委會第十二次會議通過了《關(guān)于中華人民共和國建國以來制定的法律、法令效力問題的決議》（以下簡稱《決議》），并宣布：“從1949年10月1日中華人民共和國建立以來，前中央人民政府制定、批準(zhǔn)的法律、法令；從1954年9月20日第一屆全國人民代表大會第一次會議制定中華人民共和國憲法以來，全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會制定、批準(zhǔn)的法律、法令，除了同第五屆全國人民代表大會制定的憲法、法律和第五屆全國人民代表大會常務(wù)委員會制定、批準(zhǔn)的法令相抵觸的以外，繼續(xù)有效。”

《關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》制定在《決議》之前，適用《決議》應(yīng)無爭議?！蛾P(guān)于勞動教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》與《決議》是同一天通過，因此，其應(yīng)不在《決議》所指的規(guī)范范圍之內(nèi)。那么，《決議》是否使《關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》獲得了立法身份呢？答案是否定的?！稕Q議》僅僅是宣布包括《關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》在內(nèi)的法令在不與1978年憲法相沖突的情況下繼續(xù)有效，它并未將這些法令確認(rèn)為一級立法。同時(shí)，如前文所述，法令在1978年憲法框架下是否構(gòu)成一級立法是有爭議的。

在1982年憲法通過前夕，《關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》和《關(guān)于勞動教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》這兩個(gè)有效的規(guī)范又面臨著極其重要的身份危機(jī)，因?yàn)樾聭椃磳⒋_立其一個(gè)全新的立法體系。面對這些立法效力等級未定卻已被作為執(zhí)“法”依據(jù)的規(guī)范，1982年憲法本可以通過追認(rèn)技術(shù)一勞永逸地解決它們的身份問題，以避免執(zhí)法部門無所適從的亂象。但遺憾的是，五屆全國人大五次會議并未像通過1954年憲法的一屆全國人大一次會議那樣做出追認(rèn)性的決議。后者曾經(jīng)宣布，“所有自從1949年10月1日中華人民共和國建立以來，由中央人民政府制定、批準(zhǔn)的現(xiàn)行法律、法令，除開同憲法相抵觸的以外，一律繼續(xù)有效”?！?7〕《中華人民共和國第一屆全國人民代表大會第一次會議關(guān)于中華人民共和國現(xiàn)行法律、法令繼續(xù)有效的決議》（已失效）。一旦錯(cuò)過了1982年12月4日這一承前啟后的時(shí)點(diǎn)，法令和行政措施就難以被披上立法的外衣。

1987年11月24日，全國人大常委會又批準(zhǔn)了其法工委所做的《關(guān)于對1978年底以前頒布的法律進(jìn)行清理的情況和意見的報(bào)告》（以下簡稱《報(bào)告》）?！秷?bào)告》共宣布111件法律失效，而《關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》則未列其中。在維持《關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》的效力方面，《報(bào)告》與《決議》可謂殊途同歸。但是，與《決議》相比，《報(bào)告》出現(xiàn)了一個(gè)非常嚴(yán)重的事實(shí)判斷問題。在未對1954年憲法、1978年憲法所確立的立法體制進(jìn)行必要梳理的情況下，《報(bào)告》將1978年底之前制定的法令直接升格為“法律”。這是明顯的基于認(rèn)識錯(cuò)誤之后的張冠李戴。同時(shí)，更需要指出的是，在現(xiàn)行憲法框架下才享有立法權(quán)的全國人大常委會通過一份簡單的報(bào)告將其在不具有立法權(quán)情況下制定的規(guī)范上升為立法既無明確的法律依據(jù)，也違背了“自己不做自己案件的法官”這一樸素的原理。

明確法令、行政措施的立法地位不亞于重新構(gòu)建一個(gè)立法體系，理應(yīng)通過修憲、釋憲的程序，或者由全國人大通過一定的方式加以解決。如前所述，一屆全國人大一次會議通過專門的決議解決類似的問題。20世紀(jì)90年代，全國人大又直接通過基本法的條文解決香港、澳門回歸之前法律規(guī)范效力問題。全國人大宣布，“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，除同本法相抵觸或經(jīng)香港特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)做出修改者外，予以保留”〔78〕《香港特別行政區(qū)基本法》第8條。，“澳門原有的法律、法令、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件，除同本法相抵觸或經(jīng)澳門特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)或其他有關(guān)機(jī)關(guān)依照法定程序做出修改者外，予以保留”〔79〕《澳門特別行政區(qū)基本法》第8條。。

《報(bào)告》對《關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》規(guī)范效力的處理既缺乏法律依據(jù)，也與全國人大的相關(guān)實(shí)踐存在沖突。同時(shí)，《報(bào)告》也尚未涉及《關(guān)于勞動教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》的立法定位?？傊?，兩次事后追認(rèn)均無法為勞動教養(yǎng)制度提供堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。

四、結(jié) 語

由非立法規(guī)范所催生的勞動教養(yǎng)制度竟能在其誕生后半個(gè)世紀(jì)多的時(shí)間內(nèi)順利地獲得立法身份并被貫徹實(shí)施，這不僅體現(xiàn)了立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)認(rèn)知上的錯(cuò)位，而且也反映了憲法學(xué)、立法學(xué)研究領(lǐng)域不應(yīng)有的學(xué)術(shù)盲區(qū)。盡管勞動教養(yǎng)制度已經(jīng)成為歷史，我們依然需要反思，以避免重蹈覆轍。

論證勞動教養(yǎng)以及其他類似制度（主要包括現(xiàn)行憲法頒布前的法令、行政措施）的合法性必須建立在承認(rèn)憲法對立法體制的統(tǒng)領(lǐng)性這一前提之上。只有嚴(yán)格地在每一部憲法所設(shè)定的立法體制框架下進(jìn)行考察，我們才能對不同時(shí)期所制定的規(guī)范準(zhǔn)確地進(jìn)行身份認(rèn)定。在此論證框架下，這些制度注定無法獲得立法資格。因此，它們是無法成為執(zhí)法、司法依據(jù)的，也無法對公民及社會組織產(chǎn)生約束力。

因此，《立法法》的修改工作應(yīng)當(dāng)正視這一問題，畢竟仍然有不少類似的規(guī)范不僅尚未被廢止，而且依然被作為有效的立法對待?！?0〕例如，在國務(wù)院法制辦公室官方網(wǎng)站“法律法規(guī)全文檢索系統(tǒng)”（http：∥search.chinalaw.gov.cn／search2.html）中，依然可以搜索出被當(dāng)作有效的行政法規(guī)的類似規(guī)范，包括國務(wù)院于1981年5月20日制定的《學(xué)位條例暫行實(shí)施辦法》（http：∥fgk.chinalaw.gov.cn／article／xzfg／198105／19810500268703.shtml），1980年10月30日由國務(wù)院公布的《關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的暫行規(guī)定》（http：∥fgk.chinalaw.gov.cn／article／xzfg／198010／19801000267902.shtml），1980年4月6日由國務(wù)院公布的《國家機(jī)關(guān)工作人員病假期間生活待遇的規(guī)定》（http：∥fgk.chinalaw.gov.cn／article／xzfg／198104／19810400268064.shtml），等等。本文認(rèn)為，《立法法》應(yīng)當(dāng)確立以主體與程序兩要素為必要條件的立法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，杜絕以主體為唯一標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定方法，更不能以某機(jī)關(guān)現(xiàn)在享有立法權(quán)為由而概括性地“追認(rèn)”其所制定的所有規(guī)范的立法屬性。

按照這一標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)行憲法制定之前由全國人大常委會、國務(wù)院、省級人大及其常委會制定的規(guī)范不能再被尊為立法。這些規(guī)范所產(chǎn)生的制度，如司法解釋制度等，也不能再被認(rèn)定為法定制度?，F(xiàn)行憲法實(shí)施之后，有立法權(quán)的機(jī)關(guān)非經(jīng)法定立法程序而制定的規(guī)范（包括全國人大常委會通過的決定、決議），也不能被作為立法看待。我們期待，全國人大在《立法法》修改過程中對于這些具體的問題能夠一一予以回應(yīng)和澄清。

對勞動教養(yǎng)制度立法身份的討論也啟發(fā)我們，對于新中國成立后四部憲法典以及具體制度之間的承接、轉(zhuǎn)折等關(guān)系，學(xué)界同仁應(yīng)當(dāng)開展一系列更為細(xì)致入微的考察。隨著這類規(guī)范逐漸退出歷史舞臺，〔81〕除了被廢止的勞動教養(yǎng)制度之外，不少此類規(guī)范被后續(xù)的正式立法所取代。例如，1982年5月頒布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》于2003年被《城市生活無著人員救助管理辦法》所取代；1980年頒布的《中外合資經(jīng)營企業(yè)登記管理辦法》已被1988年7月1日起實(shí)施的《企業(yè)法人管理登記條例》廢止；1982年5月1日起施行的《廣告管理暫行條例》已被1987年12月1日起施行的《廣告管理?xiàng)l例》所廢止，等等。對其立法身份的拷問的現(xiàn)實(shí)意義或許將越來越小，但這一命題仍然應(yīng)當(dāng)成為憲法史研究中不可或缺的內(nèi)容。我們唯有認(rèn)真地對待憲法文本，才有可能激發(fā)憲法文本的巨大規(guī)范潛力。