張亞蒙

隨著我國(guó)改革開(kāi)放的不斷深入，法律文化的開(kāi)放性不斷增強(qiáng)，我國(guó)在現(xiàn)階段的法治進(jìn)程中，法律移植擁有很高的評(píng)價(jià)地位，這是一股不可忽視的力量，對(duì)我國(guó)社會(huì)主義法治建設(shè)有很好的借鑒意義，但我們并不能完全依附于西方的法律制度。中國(guó)的法治建設(shè)應(yīng)不斷探索適合中國(guó)國(guó)情的法律模式，挖掘我國(guó)自古就蘊(yùn)涵著的固有的法律文明價(jià)值，使之與現(xiàn)代法治精神完美融合，共同推動(dòng)法治之舟順利前行，這就需要將本土資源合理轉(zhuǎn)化和利用，實(shí)現(xiàn)我國(guó)法治建設(shè)的本土化。

我國(guó)深受傳統(tǒng)思想的影響，對(duì)于一個(gè)案件往往首先依據(jù)自己的主觀價(jià)值來(lái)判斷評(píng)析，而大部分人判斷的主觀依據(jù)就是“同情弱者”，以此作為衡量個(gè)案正義的主要標(biāo)準(zhǔn)，這不能夠說(shuō)是一種詬病，但的確在一定情形下影響了判斷的客觀性，在保護(hù)了“弱者”的前提之下，就有可能會(huì)削弱甚至?xí)址噶硪环降臋?quán)利，而有時(shí)弱者并非完全等同于公平正義，單純的保護(hù)弱者往往就不能保證正義的實(shí)現(xiàn)，有悖于法律的平等公平等本質(zhì)含義，也不符合法治的時(shí)代要求。這就凸顯出了權(quán)利的相對(duì)性的實(shí)質(zhì)價(jià)值。在這個(gè)過(guò)程中，我們不可忽略的就是權(quán)利的沖突。任何權(quán)利的行使都不是毫無(wú)邊界的，擁有權(quán)利也并非掌握的絕對(duì)的自由，個(gè)人的自由已不侵犯他人的自由為自由，人類之所以有理有權(quán)，可以個(gè)別的或者集體的對(duì)其中任何分子的行動(dòng)自由進(jìn)行干預(yù)，唯一的目的只是自我防衛(wèi)，這就是說(shuō)，對(duì)于文明群體中的任一成員，之所以能夠使用一種權(quán)利以反其意志而不失為正當(dāng)，唯一的目的只是要防止對(duì)他人的危害，此即有限的自由。法官在判決中可能會(huì)保護(hù)一方的權(quán)利，從而不可避免的就會(huì)侵犯或放棄另一方的權(quán)利，比如甲故意傷害了乙，法官判決甲有期徒刑7年，法官保護(hù)了乙的生命健康權(quán)，但在一定程度上也剝奪了甲的人身自由權(quán)。這就說(shuō)明了權(quán)利的相對(duì)性，而這也正是為了保護(hù)權(quán)利的正確行使，因?yàn)榉傻哪康牟皇菑U除或限制自由，而是保護(hù)或擴(kuò)大自由。因此就需要在事務(wù)中判定案件中存在何種權(quán)利，保護(hù)哪種權(quán)利，保護(hù)誰(shuí)的權(quán)利，如何進(jìn)行保護(hù)和救濟(jì)。這應(yīng)該也必須是非常明確的。司法者或者說(shuō)法官在進(jìn)行裁判前，對(duì)于案件中所涉及的權(quán)利肯定會(huì)有一個(gè)權(quán)衡，這種權(quán)衡不僅依賴于制定法中所固有的規(guī)定，同時(shí)也依賴于案件事實(shí)中所涉及的“真相”，從而對(duì)于權(quán)利權(quán)衡作出自己的權(quán)利配置方案，而這種配置方案也應(yīng)盡可能無(wú)限接近于公平正義的判斷標(biāo)準(zhǔn)，接近為大眾所接受的內(nèi)心評(píng)判，即具有事實(shí)上說(shuō)服力，也是預(yù)測(cè)性與正當(dāng)性相統(tǒng)一的體現(xiàn)。

現(xiàn)有法律雖然不能完美的解決一切糾紛，但應(yīng)盡可能追求法律與情理的一致，尤其是在老百姓所認(rèn)為的“正義”與法律所判決的“正義”有偏頗時(shí)，我們應(yīng)清醒地認(rèn)識(shí)到，正義只有一個(gè)，它約束整個(gè)人類社會(huì)，并且是建立在一個(gè)應(yīng)用與支配和禁止的正當(dāng)?shù)睦硇缘姆ǖ幕A(chǔ)之上的。所以無(wú)論人們是否了解那個(gè)法，無(wú)論何地曾用書(shū)面形式記載與否，它都是正義的。我們所需探索的，正是要使這種不一致盡可能地縮小或者更加吻合，這種制度的供給，是使人們更容易的找到一種訴求途徑來(lái)獲得為他們所認(rèn)可的判決，而這種制度供給的完善離不開(kāi)人們生活積淀中所形成的習(xí)慣和慣例。我們也稱之為民間法。

說(shuō)到制定法和民間法，很有必要提到“法律規(guī)避”。這里說(shuō)的法律規(guī)避是廣義上的法律規(guī)避，包括法官在選擇適用法條時(shí)也會(huì)存在的權(quán)衡可能也是法律規(guī)避的一種。當(dāng)事人之間的有意或者無(wú)意為之的“法律規(guī)避”，給了我們思考民間法與制定法之間的淵源和關(guān)系的理由。制定法和民間法發(fā)生沖突時(shí)，不能公式化的強(qiáng)調(diào)以國(guó)家制定法來(lái)同化民間法，而是應(yīng)該尋求國(guó)家制定法和民間法的相互妥協(xié)和合作。因?yàn)椋\(yùn)用制定法的最終目的也是定紛止?fàn)?，如果僅僅依靠制定法所作出的判決不能為大眾所接受，那么就不能達(dá)到真正意義上的公正，定紛止?fàn)幍哪康囊膊荒芨玫貙?shí)現(xiàn)。因此應(yīng)給予民間法以充分的重視，賦予其在我國(guó)法律淵源中合適恰當(dāng)?shù)牡匚徽J(rèn)識(shí)。在私人領(lǐng)域，尤其是農(nóng)村，隱性的存在著一種生活規(guī)則，這些規(guī)則自發(fā)形成于廣大群眾的內(nèi)心認(rèn)知，在解決民間糾紛中起到了非常重要的作用，法律基于定止紛爭(zhēng)的目的，應(yīng)尊重這些生活規(guī)則的作用，但各地地域差別、生活習(xí)慣差異較大，法律不能完盡的囊括所有的規(guī)則，也就不能完全地去排除一切的僅僅使用現(xiàn)有法律，尤其是在民商領(lǐng)域。其實(shí)現(xiàn)階段的法律也在很大程度上承認(rèn)了民間法的作用，比如現(xiàn)在更傾向于調(diào)解，還在一定限度內(nèi)允許運(yùn)用交易習(xí)慣等等。在以制定法為指導(dǎo)的前提下，更多的運(yùn)用習(xí)慣慣例等，使案件更易為當(dāng)事人接受，同時(shí)，也大大減少了執(zhí)行的阻力。

想要法學(xué)研究本土化，我們的思維方式就不能被學(xué)科間硬性劃分所限制，用開(kāi)放性的思維來(lái)思考法學(xué)問(wèn)題，比方說(shuō)可以適當(dāng)研究儒家道家思想，唐律疏義，也可以從文學(xué)角度來(lái)分析，我國(guó)古代判例不僅文學(xué)造詣深厚，而且其所蘊(yùn)含的法律價(jià)值相當(dāng)值得借鑒，是我們當(dāng)代法學(xué)研究不可偏廢的歷史資源。本土化使法學(xué)研究更加接近中國(guó)化，適應(yīng)中國(guó)的國(guó)情，減少西方法律文化的籠統(tǒng)化移植。這樣在法治進(jìn)程中，本土資源才能發(fā)揮自己的優(yōu)勢(shì)。

還有一個(gè)重要的環(huán)節(jié)我們也應(yīng)該考慮到，就是法律職業(yè)隊(duì)伍的建設(shè)。我們一直在強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立，但是就我國(guó)現(xiàn)階段的國(guó)情來(lái)看，可能還不能真正完全做到司法獨(dú)立，因?yàn)樗痉üぷ髡咴谝欢ǔ潭壬线€是會(huì)或多或少受到政治上的壓力，這是很難甚至是不能回避的。另一方面也在很大程度上受到社會(huì)輿論的影響，尤其是現(xiàn)在司法公開(kāi)的要求及民主權(quán)利意識(shí)的提升，公眾眾對(duì)于一些曝光的案件相當(dāng)?shù)年P(guān)注，對(duì)司法人員形成了無(wú)形的壓力，就像藥家鑫案和李天一案。他們身份的特殊引起了公眾對(duì)司法是否公平、能否真正做到公平的深刻懷疑，決定著法治建設(shè)的基礎(chǔ)方向。似乎，司法工作者不這樣判決就會(huì)讓老百姓感覺(jué)于理不公，是庇護(hù)。十八屆三中全會(huì)在經(jīng)濟(jì)政治體制改革方面具有跨越性的深遠(yuǎn)意義，其中一項(xiàng)改革提了很多年，也受到法律界的極大關(guān)注，就是司法改革。司法改革的最主要目的就是為了司法獨(dú)立。有代表和相關(guān)專家提議將法院的財(cái)政獨(dú)立于地方，這樣，才能避免地方保護(hù)主義，使司法工作者更能公平公正地不受地方壓力來(lái)進(jìn)行司法判決，也有人提出對(duì)于司法工作者工資待遇要區(qū)別高于普通公務(wù)員，因?yàn)樵谝欢ǔ潭壬纤麄円渤袚?dān)著一定風(fēng)險(xiǎn)，這樣也符合高薪養(yǎng)廉、司法獨(dú)立的價(jià)值傾向。其實(shí)，司法工作的正常順利進(jìn)行和開(kāi)展，是關(guān)系到現(xiàn)階段我國(guó)的法治建設(shè)能否順利進(jìn)行的關(guān)鍵方面。司法工作中體現(xiàn)和暴露的問(wèn)題，也正是我們法治建設(shè)中最應(yīng)該解決的問(wèn)題。

總的來(lái)說(shuō)，法治建設(shè)需要多方面的努力。本土資源的合理開(kāi)發(fā)，全面運(yùn)用對(duì)于法學(xué)的發(fā)展也是至關(guān)重要的。我們不能局限于西方移植的法律，而更應(yīng)該關(guān)注中國(guó)國(guó)內(nèi)法治現(xiàn)狀和相關(guān)國(guó)情，甚至于其他學(xué)科，再或者是古代相關(guān)規(guī)定，都需要我們?nèi)ネ诰颍フ?，去思考。從而能夠使現(xiàn)代法治建設(shè)更具中國(guó)特色，更符合中國(guó)國(guó)情。黑格爾說(shuō)：法律的真理知識(shí)，來(lái)自于立法者的教養(yǎng)。其實(shí)法律的真理不僅依靠立法者，執(zhí)法者，而更加依靠大眾的力量。將所有的力量匯集在一起，離我們的法治藍(lán)圖也就不遠(yuǎn)了。（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1]蘇力。法治及其本土資源[M]，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996年。.

[2]蘇力。道路通向城市：轉(zhuǎn)型中國(guó)的法治[M]。北京：法律出版社，2004年。

[3]汪習(xí)根，劉澄。論當(dāng)代中國(guó)法治路徑的選擇[J]。中州學(xué)刊，2001年5期。

[4]王亞明。民間法與國(guó)家法的作用探討[J]。引進(jìn)與咨詢，2006年。

[5]茨威格特，克茨。比較法總論[M]。潘漢典等譯。貴陽(yáng)：貴州人民出版社，1992年版

[6]曹伊清。全球化背景下法律本土化資源的生存與發(fā)展[J]。引進(jìn)與咨詢，2005年第8期。