高遠

【摘 要】法律適用法屬于國際私法中沖突法范疇，但其本質屬于國內法，是調整涉外民事法律關系適用何國法律的法律。我國在2010年頒布了《涉外民事關系法律適用法》，并在2012年由最高人民法院通過公布了相應的司法解釋，填補了涉外民事法律關系法律適用的制度空缺。其中涉外婚姻關系是法律適用法的重點調整對象。涉外婚姻的效力的認定還涉及財產、繼承、家庭子女等其他問題。調整涉外婚姻關系的關鍵就是確定其適用的法律。

【關鍵詞】《涉外民事關系法律適用法》；涉外婚姻關系；法律適用

家庭是組成社會的最小和最基本的細胞，而婚姻的締結是建立家庭的基礎?；橐黾彝サ姆缮钌钣|及一國特有的道德、宗教和社會生活的基本原則的靈魂，通常被認為是有關公共政策的法律問題。[1]婚姻沖突法一直是國際私法的重要組成部分?，F(xiàn)代高度發(fā)達的交通和信息技術，使人的跨國流動變?yōu)榭赡?。日益緊密的經濟聯(lián)系，除了帶來經濟制度的趨同還有文化人口的融合。迅猛增長的跨國婚姻成為各國都必須要面對的重要問題。

一、我國涉外婚姻立法現(xiàn)狀

在《涉外民事關系法律適用法》未出臺之前，我國關于涉外婚姻的法律法規(guī)分散且效力普遍較低。規(guī)制涉外婚姻的法律主要是1986年《民法通則》，輔之以《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》（1990年）。行政法規(guī)有1983年《中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項規(guī)定》、1983年《關于主外使領館處理華僑婚姻問題的若干規(guī)定》、1983年《民政部關于辦理婚姻登記中幾個涉外問題處理意見的批復》、2004年《民政部關于貫徹執(zhí)行<婚姻登記條例>若干問題的意見》。

但作為效力最高的《民法通則》，只在第147條中草草規(guī)定，中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。其沒有考慮到兩個非中國公民婚姻效力問題，也沒有涉及兩個中國公民在境外締結婚姻的情形。在婚姻條件上的一刀切，未區(qū)分婚姻的實質條件和形式條件，而全部適用婚姻締結地法律，不僅和國際普遍的法律實踐不符，還迫使司法機關要頻頻采用公共秩序保留等手段，來阻卻違背我國婚姻實質條件的婚姻的效力。

就是這種立法疏漏和立法技術不成熟，使得在處理涉外婚姻的過程中，要依靠諸多的司法解釋和部門規(guī)章，沒有統(tǒng)一的指導思想也沒有統(tǒng)一的規(guī)則，混亂和漏洞在所難免。

二、簡評《涉外民事關系法律適用法》第21條與第22條

在此種情況下，急切需要一部能夠較全面解決涉外婚姻的法律，來結束這種法律缺位嚴重、多頭立法的狀況。所以在法律適用法出臺后，在評述和分析該法的文章中對于婚姻家庭部分幾乎都是一致的好評和贊揚?？陀^的說，相較此前立法，法律適用法的確是進步的。其婚姻家庭部分確立了保護弱者和使之無效不如使之有效兩個原則，而且通過增加多個連接點和加入當事人意思自治來軟化沖突規(guī)范，這些都是當代國際私法立法的潮流的和最新理論的體現(xiàn)。區(qū)分結婚條件和手續(xù)，細化夫妻的人身關系和財產關系，增加協(xié)議離婚并建立新的法律選則規(guī)則，這也都是立法的進步之處。

但是這部法律仍存在不少問題。不管是從該法與其他法律的關系，還是從法律本身的內部結構，或者是法律條文文意上來說都有模糊不清的地方，這些將會導致該法施行過程中的許多問題。下文主要對該法第三章的第21條和22條中的問題進行分析，并結合第一章中的一般規(guī)定進行討論。

（一）法律用語模糊不清

法律適用法在第三章婚姻家庭中，分別規(guī)定了結婚條件和結婚手續(xù)，并采用了不同的沖突規(guī)范。結婚條件采用的是有條件的選擇適用的沖突規(guī)范。而有關結婚手續(xù)的法條相較前條，其連接點的選擇是沒有條件的，只要符合其中的一個連接點的法律均為有效，采用的是較寬松的使之盡量有效的原則。但是到底何謂結婚條件，何謂結婚手續(xù)？此前所有涉外婚姻的法律法規(guī)，均未出現(xiàn)過 “結婚條件”、“結婚手續(xù)”。

學理上涉外婚姻的結婚條件可以分為形式條件（或稱形式要件）和實質條件（或稱實質要件）?；橐龅膶嵸|要件包括婚姻當事人必須具備的條件和必須排除的條件。[2]前者如法定婚齡、當事人結婚合意，后者如雙方不在禁止結婚的血親之內、無另外的婚姻關系。結婚的形式要件，是當事人婚姻有效所必須履行的法定的程序和方式，主要有民事登記和宗教方式。那么第21條的結婚條件，是指實質條件還是形式條件？從學理的角度來分析，第21條采用了比較嚴格的法律選擇方法，在各國立法實踐中一般是對實質要件的有效性采用比較嚴格的規(guī)定，而對形式要件采用較為寬松的規(guī)定。因為一婚姻實質要件一般反映了該國的公共秩序和風俗文化，涉及到各國的利益問題。

第22條中“手續(xù)”一詞帶著行政色彩和口語痕跡。我國采用的民事登記方式，可以理解是婚姻登記管理機關所需要的程序和方式。但法律適用法不是規(guī)制一國國內的民事行為，而是要調整涉外民事關系的法律適用。若雙方當事人是在國外以宗教方式結婚，宗教儀式是否就是 “結婚手續(xù)”呢？以“手續(xù)”二字冠之以宗教儀式可能比較牽強。筆者認為，結婚手續(xù)不能完全涵蓋結婚的形式要件。若在實踐中遇到比較特殊的情況，“結婚手續(xù)”不能涵蓋，司法機關只能要將之歸到第21條，或者擴大解釋。在法律文件中采用如此口語話的詞語，而不采用約定俗成的法律名詞，只能是說立法者在立法過程中仍欠考量，在追求法律通俗易懂的過程中，忽視了法律最重要的嚴謹性。

（二）條文設計存在漏洞

如果具體字詞的模糊，可以通過之后的立法解釋或者司法解釋進行彌補。那么在條文內部結構設計搭建中出現(xiàn)的問題，則不那么容易通過后續(xù)解釋進行糾正。

若姑且認為第21條規(guī)定結婚的實質條件，把結婚條件暫且等價于結婚的實質條件。結婚實質條件的法律適用，要面對兩種情形：一是在婚姻締結階段，婚姻機關要確定法律審查當事人是否符合實質要件，以便決定是否同意其結婚申請；二是對于已經締結的婚姻，法院要確定法律審查婚姻是否因違反實質要件而無效。[3]第21條規(guī)定，結婚條件，適用當事人共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當事人經常居所地或者國籍國締結婚姻的，適用婚姻締結地法律。如果結婚的雙方當事人，既沒有共同經常居所地，又沒有共同國籍，又不在一方當事人經常居所地或者國籍國締結婚姻的，那么這兩位當事人應該適用哪國法律呢？比如有一個法國男子因為公司業(yè)務發(fā)展來到中國大陸工作，來中國不久就遇見一位在中國交流學習半年的美國女子，兩人感情迅速升溫并決定在中國結婚。兩人既沒有共同經常居所地，又沒有共同國籍國，又不再一方的的經常居所地或者國籍國締結婚姻的，那么這兩位當事人不得不陷入因無法可依而不能在中國結婚的情況嗎？

當然，在法律適用法中還有第一章的一般規(guī)定。第2條規(guī)定，涉外民事關系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事法律關系有最密切聯(lián)系的法律。第八章附則第51條規(guī)定，“《中華人民共和國民法通則》…第147條…與本法的規(guī)定不一致的，適用本法?！币苍S第2條的兜底性條款來填補第21條的空白。這里還涉及到一個問題，即第2條中的“其他法律”就是指有全國人大及其常委會制定出來的法律，還是包括了司法解釋、行政法規(guī)、部門規(guī)章呢？

筆者個人以為應該作狹義解釋，只能認為是全國人大及其常委會制定的法律?！读⒎ǚā返?3條規(guī)定，同一機關制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定。這里如果理解法律適用法為全國人大常委會制定的一般法的話，其他另有規(guī)定的法，即特別法，也必須是全國人大及其常委會制定的。

關于涉外婚姻法律的相關法律只有民法通則第147條，但其已被法律適用法給覆蓋。筆者認為在涉外婚姻領域，我國現(xiàn)在沒有除法律適用法之外的“其他法律”。所以，第21條空缺的情形應適用第2條第2款的情形，即適用與該涉外民事關系有最密切聯(lián)系的法律。

但最密切聯(lián)系原則在靈活之外，還有不確定性。美國最早提出最密切聯(lián)系原則，但該原則主要應用于合同等財產法律關系。在人身方面使用最密切聯(lián)系原則，各國還是采取比較謹慎的態(tài)度。最密切聯(lián)系原則不是萬能鑰匙，有具有的不穩(wěn)定性和任意性，作為連接點使用時會產生問題。我國在《合同法》第126條中對涉外合同就規(guī)定了最密切聯(lián)系原則，但法院在具體案件中認定最密切聯(lián)系地時，還要依靠最高院的司法解釋中對幾大類合同的最密切聯(lián)系地做出具體的指引。在涉外婚姻中沒有這樣的司法解釋，找到合適的最密切聯(lián)系地即便對經過良好法律教育的法官來說找到合適的也十分困難，更遑論辦理婚姻登記手續(xù)的行政機關了。

《民政部關于辦理婚姻登記中幾個涉外問題的批復》第3條中規(guī)定，對于男女雙方都是來華工作的外國人；或一方是在華工作的外國人，另一方是臨時來華的外國人，要求在華辦理結婚登記的，只要他們具備《中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項規(guī)定》中所要求的證件，符合我國《婚姻法》關于結婚的規(guī)定，可予辦理結婚登記。為了保證我婚姻登記的有效性，可讓婚姻當事人提供本國法律在國外辦理結婚登記有效的條文。即在法律適用法頒布之前，實踐中民政部門是可以為上面例子中的當事人辦理婚姻登記手續(xù)的。其條件是要符合我國《婚姻法》關于結婚的規(guī)定。雙方的結婚的條件（包括實質和形式的條件）適用的是婚姻締結地法律。那為何當法律適用法出臺之后，此類情況反而陷入了無法可依的境地？筆者實難揣測立法者何故在第21條中排除了沒有共同經常居所地法律又無共同國籍國法律，也不是在一方經常居所地或者國籍國締結婚姻的當事人。立法者一再強調共同經常居所地、共同國籍國，或者是婚姻締結地與一方經常居所地和國籍國的重合，許是出于減少跛腳婚姻的目的，但是卻未能保障包括外國內在內的自然人結婚的“天賦人權”。

（三）條文中連接點的設計選擇存在問題

筆者認為第21條忽略了婚姻締結地法對于婚姻實質要件的要求。在該條中，立法者很鮮明地采用了屬人法原則，并以住所地原則為主導。只有在經常居所地或者國籍國地與婚姻締結地重合的情況下，才適用婚姻締結地的法律，基本上拋棄了婚姻締結地法。與婚姻締結地法相比，屬人法確實是更為合適的規(guī)則?；橐鍪且环N長期的身份關系，屬人法國因與婚姻有長久的聯(lián)系而具有更大的利益。但完全適用屬人法，當遇到婚姻當事人來自外國時，法院需要頻繁證明和適用外國法，帶來較重的負擔。而婚姻登記管理機關更比法院更難勝任適用外國法的問題。法律適用法第10條規(guī)定，涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明，而婚姻登記管理機關會比法院更難勝任適用外國法的責任。更何況任何一個已經締結的婚姻，都是在結婚條件符合婚姻締結地法的前提下形成的。不然會遭到締結地婚姻管理機關的抵制，無法締結合法有效的婚姻。與其讓婚姻締結地的婚姻管理機關和受理案件的法院所在地動輒以公共秩序保留的名義否決婚姻效力，不如在立法時要求重疊使用婚姻締結地法。這樣可以減少公共秩序保留的適用情形，也降低我國婚姻行政管理機關和司法機關的工作難度。

第22條規(guī)定了無條件任意選擇的沖突規(guī)范，結婚手續(xù)只要符合婚姻締結地法律、一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律的，均有效。細算下來連接點最多可達5個。立法者初衷是想增加連接點來增加法律選擇的靈活性，抱著使之無效不如使之有效的促成婚姻成立的美好愿望。但事實上，如此之多無條件任意選擇的連接點只會帶來實踐上混亂。

在認定結婚手續(xù)時，婚姻管理行政機關必須不停地查明外國法，不僅超出了他們本身的能力，也極大浪費了社會資源。如果婚姻締結地法只是可有可無的一個選項，那么當時人是不是就是可以任意違反婚姻締結地法關于結婚手續(xù)上的要求？如果一方當事人國籍國是婚姻只要舉行宗教儀式的國家，那么在中國締結婚姻，是否就可以無視法律關于結婚登記的要求，而只需在中國舉行符合國籍國要求的宗教儀式，中國的法院和婚姻管理行政機關就不得不依照法律適用法而違背中國婚姻法的要求而認定該婚姻的有效性呢？

明知法律無法得到切實執(zhí)行仍然如此規(guī)定，這顯然破壞了法律的嚴肅性。況且，當事人若決定去一國結婚，無論是否是其國籍國和經常居所地，應該都有了解和服從當?shù)胤傻牧x務。如果雙方當事人不愿意服從婚姻締結地關于結婚手續(xù)的規(guī)定，完全有自由去別的國家締結婚姻。筆者認為，應該區(qū)分在內國締結的婚姻和在外國締結的婚姻，前者只使用婚姻締結地法，后者則可以選擇使用婚姻締結地法或者當事人屬人法。這樣才是既有靈活性，尊重婚姻效力又尊重婚姻締結地法律的上上之選。脫離實踐，一味追求連接點的數(shù)量和追求法律選擇的靈活性，只能適得其反。

三、結語

以上主要是對《涉外民事關系法律使用法》中的兩個條款的分析。單從這兩個條文來看，法律用語存在很多不嚴謹?shù)牡胤?，也存在新的法律用語和詞匯，這需要后續(xù)的法律解釋或者司法解釋進行完善和明晰。在條款設計上，也存在較大的問題。雖然立法者有追求先進國際司法立法理念美好愿望，但諸多漏洞和錯誤反映出來的是立法的倉促和粗糙。從第21條和22條與第2條的連接情況來看，第2條一般規(guī)則的意義有待商榷。第2條一刀切地適用最密切聯(lián)系原則，而不問該種法律關系是否適合適用。在21條沒有辦法適用的情況下，第2條的填白作用似乎很難發(fā)揮。

法律關系適用法在調整涉外民事法律關系中有不可忽視的作用，隨著我國對外交流的不斷增加，法院、仲裁機關和行政機關會遇見越來越多的涉外案件，一部先進、完整、高質量、可操作的法律適用法是必備的。但從上述分析可以看出，該部匆匆出臺的法律顯然離學者的預期還有距離。我們還需靜待實踐的檢驗和后續(xù)的完善。

【參考文獻】

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