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作者試圖論證的并非是審判之于每個時代的特征，而是希望借審判這樣一個側(cè)面，表現(xiàn)人類行為模式的特征

法律經(jīng)濟學家熊秉元的新書《正義的成本——當法律遇上經(jīng)濟學》的序中，引用了羅馬百科全書編纂者塞爾蘇斯的名言：“法律是公正與善良的藝術(shù)?！毕啾戎?，后起的經(jīng)濟學更像一門現(xiàn)代科學。

早在2007年，熊秉元在臺灣開設《法律經(jīng)濟學》課程時，就曾經(jīng)公開表示：“抽象來看，傳統(tǒng)法學思維和經(jīng)濟分析之間，有一個明確具體的差別。傳統(tǒng)法學思維，以公平正義為標桿……相形之下，經(jīng)濟分析的特色，是吾道一以貫之——追根究底，只有‘成本二字而已！” 換句話說，公平正義，或許不過是成本收益的別稱罷了。他后來發(fā)表文章寫道：“追求公平正義或其他任何價值，必須坦然面對所涉及的成本。要得到鮮美的果實，必須先有辛勤的澆水灌溉。同樣的道理，要提升公平正義的刻度，必須以充分的資源為后盾，而一旦涉及資源的運用，當然就是成本的問題。” 在熊秉元看來，無論原始社會、傳統(tǒng)社會還是現(xiàn)代工商社會，正義都可以表述為經(jīng)濟效率和成本收益。

原始社會的正義，首先是生存問題。資源匱乏，人的能力渺小脆弱，對環(huán)境的掌握力有限，因此在發(fā)生糾紛時，難以精細地明斷是非，而只能以嚴格責任的方式，確定下了“以眼還眼，以牙還牙”的粗糙規(guī)則；當進入以農(nóng)牧為主的傳統(tǒng)社會后，正義就是對“穩(wěn)定”的要求。固定下來的社會分工具有近乎神圣的正當性，不能隨便破壞。有效率的資源分配，成為正義的重要甚至是唯一標準；而當進入現(xiàn)代工商社會之后，“效率不斷填充并改變正義的內(nèi)涵”，人們開始能夠預計制度的短期成本和長遠價值。契約的神圣與規(guī)則的可期就成了這個時代的正義。用法學家的話說，或許可以表達為私產(chǎn)保護和法治社會。

因此，當法學家們還在糾結(jié)是否應當“效率優(yōu)先，兼顧公平”時，經(jīng)濟學家已經(jīng)開始用效率來界定公平和正義?！霸诠胶托手g進行取舍”，也成了一句不科學的空話。從表面看來，為了提高效率可能會在短期內(nèi)侵害公平。但是在長期的博弈中，任何一種制度的安排，只要市場交易成本較低，就可能通過當事各方的交易，形成有效的補償方案，從而實現(xiàn)另一種公平正義。

這就是科斯定理在法律領域的呈現(xiàn)：制度無論將正當性界定給誰，只要交易成本為零，就可能達到“帕累托最優(yōu)”，從而實現(xiàn)最佳的社會安排。著名的例證之一，是工廠與居民之間的環(huán)境污染訴訟：當法律將正當性界定給居民時，工廠為了進行生產(chǎn)獲得利潤，就會不斷試圖進行交易，以治理環(huán)境、創(chuàng)造就業(yè)、增加社會財富等籌碼，來獲得自己污染的權(quán)利。因此，各方能夠通過一種替代性的安排方案，實現(xiàn)具體的正義。

然而，這種看似科學的邏輯，或許將導致法律虛無和立法草率主義。既然產(chǎn)權(quán)界定給誰都不重要，那么立法大可馬馬虎虎，反正無論如何立法，都不可能滿足所有人的偏好。而且，立法大可以在糾紛解決之后，對交易后果進行確認。

在美國，這種慣性或許并不可怕，因為完善的司法判決體系能夠?qū)τ诹⒎ǖ牟萋屎筒煌晟七M行彌補；而且，強大的律師階層會不斷利用訴訟來修正法律體系的漏洞。而在歐陸傳統(tǒng)下，雖然沒有“司法造法”傳統(tǒng)，卻有著長久以來的議會政治和社會協(xié)商傳統(tǒng)。即使初始規(guī)則不夠完備，各方也有充分的途徑來表達意愿，形成新的妥協(xié)和共識。

但是，假如在某一個社會里，各個階層的話語權(quán)和談判力已差距懸殊，司法判決還缺乏主動和權(quán)威，那么立法的草率就很可能生產(chǎn)出大量的不公正和無效率，并且累積許多不可逆轉(zhuǎn)的社會矛盾——它們無法通過交易和博弈得以解決，反而會導致現(xiàn)存社會規(guī)則的混亂。用熊秉元的話說：“主流經(jīng)濟學所描述的經(jīng)濟人，像是一個跨越時空、沒有文化束縛、不受意識形態(tài)羈絆的‘黑盒子。只要輸入某些價格、所得數(shù)量的信息，黑盒子就會打印出一個標準答辯——經(jīng)濟學者朗朗上口的‘最佳選擇。”

然而，這樣的理想形態(tài)，是排除了許多“雜質(zhì)”之后的完美結(jié)果。法律處理的卻是人與人之間的難題。只要是人，就會有難以割舍的感情與偏見，就會有無法進行成本收益核算的“失控”時刻。即便再復雜的經(jīng)濟學模型，也只能大致重現(xiàn)人的困境與選擇，而不可能替人做判斷。因此，這也是為何經(jīng)濟學家的分析，更像是“事后諸葛亮”的解釋，而在預計人的舉動時顯得比較吃力。

同樣是處理“事后”的工作，法律則顯得更有意義——不論是根據(jù)立法規(guī)則，還是遵循先例，不論是由長老般的大法官作出決斷，還是交由“鄰人”組成的陪審團來定奪，都大致總能履行定紛止爭的功能。 當然，法律也總有不公正的時候。但是不用擔心，用經(jīng)濟學的視角來分析，人們一定會通過再次博弈，來完善司法體系的功能，提升法律作為公共產(chǎn)品的價值。當然，在進行糾紛解決時，很多法官也喜歡用經(jīng)濟學方法來進行論證，證明自己的觀點能夠符合“理性人”假設或是“整體社會利益最優(yōu)”的邏輯。但是，這或許不能稱為“經(jīng)濟學”征服法律領域的表現(xiàn)。或許說，不過是法律人掌握了更多的分析工具和手段，來證明自己早已確鑿的判斷和結(jié)論罷了。

推薦者：任超

任超，華東政法大學法律學院副教授、法學博士。主要研究方向為商法、法理學。著有《法治的追求：理念、路徑和模式的比較》等書。

《呼喚法治的市場經(jīng)濟》 吳敬璉著 三聯(lián)書店

本書是吳敬璉自2000年以來的文章結(jié)集，有正經(jīng)八百的論文，有會議講稿，也有給黨和國家領導人提供的策論。吳敬璉在不同場合的發(fā)言和諸多文章都講到了市場經(jīng)濟的兩個種類，即壞的市場經(jīng)濟和好的市場經(jīng)濟。按照他的觀點，壞的市場經(jīng)濟也可以稱之為權(quán)貴資本主義，后者是他經(jīng)常強調(diào)要警惕的社會形態(tài)。從法治的角度看，目前我們出現(xiàn)的問題是，在利益分配的過程中，不是誰能夠分多少的問題，而是通過什么樣的游戲規(guī)則來分配的問題。顯然，這個過程還缺少公共參與的法治意識，讀這本書，能建立一些這樣的意識，就不虛一讀了。

《法治的細節(jié)》 周大偉著 北京大學出版社

本書的作者周大偉，長期從事法治專欄的寫作。正如一些人評價，從貌似瑣碎的細節(jié)出發(fā)，尋求制度建設的原理與途徑，是作者比較獨到的論證方式。從細節(jié)出發(fā)，是一個好的視角，細節(jié)折射法治內(nèi)涵，細節(jié)也決定一個國家的法治水準。不過，細節(jié)縱然重要，但終不過是法律內(nèi)容的應有表現(xiàn)。好的法律往往可以體現(xiàn)出好的細節(jié)，但好的細節(jié)要想促進法治的進步，離不開法律理想者的兢兢業(yè)業(yè)，更離不開法治對人類文明發(fā)展趨勢的積極順應。

《證據(jù)》 科林·埃文斯著 三聯(lián)書店

事實上，這是一本講法醫(yī)的書，而不是講法的書。推薦本書是因為它很有意思。作者列舉了諸如拿破侖等大量歷史疑案中各種相互矛盾的醫(yī)學和科學證據(jù)，揭示人們是如何使用或者錯誤使用這些證據(jù)并導致法院判決結(jié)果的。證據(jù)不是完美的，即使是最高效的刑事證據(jù)實驗室和司法鑒定也可能無法做得使所有人完全滿意。本書還提到一個規(guī)律，法醫(yī)的發(fā)展是一個漫長、復雜的歷程，一旦法醫(yī)學有紕漏，證據(jù)出了問題，那么各種猜測、懷疑和偏見就會相互助長，形成一種可怕的動能。這跟法治的發(fā)展也是類似，壞法一旦蔓延，再治理就會難上加難。