張菲菲

一汽-大眾2.4858億元，克萊斯勒（中國）3168.20萬元，12家日本汽車零部件和軸承企業(yè)12.35億元，浙江保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)和23家省級保險(xiǎn)企業(yè)1.1億元……在不到一個(gè)月的時(shí)間里，中國反壟斷就已經(jīng)開出近18億罰單。

未開出罰單，現(xiàn)在還在處于被調(diào)查階段的企業(yè)更多：高通、微軟、寶馬、捷豹、路虎……2014年的夏天是反壟斷法猛然發(fā)威的季節(jié)。

相較于2013年液晶面板業(yè)、白酒業(yè)、洋奶粉業(yè)、醫(yī)療器械業(yè)，這一次中國的反壟斷調(diào)查，罰金屢創(chuàng)新高，涉及范圍更廣，涉及行業(yè)更多——通信行業(yè)、整車行業(yè)、汽車零部件行業(yè)，它們“你方唱罷我便登臺”，紛紛“搶占”媒體頭條。

針對此次中國密集地進(jìn)行反壟斷調(diào)查，本刊記者采訪了大量的外企人員、反壟斷律師以及學(xué)者。采訪中我們發(fā)現(xiàn)并非所有外企都反對此次反壟斷調(diào)查，也并非所有人都贊同中國的做法。

另一方面，值得關(guān)注的是，2014年8月30日正好是《中華人民共和國反壟斷法》（以下稱《反壟斷法》）頒布六周年。這六年來，《反壟斷法》稱得上是頗為冷清，直到新一屆政府上臺。

事實(shí)上，反壟斷與政府政策掛鉤在很多國家并不鮮見。每個(gè)大案背后政府的影子都依稀可見，但值得注意的是，任何行為都要在公開、透明、法治的情況下進(jìn)行——而這，也是中國《反壟斷法》所欠缺的。

可預(yù)測的調(diào)查對象

究竟有哪些企業(yè)被調(diào)查過？據(jù)一位長期從事反壟斷調(diào)查的律師介紹，每一位從事反壟斷調(diào)查的律師所知道的案件有限，因?yàn)闊o論是國家發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局還是國家工商總局反壟斷與不正當(dāng)競爭執(zhí)法局，抑或商務(wù)部反壟斷局，它們很少公布執(zhí)法案件，很多案件都在非正常情況下存在。

“很多被調(diào)查的案件都處于問詢狀態(tài)，但問詢的次數(shù)多了，范圍廣了，本質(zhì)上就是調(diào)查?！?/p>

那么，哪些企業(yè)最容易被調(diào)查？是按照《反壟斷法》中所描述的“濫用市場優(yōu)勢地位”的企業(yè)嗎？

事實(shí)上并非如此——在中國，哪些企業(yè)最容易被調(diào)查都有規(guī)律可循。中國的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在選擇執(zhí)法目標(biāo)上是一個(gè)長期的過程，但大體上主要分為三類：

第一類，有關(guān)國計(jì)民生的行業(yè)。這其中比較典型的是醫(yī)藥行業(yè)、醫(yī)療器械行業(yè)。傳統(tǒng)上，中國的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)普遍認(rèn)為醫(yī)療器械與醫(yī)藥的價(jià)格過高，過高的原因之一就是壟斷。2013年，發(fā)改委針對葛蘭素史克（英文簡稱為GSK）的調(diào)查就是典型的案例。盡管針對GSK的調(diào)查是一個(gè)商業(yè)賄賂的調(diào)查，但無論是調(diào)查機(jī)構(gòu)還是調(diào)查內(nèi)容，其背后的政策動(dòng)因都是一樣的。無論是商業(yè)賄賂還是反壟斷，都是為了擠出價(jià)格中的水分，讓價(jià)格還原到正常水平。

第二類，高科技行業(yè)。其執(zhí)法的動(dòng)因自然是為本土企業(yè)創(chuàng)造更有利的競爭環(huán)境。典型案例就是今年針對汽車行業(yè)、IT行業(yè)的調(diào)查。

第三類，能激發(fā)中國民族主義情緒的行業(yè)——這是中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)長期選擇的標(biāo)準(zhǔn)，也期望通過調(diào)查獲得民眾對其行為合法性的支持。實(shí)際上，這種調(diào)查合法性的程度是非常低的。

同時(shí)，在媒體的反應(yīng)以及政府的表態(tài)中可以發(fā)現(xiàn)，反壟斷調(diào)查機(jī)構(gòu)刻意通過更多的民族主義的刺激來為自身的行為爭取合法性，并以此提高政府機(jī)構(gòu)的形象。

法律真的只是表象嗎？

企業(yè)一旦被查，應(yīng)該做什么？怎樣才能讓企業(yè)的損失降到最低？應(yīng)該拿起法律的武器嗎？據(jù)一位不愿意透露姓名的律師講，在中國“法律問題只是表象，但不是核心”。

以此次被調(diào)查的克萊斯勒為例，其被調(diào)查以及被處罰款的表述是：“2012年至2014年克萊斯勒在汽車銷售過程中，與經(jīng)銷商簽訂了含有維持轉(zhuǎn)售價(jià)格條款的經(jīng)銷協(xié)議，發(fā)布了含有維持轉(zhuǎn)售價(jià)格內(nèi)容的商務(wù)政策?！?/p>

那么有關(guān)控制經(jīng)銷商的分銷領(lǐng)域究竟違反了反壟斷法的哪一條哪一項(xiàng)？據(jù)這位律師介紹，在中國的《反壟斷法》中并未就該項(xiàng)做出規(guī)定。

唯一可以看出端倪的是在《反壟斷法》的第十四條“禁止經(jīng)營者與交易相對人達(dá)成下列壟斷協(xié)議”：（一）固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價(jià)格；（二）限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價(jià)格；（三）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。

在中國，共設(shè)有三個(gè)反壟斷部門：商務(wù)部反壟斷局、國家發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局以及國家工商總局反壟斷與不正當(dāng)競爭執(zhí)法局。

在分工上，商務(wù)部反壟斷局主要負(fù)責(zé)經(jīng)營者的市場集中、并購審查，發(fā)改委主管與價(jià)格有關(guān)的反壟斷執(zhí)法，剩余部分則歸工商總局。

此次對克萊斯勒進(jìn)行壟斷調(diào)查的是發(fā)改委，它依據(jù)的是第十四條的第三個(gè)規(guī)定，即國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。但問題是：在（一）與（二）的規(guī)定都是有關(guān)價(jià)格的規(guī)定的情況下，為什么（三）中其他會(huì)是“操縱經(jīng)銷商”——按照正常的邏輯，在（一）（二）都是價(jià)格的情況下，（三）中的情況應(yīng)該與價(jià)格有關(guān)，因?yàn)檫@才是“其他”的自然延伸。

但發(fā)改委卻并不這樣解釋，它依靠法律的模糊性以及自身擁有的行政任意性去強(qiáng)勢地介入反壟斷調(diào)查。

反壟斷案件處理的特性，為主管機(jī)構(gòu)留下很大的自由裁量空間。這些自由裁量權(quán)是如何被使用的，外界無從得知。甚至即使是在被調(diào)查過程中雇傭律師也被視為是在“對抗”監(jiān)管機(jī)構(gòu)的指控。

作為“三龍治水”中的另一個(gè)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，商務(wù)部反壟斷局則被認(rèn)為是在執(zhí)法過程中比較尊重法律的部門。因此在律師界也有“中國最好的反壟斷專家在商務(wù)部”的說法，這些執(zhí)法人員有知識結(jié)構(gòu)去傾聽來自企業(yè)的聲音，他們也很愿意去傾聽。這就與發(fā)改委完全相反，另一個(gè)中國的反壟斷執(zhí)法部門工商部門亦是如此。

據(jù)媒體報(bào)道，在反壟斷案件調(diào)查初期，一些執(zhí)法人員根本不知道中國有反壟斷法，即便知道也不清楚它到底是管什么的。

當(dāng)然，法律在反壟斷調(diào)查中也并非一無是處，畢竟如果不去強(qiáng)調(diào)法律問題，涉案企業(yè)對于調(diào)查它的執(zhí)法部門幾乎就沒有可以交涉的內(nèi)容。

強(qiáng)勢的執(zhí)法部門與弱勢的企業(yè)造就了被調(diào)查時(shí)出現(xiàn)這樣的怪圈：企業(yè)趕緊認(rèn)錯(cuò)，不處罰最好，即使處罰最好不公開，即使公開最好不要放在第一位。

在企業(yè)的認(rèn)錯(cuò)過程中，也產(chǎn)生了具有中國特色的企業(yè)“認(rèn)罪書”，2013年以前叫《反壟斷法違法說明書》，現(xiàn)在叫《自查報(bào)告》，但內(nèi)容并未更換。在簽署“認(rèn)罪書”之后，發(fā)改委還要求外企“永不翻案”。

“在中國，發(fā)改委發(fā)起的反壟斷調(diào)查往往是單向的，在調(diào)查初期，事實(shí)上發(fā)改委已經(jīng)認(rèn)定了企業(yè)的反壟斷事實(shí)?！斗磯艛喾ā返哪：耘c任意性也造就了發(fā)改委在執(zhí)法上的強(qiáng)勢?！?/p>

而在執(zhí)法過程中，三個(gè)執(zhí)法部門商務(wù)部、發(fā)改委、工商總局都存在不同程度的權(quán)力濫用情況，其中發(fā)改委更是將在執(zhí)法中“合法傷害”的權(quán)力發(fā)揮到極致。在發(fā)改委眼中，不能做的事情只有兩件：第一，逮捕；第二，對人身進(jìn)行強(qiáng)制措施。

由于發(fā)改委等執(zhí)法機(jī)關(guān)的強(qiáng)勢，被調(diào)查的企業(yè)幾乎沒人會(huì)提出質(zhì)疑。事實(shí)上，在簽署“認(rèn)罪書”之時(shí)，該文件上就明確要求企業(yè)放棄行政復(fù)議、行政訴訟等救濟(jì)權(quán)利。

困境中的《反壟斷法》

事實(shí)上，在此次反壟斷調(diào)查風(fēng)暴中我們可以看出，中國的反壟斷執(zhí)法部門挑戰(zhàn)的是商業(yè)模式與商業(yè)結(jié)構(gòu)。

以汽車行業(yè)為例，《反壟斷法》挑戰(zhàn)的是汽車銷售的地域控制和分銷體系；對于日化行業(yè)和醫(yī)藥行業(yè)來講，《反壟斷法》是對于終端價(jià)格的控制和對分銷商購貨渠道的限制。

所以，即使某些涉案企業(yè)很快“認(rèn)罪”，并接受反壟斷執(zhí)法部門開具的罰單，但在整個(gè)商業(yè)模式有問題的情況之下，要如何平衡新的商業(yè)需求？由此帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該如何控制以及解決？這都是需要關(guān)注的問題。

事實(shí)上，外企并不反對中國進(jìn)行反壟斷調(diào)查，因?yàn)椤斗磯艛喾ā返某踔跃褪且屗衅髽I(yè)都處在一個(gè)公平競爭的市場環(huán)境下。對于調(diào)查，只要本著公開、透明、公正的執(zhí)法態(tài)度，并把問題調(diào)查清楚，外企都很愿意配合。

至于在中國存在的“三龍治水”的情況，即三個(gè)部門擁有反壟斷的執(zhí)法權(quán)，也被外企所詬病。在執(zhí)法過程中，甚至一度出現(xiàn)“混戰(zhàn)”的局面。

根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，發(fā)改委與工商總局之間權(quán)力劃分的界限是價(jià)格，與價(jià)格有關(guān)的歸發(fā)改委管理，與價(jià)格無關(guān)的則歸屬工商總局。但關(guān)于價(jià)格的界定很難區(qū)分，因?yàn)橹灰婕暗綁艛嗑捅厝粫?huì)影響價(jià)格。

以高通的案子為例，這本身是一個(gè)關(guān)于產(chǎn)品分銷區(qū)域的反壟斷案件，只不過這個(gè)分銷區(qū)域可能會(huì)影響價(jià)格，但是從表面上看，這其實(shí)是與價(jià)格無關(guān)的，但最終發(fā)改委處理了這個(gè)案件。

而處于弱勢的部門往往會(huì)用各種方法來彰顯自己的強(qiáng)勢。例如在工商總局突擊檢查微軟時(shí)，工商總局就調(diào)集了100多名執(zhí)法人員調(diào)查微軟，并頻繁約見微軟高管。

至于處在風(fēng)暴中心的《反壟斷法》，事實(shí)上，無論是執(zhí)法中主體的換亂還是執(zhí)法中的濫用權(quán)力，對市場還尚未成熟，依舊處于市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型中的中國來說，《反壟斷法》從誕生之日起就是一部“半反壟斷法”。

因?yàn)?，根?jù)《反壟斷法》規(guī)定，中國的行政壟斷不在反壟斷法范圍之內(nèi)，也就是說，為了國家利益、國家安全而進(jìn)行的壟斷是被國家保護(hù)的——所以在中國被調(diào)查的企業(yè)中，鮮少看見大型的國企，外企、民企則占據(jù)反壟斷案件的絕大部分。

即使有部分國企被調(diào)查，其效果也是甚微的。因?yàn)槿曳磯艛鄼C(jī)構(gòu)均為司局級單位，而大部分強(qiáng)勢國企都是部級單位，讓一個(gè)司局級單位查部級單位，查出的結(jié)果可想而知。

總體而言，因?yàn)橹袊姆磯艛喾ǖ南忍煨浴叭毕荨保瑢?dǎo)致在整個(gè)反壟斷執(zhí)法中問題多多。正如專家所指出的，當(dāng)發(fā)改委反壟斷局正在代表消費(fèi)者利益制裁反競爭的壟斷行為時(shí)，發(fā)改委或其他部委又在維持著行政壟斷，這種不對稱的現(xiàn)象讓中國的反壟斷執(zhí)法很難令人信服。