朱繼勝

（廣西民族大學法學院，廣西桂林530006）

當今世界的知識產權秩序，是以《與貿易有關的知識產權協(xié)議》 （以下簡稱TRIPS協(xié)議）為中心確立的。這一秩序存在著南北國家利益失衡的嚴重問題，從而陷入一種秩序與公正相背離的困境。正確認識知識產權秩序的現(xiàn)狀與困境，探討困境產生的根源，對于我國實施知識產權戰(zhàn)略、建設創(chuàng)新型國家具有重要意義。

一、現(xiàn)狀：以TRIPS協(xié)議為中心的秩序

TRIPS協(xié)議是世界貿易組織（WTO） 法律框架中附件1C部分。1994年4月15日，TRIPS協(xié)議在摩洛哥馬拉喀什正式簽署。1995年1月1日，該協(xié)議隨著WTO的成立而正式生效。TRIPS協(xié)議是發(fā)達國家不滿意傳統(tǒng)知識產權國際保護的“溫和”立場，而與發(fā)展中國家激烈博弈后的產物。塞爾教授在《私人權力，公共法律》一書中詳細講述了私權主體如何操縱TRIPS的談判和簽訂過程，揭示了知識產權被定義為“貿易問題”的真正原因。[1]88-90總的看來，TRIPS是在經(jīng)濟全球化深化的基礎上，以美國為首的發(fā)達國家為謀求和保持經(jīng)濟、科技、國際貿易優(yōu)勢，將適合于自身經(jīng)濟社會發(fā)展狀況的知識產權制度，不斷上升為國際規(guī)則的結果。與前TRIPS時代的知識產權秩序相比較，TRIPS協(xié)議帶來了如下變化：

第一，在國際組織上，從“只此一家”，到“兩制并存，兩法同施”。[2]44-45作為世貿組織一攬子協(xié)議的一個組成部分，TRIPS的生效與世貿組織的運作，改變了知識產權制度國際協(xié)調的組織機構。此前，聯(lián)合國專門機構中負責科學與文化的世界知識產權組織（WIPO）一直是世界范圍內解決知識產權問題的惟一的專門性國際組織，管轄著幾乎所有知識產權公約。TRIPS生效后，開啟了“兩制并存，兩法同施”的新格局。在WIPO之外，另有WTO及其所轄的保護水平更高的TRIPS并存。而且，由于TRIPS與貿易機制捆綁，具有強制性和關系貿易利益，當“兩制”、“兩法”發(fā)生沖突時，WTO及其TRIPS自然居于優(yōu)先地位。

第二，在知識產權與國際貿易的關系上，從與國際貿易并無直接關聯(lián)到貿易機制的引入。貿易機制的引入，使知識產權國際保護發(fā)生如下變化：（1）使利益機制向以美國為代表的發(fā)達國家傾斜，而有損于大多數(shù)國家尤其是發(fā)展中國家的利益，致其在技術轉讓中須付出更為沉重的代價。（2） 使接受TRIPS具有強制性。如果拒絕TRIPS，就意味著自外于WTO，這就為TRIPS的推行構筑了一個強大的促進機制。（3）貿易機制尤其是其所內含的貿易爭端解決機制的引入，使原本用于解決貨物貿易問題的規(guī)則，可以直接用于解決知識產權問題。于是，對于WTO爭端解決機制的保留條款被取消，“一致意見反對”的表決制度被采用，“交叉報復”的貿易制裁措施被允許使用，概言之，TRIPS使國際知識產權法由“軟法”向“硬法”邁進了一大步。

第三，在知識產權保護上，保護標準、保護水平大幅提升。此前的巴黎公約和伯爾尼公約也有“最低保護標準”的規(guī)則，但主要是彌補“國民待遇原則”可能導致的保護水平參差不齊，成員國之間權利與義務不平衡，其實際意義在于，各締約方在保護標準上的一致性，而其“最低保護標準”亦確屬“最低”的“底線標準”，其不欲藉此抬高知識產權的國際保護水平。TRIPS協(xié)議制訂之初衷則與此完全不同，它實質上是以此前的《巴黎公約》（1967年文本）、《伯爾尼公約》（1971年文本）、《羅馬公約》和《華盛頓公約》等所確立的保護標準為起點，為知識產權保護確立了一個霸氣十足的高標準，[3]其所謂“最低保護標準”，實為發(fā)達國家內高保護標準向國際社會的延伸，是知識產權保護的高標準化。

保護標準的提升表現(xiàn)在如下幾個方面：[2]36-46（1）保護范圍擴大。在版權方面，明確規(guī)定將計算機程序作為“文字作品”加以保護；拓寬數(shù)據(jù)匯編作品的內涵，對本不享有版權的材料如“數(shù)據(jù)庫”，也予以保護。在專利方面，要求對藥品、化學品、食品和其他產品均實行保護，并將植物新品種列入保護范圍。首次將地理標志作為知識產權保護客體，并將傳統(tǒng)上不認為是知識產權客體的商業(yè)秘密列入保護范圍等。（2）保護期限大大延長。對比傳統(tǒng)國際公約與TRIPS的規(guī)定，從對專利、外觀設計、計算機軟件和數(shù)據(jù)匯編作品不規(guī)定保護期，到專利的保護期為至少20年，外觀設計至少10年，包括計算機軟件、數(shù)據(jù)匯編作品在內的著作權為至少50年；表演者和錄音制品制作者權，從至少20年，變?yōu)橹辽?0年；集成電路布圖設計的保護期，由至少8年，增加為至少10年?？梢?，保護期都有所延長。（3）權利內容顯著增加，權利限制制度的適用則受到更嚴格的限制。在版權方面，首次確認出租權為一種經(jīng)濟權利；在專利方面，特別強調專利權人的進口權，且將方法專利的權利范圍延伸到由該方法直接獲得的產品，[4]并對強制許可增加多項限制條件；在商標權方面，一反巴黎公約中允許成員國存在“商標只有在與其所屬企業(yè)或商譽同時轉讓才有效”的條件，明文規(guī)定商標權人有權連同或不連同商標所屬經(jīng)營一起轉讓，并規(guī)定各成員不得對商標權規(guī)定強制許可制度等。（4）增加知識產權實施程序規(guī)則。知識產權保護如何實施，一向被視為國內立法問題，以往公約從未有對此置喙者。TRIPS則不然，它不但對此規(guī)定了一系列具體的實施措施，包括民事、行政、刑事程序及救濟，而且還規(guī)定了臨時措施、邊境措施等，并將各項執(zhí)行措施的最終裁決權統(tǒng)歸于司法機關。由是，TRIPS第一次使知識產權保護的國內實施程序，轉變?yōu)榻y(tǒng)一規(guī)定的國際標準，成為各國必須履行的國際義務，而國際知識產權法的“硬法”性質，亦由立法領域延伸到法律執(zhí)行領域。

第四，在基本原則上，引入最惠國待遇原則。根據(jù)TRIPS第4條的規(guī)定，在知識產權保護上，某一成員給予他國國民的任何利益、優(yōu)惠特權或豁免，均應立即無條件地適用于全體成員國的國民。最惠國待遇原則是關貿總協(xié)定（GATT）的基本原則，原本僅適用于有形商品貿易，但卻被引入TRIPS，作為一項基本原則，這無疑是知識產權國際保護的新發(fā)展。由于這一原則的存在，使后TRIPS時代，通過各種自由貿易協(xié)定（FTA） 確立的“TRIPS-plus”標準，可以藉此原則而漸次擴散，為水平更高、強度更大、更具有強制性的知識產權保護標準的全球化推波助瀾。

圍繞TRIPS制訂的這一場博弈，雖然發(fā)展中國家并非毫無斬獲，但從根本上說，發(fā)達國家無疑是最大的贏家。TRIPS通過之后，曾為TRIPS的制訂多方奔走、代表美國大公司利益的“知識產權委員會”（IPC）不無得意地宣稱，除了給予發(fā)展中國家的過渡期太長以外，該委員會的期望已經(jīng)實現(xiàn)了95%。[5]

二、困境：秩序與公正相背離

以TRIPS協(xié)議為中心確立的知識產權秩序，在一定程度上適應了經(jīng)濟全球化的需要，但它片面強調發(fā)達國家的利益，忽視發(fā)展中國家的訴求，在制度安排上，一反以往國際公約的“溫和”姿態(tài)，對知識產權的國際保護采取強硬立場，不僅在立法層面，而且在執(zhí)法層面，要求所有的締約國依統(tǒng)一的高標準保護知識產權，從而陷入了一種秩序與公正相背離的困境，并因此受到來自方方面面的廣泛批評。歸納起來，現(xiàn)行的知識產權秩序，存在著以下背離公正之處。

1．保護理念的偏差。在歷史唯物主義的視野中，知識產權法的內容，不過是人類知識活動規(guī)律的法律表述。因此，由來知識產權的保護理念，都是在權益私有與知識共享、壟斷利益與公共利益之間尋求平衡，且以促進人類共享知識的最大化為終極價值。

長期以來，大體上存在著兩種知識產權保護的價值理念。在發(fā)達國家，以近代理性形而上學為旨歸的知識產權觀，籠罩著濃厚的個人主義精神，認為知識產權是一種私人的財產權，為特定的民事主體所享有，而不是全人類共享的公共權利。[6]在發(fā)展中國家，傳統(tǒng)上則對此有不同的理解。在印度古籍《摩奴法典》和《政事論》中，透露了南亞文明對知識產權問題的觀念：“神圣知識的饋贈超越了其他一切形式的贈與，包括水、食物、奶牛、土地、衣服、芝麻、金子甚至醍醐”；“任何情況下知識的傳承都不能用于賺錢或收取使用費”。[7]中國傳統(tǒng)文化對此也有相似理解，所謂“君子喻于義，小人喻于利”，（《論語·里仁》） “文章不為稻糧謀”，就是這個意思。在處理個人利益與公共利益的關系上，總體而言，發(fā)達國家側重于保護個人利益，發(fā)展中國家更加注重維護公共利益。反映在知識產權保護中私人壟斷與公共利益的平衡上，發(fā)達國家推崇的是，公共利益的實現(xiàn)以知識產權的使用和保護為源泉，這一觀念集中體現(xiàn)在2001年9月加拿大錄音行業(yè)協(xié)會所謂“對版權所有者經(jīng)濟權利強有力的保護，很好地刺激了作品的創(chuàng)新，因此最好地實現(xiàn)了公共利益”中。[8]發(fā)展中國家則認為，知識創(chuàng)造有賴于前人知識的積累，而其宗旨則在于人類的共享，因此，在知識產權的保護上，傾向于“多數(shù)人的利益高于個人利益，任何一個個人都應該為了全社會的公共利益而放棄個人私利”。[9]

在知識產權的國際保護中，上述兩種價值理念相互制約，這便是前TRIPS時代幾乎所有國際公約均秉持一種溫和、折中立場的原因之一。然而，TRIPS的談判、訂立過程及其制度安排打破了這種平衡，以其為中心確立的知識產權秩序，在保護理念上高舉“獨占主義”的旗幟，而且使“全球保護主義”與“獨占主義”合流，從而使知識產權保護中私人權利與公共利益之間的平衡點，不斷向私人權利一端位移，而愈來愈遠離公共利益一端，保護理念上的偏差越來越嚴重。

2．利益機制的傾斜。知識產權保護理念的偏差，反映到制度安排上，必然是利益機制的傾斜，甚至將不具有正當性的規(guī)則強行塞進TRIPS，使正當?shù)闹R產權異化為“知識霸權”。具體表現(xiàn)為：其一，在保護的標準上，罔顧國情差異，一體要求高水平保護。發(fā)達國家在經(jīng)濟、科技和文化上占有絕對優(yōu)勢，壟斷了絕大多數(shù)知識創(chuàng)新資源，是知識財產的主要擁有者，相反，發(fā)展中國家不僅知識財產較少，而且嚴重缺乏創(chuàng)新能力，因此，在知識產權的國際保護上，發(fā)達國家與欠發(fā)達國家的利益訴求顯然是不一樣的。對于發(fā)達國家，利在高標準的保護；對于發(fā)展中國家，利在低成本、甚至是免費獲得科技、文化資源。TRIPS協(xié)議作為由發(fā)達國家積極主導，發(fā)展中國家被動接受的制度安排，在利益機制的處理上明顯偏向于發(fā)達國家，在經(jīng)濟水平相距懸殊的條件下，要求各成員國承擔大致相同的保護義務，忽視了發(fā)展中國家經(jīng)濟、技術落后的困難，是典型的形式平等而實質不平等。其二，在保護對象的選擇上，對現(xiàn)代知識與傳統(tǒng)知識區(qū)別對待。在現(xiàn)代知識上，是發(fā)達國家占優(yōu)勢；在傳統(tǒng)知識或傳統(tǒng)資源上，則是發(fā)展中國家有優(yōu)勢?，F(xiàn)代知識為知識創(chuàng)新之流，傳統(tǒng)資源為知識創(chuàng)新之源。TRIPS一方面為現(xiàn)代知識提供高標準保護，另一方面，對于發(fā)展中國家占優(yōu)勢的傳統(tǒng)知識、民間文學藝術、遺傳資源等，則僅予以極為有限的保護，甚至不予保護。一些發(fā)達國家反對建立保護傳統(tǒng)知識的國際制度，尤其反對在TRIPS框架內處理傳統(tǒng)知識的保護問題，并不是法理上的原因，而是利益上的考量。其實，正如古祖雪先生所言：“建立TRIPS框架下保護傳統(tǒng)知識的國際規(guī)則，符合法律的公平原則，也是TRIPS本身的內在要求。”[10]與傳統(tǒng)知識具有相同特征的“地理標志”，已經(jīng)納入TRIPS保護，就是一個很好的例子。其三，在賦權與限制的關系上，權利擴張而限制萎縮，破壞了兩者之間的平衡。

3．保護機制的蛻變。保護機制的蛻變，意指知識產權的保護機制，在一定的條件下，蛻變?yōu)橹R產權濫用的機制。知識產權本身具有壟斷權的性質，而任何壟斷權的主體，在行使權利的過程中，為了追求利潤的最大化，都有可能超越壟斷權的合法界限，以至于犧牲他人的合法利益和社會公共利益。盡管TRIPS協(xié)議本身并不必然導致知識產權的濫用，但是，在“全球保護主義”和“獨占主義”理念合流，以及統(tǒng)一高標準保護的制度安排下，TRIPS事實上很容易蛻變?yōu)橹R產權濫用機制，成為知識產權人濫用知識產權、實施知識壟斷、限制和排斥競爭的工具。以中國為例，商務部2003年的一項調查表明，2002年中國有71%的出口企業(yè)、31%的出口產品遭到國外技術壁壘的限制，由此造成95%的出口損失。[11]而近年發(fā)生的思科訴華為案、微軟壟斷案等，亦難脫濫用知識產權的嫌疑。

4．利益平衡的破壞。TRIPS體制在利益機制的傾斜和保護機制上的蛻變，反映到結果上，必然是利益平衡的破壞。它具體表現(xiàn)在兩個方面：第一，南北國家之間利益失衡。TRIPS協(xié)議所確立的知識產權國際規(guī)則是一種“明顯傾斜于發(fā)達國家的國際知識產權體制”，由其所確定的利益分配方式，存在不正當?shù)?、利益失衡的一面，它為發(fā)達國家創(chuàng)造利益，而使發(fā)展中國家的利益受損。事實上是，在后TRIPS時代，不公正的知識產權國際保護加劇了財富在國際社會的不合理流動，導致富國愈富、窮國愈窮，進而引起人權問題、環(huán)境問題、生物多樣性問題和公共健康問題，以至于以TRIPS協(xié)議為中心的現(xiàn)有秩序被譏諷為“富國的糧食和窮國的毒藥”。[12]第二，經(jīng)濟利益與人權之間失衡。人權，意味著人類的基本權利，它直接關系到人類的生存和發(fā)展水平，在價值排序上顯然高于單純的經(jīng)濟利益?，F(xiàn)行的知識產權秩序，片面張揚經(jīng)濟利益，不惜為此侵蝕具有更高價值的人類基本權利，尤其是發(fā)展中國家人民的發(fā)展權，甚至生命健康權等。據(jù)聯(lián)合國開發(fā)計劃署發(fā)表的《1999年人類發(fā)展報告》，全球專利有97%為發(fā)達國家所控制；而在發(fā)展中國家獲得專利權的主體，80%以上屬于發(fā)達國家的國民。[1]84現(xiàn)行秩序使發(fā)展國家必須為獲得現(xiàn)代技術付出更加沉重的代價，不僅極大地阻礙了其經(jīng)濟社會發(fā)展，而且導致財富在南北國家之間不合理轉移。另有資料表明，“由于發(fā)展中國家從發(fā)達國家凈進口大量的技術，知識產權保護全球化將導致從發(fā)展中國家到發(fā)達國家資金的凈轉移大大增加。發(fā)展中國家從知識產權保護中得到的負利益，將不得不依靠貿易擴大、技術開發(fā)、投資和增長來抵消?！盵12]更糟糕的是，由于現(xiàn)有的知識產權規(guī)則極大地限制了知識的自由傳播，導致受教育的成本大大上升，在事實上剝奪了廣大人群的受教育權和發(fā)展權。

5．國家主權的削弱與國際關系的重塑。TRIPS體制確立的知識產權秩序，助長了“知識霸權”的全球擴張，對國家主權構成嚴重威脅，導致國家主權削弱，并重新塑造國際關系。典型的例子是，為了達到TRIPS協(xié)議的最低保護標準，許多發(fā)展中國家不得不對其國內法律做出重大修改，并花費大量人力、物力增加各種法律設施。而我國在2007年修訂的《專利法》和《商標法》中，本應以國家利益為唯一準則，但令人莫名其妙的是，主持法律修改的機關居然主動征求美國商標專利局及其他國外政府和企業(yè)界的意見。[13]由此可見，知識霸權對國家主權危害之烈。問題還不止于此，知識霸權全球擴張的危害，不是簡單地削弱了國家主權，而是以自身的特性重新塑造國際關系，深化了發(fā)展中國家對發(fā)達國家的經(jīng)濟依賴關系，并以此為基礎實現(xiàn)發(fā)達國家全球統(tǒng)治的訴求。

綜上所述，以TRIPS協(xié)議為中心確立的現(xiàn)有秩序，已經(jīng)使知識產權的現(xiàn)實正當性出現(xiàn)危機，墮入了秩序與公正背離的困境。為了擺脫困境，使秩序重新回歸公正的價值，首先需要追溯這一困境產生的根源。

三、根源：對價衡平機制的破壞

知識產權現(xiàn)實正當性的維持，實系于一種精妙的對價衡平機制。這一機制的破壞，必定造成利益失衡的惡果，進而引發(fā)各種經(jīng)濟社會問題?，F(xiàn)行秩序之所以陷入秩序與公正背離的困境，其根本原因正在于，TRIPS協(xié)議在一定程度上破壞了對價衡平機制。

1．破壞對價衡平機制的表現(xiàn)。利益衡平機制，簡稱為“利益衡平”，在知識產權制度史上，其作為制度設置的內在機制和立法原則，貫穿于整個立法過程，利益平衡則是其結果。一部知識產權法，是“良法”抑或“惡法”，是否體現(xiàn)了利益的“衡平性”，乃是據(jù)以評判的一個重要基準?，F(xiàn)代知識產權法，利益衡平是如何實現(xiàn)的呢？答案是：通過“對價”。所謂“對價”，就是在充分考量、周密計算后，讓度自身利益來換取他人做某事的承諾，并使各方得到補償。[14]以版權法為例，在法定期限的限制、對教育科學活動的合理使用空間的預留、出版商獲得一定期限的排他性壟斷權和版權事業(yè)的發(fā)展之間，就是一個利益衡平的框架。在專利法中，也包含了一個經(jīng)過國家、技術發(fā)明人、后續(xù)發(fā)明人和社會公眾的全面對價的、“鼓勵公開”的對價衡平機制。[15]

但是，以TRIPS協(xié)議為中心確立的知識產權秩序，在一定程度上破壞了這一利益衡平機制，違背了利益衡平原則。在版權法上，表現(xiàn)為在“私權神圣”理念的支配下，版權不斷擴張，保護期限延長、作品的創(chuàng)造性要求不斷降低、軟件作品強化版權保護等，版權擴張的過程并沒有經(jīng)過合理的對價，社會公眾沒有得到相應的補償，致其基本人權受到限制。在專利法上，表現(xiàn)為專利權擴張，專利審查在保護對象的“適格性”上過于寬松，在審查標準上以“有用性”替代“技術性”等，導致“問題專利”層出不窮；而在全球信息技術背景下，發(fā)達國家的信息技術專利沒有經(jīng)過全球對價，也沒有給予發(fā)展中國家公眾以相應補償。正是因為對價衡平機制受到破壞，才導致了嚴重失衡的利益格局。這一利益失衡的格局，在國際社會層面，表現(xiàn)為發(fā)達國家為了自身利益犧牲發(fā)展中國家公眾的基本人權，包括學習自由權、教育權、信息自由權甚至公共健康權等；在發(fā)達國家內部，表現(xiàn)為少數(shù)壟斷集團為了商業(yè)利潤，犧牲社會公眾憲法賦予的自由權。為了防止社會公眾的基本權利繼續(xù)受到侵害，現(xiàn)代國家必須弘揚理性精神，重新恢復利益衡平機制，重建遭到私人權利侵蝕的公共利益空間，以恢復利益平衡格局，實現(xiàn)“多贏”的至善目標。

2．破壞對價衡平機制的構成。一是賦權與限制失衡。知識產權正當性的獲得，要害是在權利保護與限制之間維持微妙的平衡，平衡關系的打破，必然使秩序背離公正。TRIPS片面維護發(fā)達國家利益，一方面擴張和強化權利，如在版權中增加“出租權”，在專利權中增加“進口權”等，加大法律執(zhí)行力度；另一方面，則減少限制措施，甚至對原有的合理限制措施實行反限制。在專利權的限制中，以半導體技術為例，根據(jù)TRIPS的規(guī)定，只有在為公共的非商業(yè)性使用或作為限制競爭的法律救濟時，才能實施強制許可。為什么要對權利限制施加更嚴格的限制呢？原來，美國代表認為，本國的半導體技術發(fā)達，在其他成員國獲得專利的機會更多，對半導體技術的強制許可增加限制條件顯然對美國有利。[16]權利與限制之間的平衡被破壞得愈厲害，由此確立的知識產權秩序距離公正愈遙遠。權利擴張與限制萎縮，使知識產權的保護水平較以往大大提高。而且，由于TRIPS隸屬于國際貿易體制框架，以強有力的執(zhí)行機制和爭端解決機制為后盾，而具有“硬法”性質，為成員國所必須遵守。于是，在后TRIPS時代，本來只適應于發(fā)達國家的知識產權保護水平，成為發(fā)展中國家參與國際貿易體制的先決條件，而由TRIPS確立的知識產權秩序，也成為發(fā)達國家賴以維系其貿易優(yōu)勢的強有力的法律工具。二是“知識霸權”的為害。知識產權異化為“知識霸權”，肇始于20世紀70年代，形成于20世紀90年代，進入21世紀以后，則有強化的趨勢。在20世紀70年代末期，以美國實施“知識產權戰(zhàn)略”為標志，“知識霸權”初見端倪。到了20世紀90年代，以TRIPS協(xié)議的談判和通過為標志，發(fā)達國家在全球推行“知識霸權”的政策以國際條約的形式得到落實。進入新世紀以后，在后TRIPS時代，以各種“自由貿易協(xié)定”（FTA）為標志，發(fā)達國家進一步謀求知識產權的強保護，強化其“知識霸權”政策的推行。

西方學者認為，“霸權是強者對弱者的領導與支配，強國制訂和維持國際規(guī)則，并且安排著國際進程的軌跡和方向。”[17]在國際關系中，“霸權”行徑最典型的表現(xiàn)，就是主導國際規(guī)則的制訂，它或者通過一定的程序將符合本國利益的規(guī)則轉化為國際規(guī)則，或者將國內規(guī)則直接適用于國際社會，或者強行要求他國改變國內規(guī)則。“知識霸權”作為知識經(jīng)濟時代的一種新的霸權形式，與以往的海洋霸權、陸地霸權不同，它以跨國公司為載體，以知識產權的國際規(guī)則為保障，在全球展開對知識的爭奪和控制，進而攫取社會財富。在國際法上，“知識霸權”形成于一個或數(shù)個國家利用其優(yōu)勢地位，通過直接談判或者操縱國際組織，將超出正當性界限的知識產權及其權能，確立為知識產權國際規(guī)則，或將一國的國內規(guī)則，直接適用于國際社會的知識產權事務，進而支配其他國家以及整個國際體系。古祖雪先生指出，客觀性原則是國際造法的一個基本原則，“國際造法應反映國際社會發(fā)展的客觀規(guī)律”，而“國際社會的客觀規(guī)律即國際社會的‘法’，實際上就是國際社會的一種必然的或道德化了的利益關系”。[18]“知識霸權”的本質，就在于違背了國際造法的客觀性原則，違反了國際社會發(fā)展的客觀規(guī)律，而以法律規(guī)則形式，確認不具有正當性的知識產權內容，其直接后果是，其所確認的利益關系，在自然屬性上與必然性相沖突，在社會屬性上與道德性相沖突。三是知識產權的濫用。權利不得濫用，是現(xiàn)代法制的一項基本要求。知識產權人在行使權利時，超越權利的合法邊界，妨礙他人合法利用知識產品，從而損害他人利益和社會公共利益，即構成知識產權的濫用。關于知識產權的濫用，正如在歐盟著名的Magill一案中的上訴法院所指出的：盡管作者原則上可以自由地授予或者拒絕授予許可證，但是，這種權利能夠被濫用并且與經(jīng)濟公共秩序的競爭法形成沖突。[19]作為權利之一種，知識產權本身屬于那種特別易于被濫用的權利，其原因有二：一是知識產權具有權利本體上的模糊性，權利邊界并不總是十分清晰，這本身就為權利的濫用提供了方便之門；二是知識產權性質上是一種合法的壟斷利用權，為了控制市場以追逐高額利潤，壟斷具有自我擴張的本性而傾向于濫用權利。有鑒于此，現(xiàn)代知識產權制度在賦權的同時，必定施加相應的限制，在知識產權法中構建起獨特的權利限制制度，包括前提限制、客體限制、權利限制、時效限制和地域限制等，以約束權利濫用行為，保障公共利益的實現(xiàn)。

但是，TRIPS協(xié)議確立的知識產權秩序，一方面大大擴張了知識產權的種類和內容，另一方面，不僅沒有對相應的限制制度作相應的強化，以維持權利與限制之間的平衡，反而作反向操作，使知識產權限制制度趨向萎縮，而呈此消彼長之勢。非理性擴張的知識產權，必定滋生種種惡果，而其中的一個惡果，就是助長了知識產權的濫用。可見，TRIPS協(xié)議使權利與限制失衡，很容易為處于強勢地位的知識產權人利用，從而在事實上蛻變?yōu)闉E用知識產權的工具。于是，在TRIPS實施以后，人們很快發(fā)現(xiàn)，發(fā)達國家的跨國公司利用專利技術優(yōu)勢，構筑“技術壁壘”，通過限制競爭的貿易合同，實施不合法的知識壟斷，而發(fā)展中國家由于反壟斷法、反不正當競爭法的付之闕如或不甚完善，則對這種種濫用知識產權的行為控制乏力。就我國而言，TRIPS實施10余年來，我國企業(yè)遭遇了海量的知識產權訴訟，發(fā)達國家制造的與知識產權相關的非關稅壁壘已成為國人抹之不去的心頭之痛。在現(xiàn)行的知識財產秩序下，包括我國在內的諸多發(fā)展中國家，在知識產權事業(yè)與對外貿易中可謂艱辛備償。

正是由于TRIPS協(xié)議存在著以上明顯缺陷：在正常的制度安排上，使賦權與限制之間失衡；引入異常的制度安排，使正當?shù)闹R產權異化為不具有正當性的“知識霸權”；在制度運行上，為知識產權的濫用推波助瀾，導致對價平衡機制遭到破壞，進而使知識產權秩序陷入秩序與公正背離的困境。這一知識產權秩序，從短期看，或許只是“損人利己”——損害發(fā)展中國家的利益，而使發(fā)達國家利益最大化；從長遠看，則必定是“損人害己”——直接損害發(fā)展中國家的利益，而間接危害發(fā)達國家的利益。畢竟，在經(jīng)濟全球化的時代，離開了發(fā)展中國家的發(fā)展，發(fā)達國家的發(fā)展是不可能持續(xù)的。由此，我們可以說，無論是基于發(fā)展中國家的利益，還是基于發(fā)達國家的利益，或者說，為了全人類的共同利益，現(xiàn)有的知識產權秩序必須予以重建。

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