嚴(yán)文禧

摘 要：目前國家的法律與政策對知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定的日漸深入，不少學(xué)者認(rèn)為原本屬于“私權(quán)”的知識產(chǎn)權(quán)可能被“公權(quán)化”，進而提出“私權(quán)公權(quán)化”的理論，試圖為上述現(xiàn)象尋找正當(dāng)性。文章通過對其提出的理論進行分析，從知識產(chǎn)權(quán)屬于“私權(quán)”的本質(zhì)屬性出發(fā)，認(rèn)為“私法公法化”不代表“私權(quán)公權(quán)化”，并闡述倘若此理論成立，將可能造成一定的危害，因此對知識產(chǎn)權(quán)的維護還是應(yīng)該遵守其“私權(quán)”屬性。

關(guān)鍵詞：私權(quán)公權(quán)化；私法公法化；私權(quán)

中圖分類號：D996.1 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-8937（2014）26-0118-03

知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利屬性是研究知識產(chǎn)權(quán)的基本理論問題，其作為一種“私權(quán)”本應(yīng)毋庸置疑。早在1993年正式通過的世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的序言中，就明確提出“知識產(chǎn)權(quán)是一種私權(quán)”。然而，由于其相對于其它私權(quán)的特殊性及其自身領(lǐng)域內(nèi)層出不窮的新問題難以解釋，有些學(xué)者提出了“私權(quán)公權(quán)化”理論，企圖將知識產(chǎn)權(quán)的“私權(quán)”特殊于傳統(tǒng)私權(quán)的范圍，或?qū)⑵渥鳛橐环N新的知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的定義，希望通過這樣的方式解釋類似于政府有節(jié)制地干預(yù)知識產(chǎn)權(quán)保護措施的合理性，知識產(chǎn)權(quán)利益平衡實現(xiàn)是通過其本身的私權(quán)保護和對社會公共利益的讓渡，行政確權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)產(chǎn)生的主要特點的原因等。當(dāng)然，也有學(xué)者不承認(rèn)“私權(quán)公權(quán)化”的理論，認(rèn)為不能因為雖然目前社會由義務(wù)本位漸漸走向權(quán)利本位，但這僅屬于“私法公法化”潮流，并非“私權(quán)公權(quán)化”；有學(xué)者認(rèn)為權(quán)利的屬性取決于權(quán)利的內(nèi)容而不是權(quán)利的取得方式，即使公權(quán)力如何干預(yù)知識產(chǎn)權(quán)的實施，其仍是私權(quán)；更有學(xué)者認(rèn)為如果知識產(chǎn)權(quán)真的具有公權(quán)的屬性，那么它就不是真正的知識產(chǎn)權(quán)，就應(yīng)該劃歸別的部門法調(diào)整了。

1 “私權(quán)公權(quán)化”產(chǎn)生的理論根據(jù)及其評析

目前，之所以會提出“私權(quán)公權(quán)化”理論，除了因為知識產(chǎn)權(quán)本身相對于其他私權(quán)，如物權(quán)，債權(quán)等，有其獨特的私權(quán)性質(zhì)，如客體共享，利益專有；客體具有創(chuàng)新性；其是無形的財產(chǎn)權(quán)利等，導(dǎo)致其區(qū)別于其它私權(quán)卻又無法解釋某些問題，提出“私權(quán)公權(quán)化”理論的學(xué)者還提出了以下三個方面的原因：

1.1 知識產(chǎn)權(quán)的公法化趨勢

從國家的戰(zhàn)略層面上看，知識產(chǎn)權(quán)逐漸發(fā)展為第一生產(chǎn)力，在國與國之間，企業(yè)與企業(yè)之間的競爭主要依附于高價值的知識產(chǎn)權(quán)，因此著重發(fā)展本國、本企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)具有重大的意義。

1.2 國家授予與確認(rèn)

在知識產(chǎn)權(quán)國家主導(dǎo)方面，知識產(chǎn)權(quán)的利益鏈條環(huán)節(jié)上，從授權(quán)、確權(quán)、權(quán)利行使到知識產(chǎn)權(quán)從權(quán)利授予、確認(rèn)、行使到保護的全過程，都有國家公權(quán)力的涉入。

1.3 社會公益與利益平衡

知識產(chǎn)權(quán)法是平衡知識產(chǎn)權(quán)人與社會公眾之間的利益的調(diào)節(jié)器，這種平衡是一種動態(tài)的平衡，它需要由公權(quán)適時介入來調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)這一私權(quán)存在公權(quán)的滲透。因此，知識產(chǎn)權(quán)的利益平衡機制的平衡點便是政府的干預(yù)程度。

上述的“私權(quán)公權(quán)化”的根據(jù)確實具有其合理性，因為其綜合來說反應(yīng)了一個事實，那就是目前各國對其知識產(chǎn)權(quán)的重視程度體現(xiàn)在其將保護知識產(chǎn)權(quán)作為國家的一項重要的發(fā)展戰(zhàn)略和對知識產(chǎn)權(quán)的行政確權(quán)程序規(guī)定嚴(yán)謹(jǐn)，為了體現(xiàn)這些措施的正當(dāng)性，就不得不通過立法和政策為之“正名”。

2 以知識產(chǎn)權(quán)“私權(quán)性”認(rèn)識其本質(zhì)

從知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展歷史上看，由于印刷術(shù)的傳入和廣泛使用，使得出版物的謄抄工作變得沒有價值，封建君主開始特許出版。隨后，資本主義發(fā)展要求脫離君主特許，知識產(chǎn)權(quán)才興盛起來，而其屬性之爭到1993年Trips協(xié)議結(jié)束，明確其為“私權(quán)”。而公權(quán)與私權(quán)的劃分標(biāo)準(zhǔn)，吳漢東教授認(rèn)為盡管眾說紛紜，但是從權(quán)利的內(nèi)容上看，公權(quán)一般是政治性的，私權(quán)一般是民事性的，前者屬于事實行為，是創(chuàng)造者取得知識產(chǎn)權(quán)的前提；后者是法律行為，是創(chuàng)造者的權(quán)利主體資格得以確認(rèn)的程序。權(quán)利的本質(zhì)是利益，知識產(chǎn)權(quán)的利益主要體現(xiàn)為創(chuàng)作者對權(quán)利客體的財產(chǎn)權(quán)。權(quán)利人對其創(chuàng)作作品的利益專有，根據(jù)各國國內(nèi)法制定的不同，其專有的范圍也不同。當(dāng)其權(quán)利被侵害的時候，應(yīng)是infringment而不是tort，而財產(chǎn)權(quán)是市場經(jīng)濟體制的中心市場經(jīng)濟體制的基礎(chǔ)是私法。民法為私法，民法上的權(quán)利屬于私權(quán)。著作權(quán)、專利權(quán)等各個組成部分關(guān)于權(quán)利取得的相關(guān)規(guī)定，是對民法的基本原則和基本制度的詳細(xì)描述，因此其行使便需要遵守民法中的“權(quán)利不得濫用、公序良俗”等規(guī)定。而知識產(chǎn)權(quán)的保護方式，也應(yīng)與其它民事權(quán)利一樣，當(dāng)受到侵害時，有權(quán)行使有關(guān)的請求權(quán)以期使被損害的權(quán)利可以恢復(fù)到其本身的圓滿狀態(tài)。因為請求權(quán)作為一種相對權(quán)，在權(quán)利體系中顯得尤為重要，同時這種性質(zhì)由知識產(chǎn)權(quán)的民事權(quán)利特性即私權(quán)性所決定的，可以說，離開了民事權(quán)利體系，知識產(chǎn)權(quán)制度就會成為無水之源，無本之木，其私法主體就會失去獲取知識財產(chǎn)正當(dāng)途徑，無法實現(xiàn)和保護自己的利益，也間接地?fù)p害了社會獲得更多智力成果的機會，從而違背了知識產(chǎn)權(quán)作為一種權(quán)利存在的意義。

因此，從知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性上看，其是私權(quán)，毋庸置疑。而私權(quán)與公權(quán)的劃分，筆者認(rèn)為應(yīng)該是截然對立的。存在于私權(quán)與公權(quán)之間的過渡位置的“私權(quán)公權(quán)化”應(yīng)是不存在的，如果說國家的行政權(quán)力干預(yù)知識產(chǎn)權(quán)過多，那也是為了知識產(chǎn)權(quán)自身的利益平衡，維護其利益平衡機制所采取的手段，或者說，這就是知識產(chǎn)權(quán)，其存在本身就是創(chuàng)作者的個人權(quán)利和國家所代表的社會公共利益共存的結(jié)果，失去哪一方都無法是“知識產(chǎn)權(quán)”。但并不影響“公權(quán)”與“私權(quán)”的劃分，如果說由于社會與國家的涉足而導(dǎo)致“私權(quán)”向“公權(quán)”轉(zhuǎn)變，那么比如我國的《物權(quán)法》第5條規(guī)定，物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定。

3 “私法公法化”并不等于“私權(quán)公權(quán)化”

吳漢東教授認(rèn)為所謂私法的公法化，一是“外化”為新的法律部門、法律制度的出現(xiàn)，二是“內(nèi)化”為對私法自治原則的限制。近代民法意義上的私法自治或意思自治，本意為私人享有權(quán)利、設(shè)定義務(wù)，實施一切民事行為取決于當(dāng)事人自己的意思，不受國家和他人的干預(yù)。私法自治原則貫穿于各項民事權(quán)利制度，它具體表現(xiàn)為財產(chǎn)自主（所有權(quán)制度）、合同自由（合同制度）、婚姻自由（婚姻制度）、遺囑自由（繼承制度）、團體設(shè)立自由（法人制度）等。主張“知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化”的學(xué)者，無非強調(diào)的是國家對知識產(chǎn)權(quán)制度的干預(yù)，或創(chuàng)造者個人利益與社會利益平衡機制的建立，但這些決不可能“內(nèi)化”為知識產(chǎn)權(quán)從本質(zhì)屬性的私權(quán)演變成私權(quán)與公權(quán)的混合體。將這種情形歸結(jié)為現(xiàn)代法才有的“私權(quán)的公權(quán)化”，并得出知識產(chǎn)權(quán)也是公權(quán)的結(jié)論是沒有道理的。

筆者同意吳教授的觀點。

①公私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)主要是從調(diào)整社會關(guān)系的角度出發(fā)。公法，顧名思義，是代表公共利益的，其設(shè)立的目的在于保證公共利益的實現(xiàn)以及協(xié)調(diào)公共利益與私人利益的過程中所形成的社會關(guān)系，并以為調(diào)整對象。私法，作為調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法，是為了保護相互獨立個體之間的利益，其也是在協(xié)調(diào)個體利益之間的關(guān)系的過程中所形成的法律關(guān)系為調(diào)整對象的法律規(guī)范的總稱。然而公私法之間的界限并不明顯，原因由于社會關(guān)系的復(fù)雜性，若強行、機械的對公、私法劃分出絕對、明顯的界限，必然會導(dǎo)致對社會關(guān)系調(diào)整的機械性，因為這樣的劃分沒有必要。傳統(tǒng)觀念上的公、私法的概念和內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)隨著社會的發(fā)展變化而逐漸豐富發(fā)展，因此，從前屬于私法關(guān)系的很可能隨著社會的發(fā)展而逐漸“公法化”。

②由于知識產(chǎn)權(quán)逐漸被世界各國所重視，各國制定的各種發(fā)展戰(zhàn)略也體現(xiàn)出各國的利益，用以保護知識產(chǎn)權(quán)的法律也有所不同，因此不排除在立法上，有將各國國家的和社會的利益強調(diào)，進而促進科技、文化事業(yè)發(fā)展，弱化保護創(chuàng)造者利益，使得創(chuàng)造者的權(quán)利范圍縮小。因此，用以規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的法律有可能會從原來的“私法”的基礎(chǔ)上增加“公權(quán)介入”的色彩，使其“公法化”，從而體現(xiàn)一個國家通過強制手段在規(guī)定私權(quán)的法律中添加過度的公法色彩。

4 “私權(quán)公權(quán)化”可能引發(fā)的相關(guān)危害

4.1 為行政權(quán)過度干預(yù)知識產(chǎn)權(quán)提供機會

在計劃經(jīng)濟時代，以行政權(quán)推廣私人發(fā)明創(chuàng)造分配私人商標(biāo)的使用權(quán)等做法，曾以國家利益為旗號而大行其道，所造成的后遺癥至今仍在。如浙江食品有限公司訴中國工商總局關(guān)于“金華火腿”字樣案件中，被告國家工商行政管理總局認(rèn)為“使用在商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類第29類火腿商品上的“金華火腿”商標(biāo)，是浙江省食品有限公司的注冊商標(biāo)，注冊號為第130131號，其專用權(quán)受法律保護，并認(rèn)為，“金華特產(chǎn)火腿”、“××（商標(biāo)）金華火腿”和“金華××（商標(biāo)）火腿”屬于《商標(biāo)法實施條例》第49條所述的正當(dāng)使用方式。同時，在實際使用中，上述正當(dāng)使用方式應(yīng)當(dāng)文字排列方向一致，字體、大小、顏色也應(yīng)相同，不得突出“金華火腿”字樣?！鄙鲜霰桓嫱ㄟ^其行政方式干預(yù)司法審判，從而損害了由法律設(shè)定的知識產(chǎn)權(quán)。

4.2 可能引導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)理論走向錯誤的道路

倘若知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化理論對知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性進行不恰當(dāng)?shù)陌l(fā)展，勢必會動搖知識產(chǎn)權(quán)制度理論的根基。知識產(chǎn)權(quán)首先是作為一種私權(quán)由法律設(shè)定的，其設(shè)定的目的一方面是為了獎勵權(quán)利人對社會的貢獻——以版權(quán)法為例，即作品；另一方面是為了給社會創(chuàng)造更多的可共享的財富。因此，在私權(quán)的領(lǐng)域內(nèi)發(fā)展知識產(chǎn)權(quán)，可以充分保護其所涵蓋的利益，充分實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)能，而知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化理論無疑為上述權(quán)能造成阻礙，因為其規(guī)定本身便不再是私權(quán)的內(nèi)容。

4.3 可能會導(dǎo)致“私權(quán)”的倒退

私權(quán)理念在我國的發(fā)展可謂是并不順利的過程。我國對知識產(chǎn)權(quán)的有體系保護，尤其是著作權(quán)，可以說是從我國加入《伯爾尼公約》之后才初步實現(xiàn)，再加上由于文化的根深蒂固，我國的“義務(wù)本位”思想色彩濃厚，而“私權(quán)”奉行的是權(quán)利本位，“義務(wù)本位”的長期存在究其原因部分在于我國的官僚主義色彩濃厚，“官本位”、“控權(quán)”的概念深入民心。然而，如果要轉(zhuǎn)化為“權(quán)利本位”的社會，則需要留給私權(quán)極大的空間，而阻礙其發(fā)展，尤其是知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的，便是與其對立的知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化。

5 知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)作為“私權(quán)”繼續(xù)維護

知識產(chǎn)權(quán)作為一種私權(quán)是由國家法律設(shè)定的，但這種私權(quán)屬性并不因國家授予而具有公權(quán)的特征，或者說公權(quán)的屬性以權(quán)利產(chǎn)生的原因來界定權(quán)利的屬性，這種界定方式似乎并不能服眾。從國家公權(quán)力介入的程度來看，知識產(chǎn)權(quán)法的確是國家公權(quán)力介入較多的法律。在當(dāng)代中國，在保護知識產(chǎn)權(quán)的層面而言，無疑，行政保護和司法保護都是兩種必須的路徑。而由于我國的公權(quán)力規(guī)定的系統(tǒng)化和全面化，再加上我國知識產(chǎn)權(quán)的設(shè)定本身便是留給公權(quán)力一大片“空間”，這是因為我們并沒有否定公權(quán)力本身具有的積極效能，即可以通過國家認(rèn)可的方式獎勵為社會創(chuàng)造無形知產(chǎn)的財富的權(quán)利人。我國的這種規(guī)定實際也是為了落實國際制定和實施的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。知識產(chǎn)權(quán)作為私權(quán)，無疑，可以得到很好的發(fā)展。然而也正是因為其私權(quán)性，導(dǎo)致私權(quán)本身帶來的固有弊端，如搶先注冊商標(biāo)、剽竊他人已發(fā)表的文章等現(xiàn)象，如果沒有相應(yīng)的行政機關(guān)的登記制度，這種現(xiàn)象便會與知識產(chǎn)權(quán)的保護目的背道而馳。而公權(quán)力的權(quán)能如果被不當(dāng)?shù)胤糯?，將會?dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)由于行政權(quán)力的廣泛介入可能會有某些公法的痕跡，不過這也不能認(rèn)為現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)因此就存在公權(quán)的性質(zhì)。必須明確，公權(quán)的存在本身就是為了調(diào)和私權(quán)固有的缺陷，而不能否定知識產(chǎn)權(quán)作為私權(quán)的應(yīng)有之義。

綜上所述，知識產(chǎn)權(quán)作為一種私權(quán)，不會也不可能變?yōu)榛蛘呔哂泄珯?quán)屬性。知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性是知識產(chǎn)權(quán)作為民事權(quán)利的最重要的性質(zhì)，如果其具有公權(quán)屬性，將使知識產(chǎn)權(quán)失去其應(yīng)有的價值。

參考文獻：

[1] 張愛東.論知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)的公權(quán)化趨勢[J].山西財經(jīng)大學(xué)學(xué)報（高等教育版），2009，（1）.

[2] 馮曉青，劉淑華.試論知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性及其公權(quán)化趨向[J].中國法學(xué)，2004，（1）

[3] 孫海龍，董倚銘.知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化理論的解讀和反思[J].西北政法學(xué)院學(xué)報，2007，（5）.

[4] 吳漢東.關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性的再認(rèn)識——兼評“知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化理論”[J].社會科學(xué)，2005，（10）.

[5] 于志強.論知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的公權(quán)化理論的置疑[J].法學(xué)論壇，2012（2）.

[6] 鄒波.知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)屬性簡探[J].河南社會科學(xué)，2010，（3）.

[7] 吳漢東，肖志遠(yuǎn).關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的民法定位分析與立法建議[J].中國版權(quán)，2003.（2）.

[8] 鄭成思.私權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的權(quán)利限制[J].法學(xué)，2004，（9）.

[9] 周望平.私權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的權(quán)利限制[J].長沙航空職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報，2012，（1）.

[10] 溫芽清，南振興.知識產(chǎn)權(quán)法的二元價值目標(biāo)及其均衡——基于法經(jīng)濟學(xué)視角的分析[J].河北大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2010，（5）.

[11] 李永明，呂益林.論知識產(chǎn)權(quán)之公權(quán)性質(zhì)——對“知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)”的補充[J].浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2004，（4）.

[12] 郭林昕.簡析知識產(chǎn)權(quán)的公權(quán)利和私權(quán)利屬性[J].湖北理工學(xué)院學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2013，（3）.

[13] 付霞.私權(quán)利與公權(quán)利的博弈——知識產(chǎn)權(quán)國際保護的應(yīng)然發(fā)展趨勢[J].哈爾濱學(xué)院學(xué)報，2007，（2）.