余凌云

引言：315起案件描述出的實踐

《政府信息公開條例》(2007年)已實施六年有余，配套規(guī)定的制定、修改也已告一段落，法院積累了相當(dāng)多的案例，民間有不少持續(xù)性的實證調(diào)研，學(xué)者也發(fā)表了一批研究性著述。該到我們沉下心來，做更深入、全面性的反思的時候了。

要把這個看似空泛、文獻(xiàn)已多的題目寫得不飄浮，筆者選擇了檢索案例，對足夠多的判決樣本進(jìn)行分析，這使得筆者的研究能夠獲得某種經(jīng)驗基礎(chǔ)，并通過它們勾勒實踐面相，提煉問題意識，總結(jié)實踐做法。我們以“北大法寶—司法案例”數(shù)據(jù)庫為檢索對象，以“信息公開”為標(biāo)題關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，共獲得初始檢索結(jié)果320條。通過逐一審閱檢索結(jié)果，在剔除重復(fù)、雷同與不相關(guān)項以及行政裁定書之后，獲得有效檢索結(jié)果315項。檢索的截止日期為2013年5月31日。

通覽案件，涉及15個省、直轄市。其中，上海法院判決的案件最多，共249起，占79%，之后是浙江、河南，分別為19、10起，各占6%、3%，其余的13個省、直轄市的案例少得可憐。很難說這些省市的案件數(shù)量原本就少，只能說是司法公開的程度不一。

逐一閱讀有關(guān)案件后發(fā)現(xiàn)，其中不乏精彩的裁判，但多數(shù)案件的法院裁判說理不夠深入，有著明顯的“黨八股”味道，基本是“三段論”：行政機(jī)關(guān)是否有公開信息的職責(zé)、程序是否合法，以及訴爭問題如何解決，幾乎都是淺嘗輒止，甚至有的語焉不詳。即便如此，對于政府信息公開的現(xiàn)狀，我們還是可以獲得如下感性的認(rèn)知。

第一，在上述案件中，當(dāng)事人勝訴的寥寥無幾，僅35起，占11.1%。其中不少判決，在筆者看來是有問題的。之所以勝訴率不高，除了個別明顯袒護(hù)行政機(jī)關(guān)的以外，首先，對當(dāng)事人的舉證要求過于苛嚴(yán)，*蘇苗罕認(rèn)為，“公眾勝訴的比例不高，與政府信息公開案件審理規(guī)則不明確有關(guān)”。參見蘇苗罕：“《政府信息公開條例》實施現(xiàn)狀及其展望”，《電子政務(wù)》2009年第4期。而行政機(jī)關(guān)是否應(yīng)有此信息，法院又無從查起，全憑行政機(jī)關(guān)的誠信。法院也很少從行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)、執(zhí)法規(guī)范化的要求去判斷行政機(jī)關(guān)應(yīng)否有此信息。因此，對于當(dāng)事人質(zhì)疑的“信息不存在”、“信息虛假”，法院多以“無證據(jù)加以佐證”，不予支持。其次，對涉及“國家秘密”、過程信息，法院較為順從行政機(jī)關(guān)的判斷，判決說理也只是復(fù)述行政機(jī)關(guān)的理由。對于“商業(yè)秘密”，只要第三人反對公開，行政機(jī)關(guān)、法院就予以認(rèn)可。最后，固執(zhí)地強(qiáng)調(diào)公開主體必須是制作機(jī)關(guān)，而不論被告(被上訴人)是否實際持有該信息。

第二，當(dāng)事人訴求的信息，除3起案件是應(yīng)主動公開而未主動公開引發(fā)糾紛的以外，基本上是依申請公開的紛爭，主要涉及土地資源、城市規(guī)劃、房屋產(chǎn)權(quán)、征收征用、許可登記、審計監(jiān)督、行政處理、行為依據(jù)等領(lǐng)域。其中，“征收征用”、 “城市規(guī)劃”、“土地資源”、“房屋產(chǎn)權(quán)”居多，它們彼此之間又有著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。此外，許可、登記涉案較多。這說明，首先，這些領(lǐng)域的信息是相對人較為關(guān)注、與其利益密切相關(guān)且迫切需求的。其次，這些領(lǐng)域的主動公開尚有繼續(xù)拓展的空間，可以適時地將那些重復(fù)訴求率高且允許公開的信息轉(zhuǎn)為主動公開。

第三，起訴主體為個人的居多，只有32起案件是由公司、律師事務(wù)所、研究所、中華環(huán)保聯(lián)合會等單位提起的，占10.2%，這一點(diǎn)極為反常。那些直接從事生產(chǎn)、銷售、中介或其他經(jīng)濟(jì)活動的企業(yè)本該對政府信息有著強(qiáng)烈的渴求，卻寂靜無息。或許，它們已從別的渠道甚至是非正常的路徑獲取了所需信息。

第四，這些案件基本只關(guān)涉私人利益，但是，我們還是發(fā)現(xiàn)了一起公益訴訟——“中華環(huán)保聯(lián)合會訴貴州省貴陽市修文縣環(huán)境保護(hù)局環(huán)境信息公開案”(2012.03.12)，該案中原告勝訴。這印證了有學(xué)者的斷言，當(dāng)下對信息公開的訴求還不是“政治參與民主型”的，而是“生活需求實用型”的。*倪洪濤：“依申請信息公開訴訟周年年度調(diào)查報告——基于透明中國網(wǎng)刊載的40宗涉訴案的考察”，《行政法學(xué)研究》2009年第4期。對信息公開的關(guān)注，由私人利益到公共利益的延伸，還需要我們沉下心來，慢慢培育那些專注公益的第三部門。

第五，行政機(jī)關(guān)、法院和相對人基本上能夠在《政府信息公開條例》設(shè)計的范式上交流，但是，也有些行政機(jī)關(guān)、法院不能嫻熟運(yùn)用《政府信息公開條例》，與當(dāng)事人的對話顯得不那么中規(guī)中矩、恰當(dāng)妥帖。比如，分不清咨詢與信息公開申請，對咨詢行為按政府信息公開事項答復(fù)處理；又比如，申請的信息不存在卻不先行告知，而是徑行以過程信息替代，或者提示查詢的機(jī)構(gòu)，給人以不規(guī)范的跳躍感。

第六，在程序、方式上的瑕疵對行政決定效力影響的把握上，有長足進(jìn)步。法院更加務(wù)實，也更接近理論認(rèn)識。對于《行政訴訟法》(1989年)第54條(二)3“違反法定程序的”，沒有簡單地采取“判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為”，而是進(jìn)一步審視程序瑕疵是否“對原告的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響”。對不產(chǎn)生實際影響的，法院表現(xiàn)出更大的寬容。比如，“經(jīng)批準(zhǔn)逾期答復(fù)、卻未告知原告、后經(jīng)原告諒解的”、*比如，“劉桂蘭與阜陽市潁泉區(qū)人民政府政府信息公開糾紛上訴案”((2009)皖行終字第0079號)?！把悠诖饛?fù)未書面送達(dá)而是口頭告知”、*比如，“陳某某與上海市黃浦區(qū)住房保障和房屋管理局政府信息公開答復(fù)案”((2011)滬二中行終字第166號)。“將信息公開決定與過程性補(bǔ)正告知在一份答復(fù)書中回復(fù)”、*比如，“上海順泰創(chuàng)強(qiáng)實業(yè)有限公司與上海市規(guī)劃和國土資源管理局政府信息公開決定糾紛上訴案”((2010)滬二中行終字第37號)?！俺龇ǘǖ拇饛?fù)期限”、*比如，“周甲訴上海市閘北區(qū)人民政府政府信息公開決定糾紛案”((2010)滬二中行初字第25號)。“未能正確告知復(fù)議受理機(jī)關(guān)”、*比如，“陳某某與上海市黃浦區(qū)地名管理辦公室政府信息公開決定糾紛案”((2012)滬二中行終字第283號)?！按饛?fù)中沒有說明有關(guān)情況的意見”，*比如，“邱某某與上海市公安局政府信息公開決定糾紛上訴案”( (2010)滬二中行終字第123號)。等等，這些瑕疵均不影響行政決定的效力?；蛟S，這是因為信息公開是一個事實行為，而法官更關(guān)心的是結(jié)果而不是程序。

閱讀上述案件之后，一個強(qiáng)烈的印象就是：我們現(xiàn)在面臨的突出問題已不再是要不要信息公開，而是怎樣公開。掣肘信息公開的主要是缺少操作的細(xì)節(jié)，對法律的認(rèn)識不統(tǒng)一，包括什么是政府信息？如何理解“誰制作、誰公開”？主動公開和依申請公開指向的信息是否不同？“三需要”的用途？如何理解不予公開的例外？哪些屬于公共企事業(yè)單位范疇？與相關(guān)法律的沖突如何解決？等等，這些構(gòu)成了我們以下討論的基本問題。

更為重要的是，從足夠多的法院判決中體察法官對《政府信息公開條例》的理解，提煉出有關(guān)規(guī)則與解釋，是在發(fā)現(xiàn)“活的法”。當(dāng)然，因個案爭訟的不同，法官的認(rèn)識也呈碎片狀，較零散，也不完全是正確的，這就需要我們?nèi)ヅ小⑿Ｕ痛銦挕?/p>

一、 什么是政府信息？

《政府信息公開條例》第2條對“政府信息”下了一個定義：“本條例所稱政府信息，是指行政機(jī)關(guān)在履行職責(zé)過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息?！钡?條要求“信息公開必須及時、準(zhǔn)確”。對于其中“履行職責(zé)過程”和“制作或者獲取”、“準(zhǔn)確”這幾個核心且不確定的概念，結(jié)合有關(guān)案件的判決，可以進(jìn)行如下建構(gòu)性解釋。

(一)如何理解“履行職責(zé)過程”？

至少可以解構(gòu)為以下三點(diǎn)：

第一，“履行職責(zé)過程”無疑具有公法意義，但采取的手段顯然可以是多樣的，既可以是公法上的手段，也可以是私法上的手段。比如“丁某某與上海市黃浦區(qū)建設(shè)和交通委員會政府信息公開決定糾紛上訴案”((2010)滬二中行終字第22號)，法院刻意進(jìn)行了限定，以拆遷人與被拆遷人是“民事法律關(guān)系”，用手段的私法性來否定安置房的公法性。*在該案中，法院認(rèn)為：“上訴人要求獲取的‘南車站路某號丁某某(戶)安置用房符合國家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的檢測報告’的信息，是被上訴人基于其拆遷人身份而取得的。被上訴人雖然是行政機(jī)關(guān)，但其作為拆遷人，與被拆遷人之間是平等的民事法律關(guān)系，實施的拆遷行為也是民事法律行為，故被上訴人在房屋拆遷過程中取得的信息不是其履行行政職責(zé)過程中制作或獲取的信息。”這顯然是不妥的。

第二，應(yīng)當(dāng)是履行“行政”職責(zé)。這是根據(jù)《政府信息公開條例》第1條規(guī)定的立法目的所作的推定。比如“邱某某與上海市公安局政府信息公開決定糾紛上訴案”( (2010)滬二中行終字第123號)，上訴法院就是如此推論的，認(rèn)為政府信息“是指行政機(jī)關(guān)在履行行政職責(zé)過程中所形成的信息”，判定“上訴人申請公開的《關(guān)于輕微刑事案件審查逮捕適用條件的若干意見》，系被上訴人(市公安局)與上海市人民檢察院聯(lián)合制定的，內(nèi)容涉及刑事司法范疇，并非被上訴人在履行行政管理職責(zé)中制定的政府信息”。

第三，履行職責(zé)過程中制作或者獲取的信息，包括法定要求的與非法定要求的兩種。前者是指根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，在履行職責(zé)過程中應(yīng)當(dāng)、也必須制作或者獲取的信息，否則構(gòu)成程序瑕疵，或者不履行法定職責(zé)；后者是指雖不是法定要求的，但卻是在履行職責(zé)過程中實際制作或者獲取的信息。比如“王某與上海市某區(qū)住房保障和房屋管理局政府信息公開申請答復(fù)行政行為糾紛上訴案”((2012)滬一中行終字第54號)，法院就明顯是從上述兩個路徑去審查的，其在判決中指出：“被上訴人已當(dāng)庭確認(rèn)上訴人所申請的信息并非其在履行職責(zé)過程中應(yīng)當(dāng)制作或者獲取的，以一定形式記錄保存的信息。上訴人亦未能提供充分有效的證據(jù)和依據(jù)證明被上訴人具有制作或獲取上訴人所申請的動遷人員核對表的職責(zé)，也不能證明被上訴人實際制作或獲取過上訴人所申請的信息?！?/p>

(二)如何理解“制作或獲得”？

應(yīng)當(dāng)是發(fā)生在履行職責(zé)過程之中，是基于職責(zé)、程序的要求，信息的制作或獲取是一種程序運(yùn)作的結(jié)果，或者是程序繼續(xù)運(yùn)作下去的基礎(chǔ)。比如“王某與上海市某區(qū)住房保障和房屋管理局政府信息公開申請答復(fù)行政行為糾紛案”((2012)滬一中行終字第112號)，被告認(rèn)為，《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》(2011年)第25條規(guī)定的保管行為“是事實代管行為，不屬于法律意義上獲取政府信息的方式”。法院在判決中也分析了該第25條的規(guī)定，*《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》(2011年)第25條規(guī)定：“業(yè)主委員會應(yīng)當(dāng)自換屆改選小組成立之日起十日內(nèi)，將其保管的有關(guān)財務(wù)憑證、業(yè)主清冊、會議紀(jì)要等檔案資料、印章及其他屬于業(yè)主大會所有的財物移交物業(yè)所在地房管辦事處保管。業(yè)主大會、業(yè)主委員會依法需要使用上述物品的，物業(yè)所在地房管辦事處應(yīng)當(dāng)及時提供。”認(rèn)定“某區(qū)房管局下屬房管辦系依規(guī)定而代為臨時保管上述材料，上述材料非由某區(qū)房管局制作，此臨時保管行為亦不屬法律意義上的獲取，因此，上述材料不屬于某區(qū)房管局的政府信息”。也就是說，保管行為不是行政職責(zé)履行過程中的一個環(huán)節(jié)或程序要求。

(三)如何理解“準(zhǔn)確”與“完整”？

從《政府信息公開條例》第6條規(guī)定和法院判決看，對于信息的“準(zhǔn)確”與“完整”，至少有兩種理解：一種是以行政機(jī)關(guān)存有的原始狀態(tài)的信息為準(zhǔn)，即便與行政機(jī)關(guān)給出的正式文本有出入，或者不符合規(guī)范要求，存在筆誤，也不足以否認(rèn)其“真實”、“準(zhǔn)確”。*比如，“喬某等與上海市某新區(qū)建設(shè)和交通委員會政府信息公開申請答復(fù)行政行為糾紛案”((2012)滬一中行終字第99號)，法院認(rèn)定，“被上訴人在審理中當(dāng)庭確認(rèn)其提供給上訴人的系爭評估報告和送達(dá)回證是相關(guān)房屋拆遷裁決檔案卷宗內(nèi)調(diào)取復(fù)印的，與檔案里保存的完全一致”。至于上訴人提出的“該評估報告不符合《上海市城市房屋拆遷評估技術(shù)規(guī)范》規(guī)定的形式要件與內(nèi)容要求”，進(jìn)而質(zhì)疑信息的真實性，法院認(rèn)為，這“與本案政府信息公開答復(fù)行政行為不屬同一法律關(guān)系，不屬本案審理范圍”。另一種是不以行政機(jī)關(guān)制作或獲取時的原始文件為準(zhǔn)，而是以實際情況為準(zhǔn)，從而賦予了行政機(jī)關(guān)進(jìn)一步調(diào)查核實的職責(zé)。“俞霞金等訴寧波市鄞州區(qū)人民政府政府信息公開行政訴訟案”((2009)浙甬行終字第44號)中，法院就憑據(jù)上訴人提供的一個證據(jù)，因“俞彩定不在被上訴人所公開的128戶名單中”，“認(rèn)定被上訴人政府信息公開的內(nèi)容不真實、不完整”，即便被上訴人提供的戶數(shù)源自“寧波市國土資源局鄞州分局”的原始統(tǒng)計。

筆者覺得，《政府信息公開條例》本身就充斥了混雜與矛盾：從本意上看，行政機(jī)關(guān)有義務(wù)公開的只是原始信息，原汁原味的，無需加工、再制作。但是，從第7條規(guī)定的政府信息公開協(xié)調(diào)機(jī)制看，行政機(jī)關(guān)又被附加了進(jìn)一步調(diào)查核實、校正糾錯的義務(wù)。在筆者看來，后者只是特定情境下的一個例外。一般而言，政府信息公開止于原始信息。如果原始信息有誤、不全，那是通過要求更正、要求履行法定調(diào)查職責(zé)等其他途徑來解決的。

二、 公開的主體

(一)與行政主體理論的關(guān)系

從《政府信息公開條例》對公開信息的義務(wù)主體的表述看，主要有“行政機(jī)關(guān)”、“人民政府及其部門”，與其他法律法規(guī)的表述無異?！墩畔⒐_條例》第17條還進(jìn)一步對具體的公開主體作了規(guī)定。稍微有點(diǎn)行政法知識的人，很容易把它和行政主體聯(lián)系在一起。

從有關(guān)案件看，也多與行政主體理論暗合。有的法院還依此認(rèn)定被告。*在“張某某訴杭州市蕭山區(qū)某某鎮(zhèn)人民政府其他政府信息公開糾紛案”((2012)杭蕭行初字第8號)中，法院在判決中還特意套用了行政主體理論，指出，“某某鎮(zhèn)信息公開辦公室是被告某某鎮(zhèn)政府的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，該辦公室在沒有法律、法規(guī)或者規(guī)章授權(quán)的情況下，即以自己名義作出被訴答復(fù)行為，原告張某某對該答復(fù)不服提起行政訴訟，應(yīng)當(dāng)以某某鎮(zhèn)政府作為本案的被告”。第17條說的“誰制作”，被行政機(jī)關(guān)的很多同志嚴(yán)格地界定為是在法律上有權(quán)批準(zhǔn)、公布的機(jī)關(guān)，是信息的完成機(jī)關(guān)。這主要是考慮責(zé)任問題，誰有權(quán)對該信息的真實性、準(zhǔn)確性負(fù)責(zé)，誰才是“制作機(jī)關(guān)”。但也有個別案件不是，比如“袁裕來與安徽省人民政府不履行政府信息公開法定職責(zé)糾紛上訴案”((2008)皖行終字第0136號)，法院就沒有按照行政主體理論來認(rèn)定信息公開的主體，而是認(rèn)為，“省政府法制辦是辦理復(fù)議案件的機(jī)構(gòu)”，盡管屬于內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，但是，“復(fù)議材料也由其保管，一般情況下省政府法制辦可以是政府信息公開的主體”。

筆者贊同這個結(jié)論，卻不認(rèn)可法院的推理。上述第17條也完全可以涵攝到行政主體理論之中去解釋，就像以內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)所隸屬的機(jī)關(guān)為被告一樣?；蛟S，法院是默許了實踐，不把簡單問題復(fù)雜化。實踐中，承擔(dān)信息公開義務(wù)的單位都不注重是否為內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或者執(zhí)法主體，而是以事實上是否制作或保管有關(guān)信息為標(biāo)準(zhǔn)。所以，在認(rèn)定被告上也沒有必要過于固執(zhí)，非行政主體不可。

其實，在筆者看來，信息公開主體之所以可以游離于行政主體理論之外，主要是因為行政主體理論是秩序行政的產(chǎn)物，秩序的維護(hù)要以限制公民權(quán)利為代價，要特別強(qiáng)調(diào)主體的資格以及權(quán)力的來源。而信息公開屬于給付行政范疇，是授益和提供信息服務(wù)的，所以，沒有必要受行政主體理論桎梏。如果這個觀點(diǎn)是可以成立的，那么，有關(guān)信息公開的案件中，行政復(fù)議的被申請人和行政訴訟的被告就可以舍棄行政主體理論，由實際承擔(dān)信息公開的主體來擔(dān)當(dāng)。

(二)“誰制作、誰公開”？

第17條之所以堅持由制作的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)公開，很可能是為了確保信息的原始性和準(zhǔn)確性。實踐中，因捆綁上了過錯追究和行政問責(zé)，非制作的行政機(jī)關(guān)持有信息，也不愿公開，寧可把當(dāng)事人呼來喚去，也不愿“蹚渾水”、沾惹是非。

在筆者看來，第17條不盡合理：第一，制作機(jī)關(guān)制作的原件有可能已送達(dá)給相對人、其他機(jī)關(guān)，沒有留存，或者留存的底稿等信息與原件有一定出入。有的行政機(jī)關(guān)主動提供了相關(guān)的信息，反倒吃了官司。*比如，“陳某與上海市規(guī)劃和國土資源管理局政府信息公開決定糾紛上訴案”((2012)滬二中行終字第91號)，建設(shè)項目選址意見書正本已頒發(fā)給建設(shè)單位，提供給上訴人的底稿與正本記載的內(nèi)容一致，只是有些筆誤，卻吃了官司。第二，不便民，也徒增成本。因為相對人不熟悉復(fù)雜的行政過程，很難準(zhǔn)確識別制作信息的行政機(jī)關(guān)，難免誤打亂撞，不得要領(lǐng)。非制作的行政機(jī)關(guān)即使持有原件也矯情，不給相對人。

“陳某某與上海市黃浦區(qū)綠化和市容管理局政府信息公開答復(fù)上訴案”((2011)滬二中行終字第267號)就很典型。上訴人申請公開的滬黃房地拆許延字(2002)第18號房屋拆遷期延長許可通知，“制作機(jī)關(guān)為本市房屋土地管理部門”，并非被上訴人。但是，被上訴人是該房屋拆遷期延長許可通知的被許可人，保存有原件。法院也是按照上述第17條做出判決，“被上訴人不是上述信息公開的義務(wù)機(jī)關(guān)”。但是，作為行政機(jī)關(guān)的被上訴人明明持有原件，為什么就不能提供給上訴人呢？更有諷刺意味的是，“上訴人提起訴訟后，被上訴人卻將該上述材料作為證據(jù)提供給上訴人”。這起案件充分說明了第17條的不合理性。

其實，從有關(guān)案件看，行政機(jī)關(guān)、法院也并沒有堅持“誰制作、誰公開”原則，其中不乏靈活機(jī)變。我們至少發(fā)現(xiàn)了四種情形：

一是不轉(zhuǎn)由制作機(jī)關(guān)，而是自己直接提供。比如“吳某某與上海市城鄉(xiāng)建設(shè)和交通委員會政府信息公開決定糾紛上訴案”((2011)滬二中行終字第222號)，被上訴人查明，上訴人所申請公開的信息是“由其下屬機(jī)構(gòu)上海市建筑業(yè)管理辦公室制作”的，但“本著公開、便民的原則”，被上訴人直接向上訴人提供了該信息。

二是指示下級行政機(jī)關(guān)回復(fù)。比如“史麗江訴江蘇省國土資源廳不履行土地信息公開法定職責(zé)案”((2011)蘇行終字第0066號)，原告申請公開的相關(guān)征地批準(zhǔn)文件及與其相對應(yīng)的“一書三方案”屬于階段性行政行為，需要經(jīng)過層層批準(zhǔn)、審核，最終由被告完成。但是，被告按照“就近、便民的原則”，直接“通知無錫市國土資源局”向原告提供，并在答復(fù)函中告知原告。無錫市國土資源局也及時提供了有關(guān)信息。原告獲得的信息或許不完整(缺少上級審批印章)，但就信息內(nèi)容而言卻是一致的，能夠滿足原告的實質(zhì)要求。對于這樣的處理，原告在訴訟中也提出質(zhì)疑，“被告無權(quán)通過自設(shè)文件的方式將其應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)免除或轉(zhuǎn)移至其他行政機(jī)關(guān)”，被告的回復(fù)“不是《政府信息公開條例》所規(guī)范的回復(fù)”，“不能因為其采用了回復(fù)這種文書形式就認(rèn)為其實質(zhì)上履行了信息公開的職責(zé)”。但是，法院不以為然。

三是信息已移送檔案館的，也隨之“移交”了公開義務(wù)。比如“趙某某與上海市某某管理局政府信息公開申請糾紛上訴案”((2009)滬二中行終字第229號)，當(dāng)事人申請公開的信息盡管是行政機(jī)關(guān)制作的，但已向城建檔案館移交了檔案，因此，建議當(dāng)事人向檔案館咨詢。

四是將制作權(quán)委托給了其他行政機(jī)關(guān)。比如“王景清等與福州市人民政府信息公開決定糾紛上訴案”((2012)閩行終字第125號)，被告曾發(fā)布《關(guān)于啟用“福州市人民政府土地審批專用章”的通知》(榕政綜[1986]741號)，授權(quán)福州市國土部門制作并保存有關(guān)土地批復(fù)文書。法院因此認(rèn)定，有關(guān)土地批復(fù)文書“雖以福州市人民政府名義作出，但系福州市人民政府授權(quán)福州市國土資源管理局制作，并加蓋被告福州市人民政府土地審批專用章，因此該政府信息的制作機(jī)關(guān)實際是福州市國土資源管理局”。

在筆者看來，上述第一、二種處理頗便民，第三種因與《檔案法》交織，較為折騰當(dāng)事人，第四種卻悖離法理，市政府的“授權(quán)”實質(zhì)上是委托。從法律上看，制作機(jī)關(guān)仍然應(yīng)當(dāng)是市政府。

一些地方立法也沒有完全亦步亦趨。比如，《浙江省政府信息公開暫行辦法》(省政府令2012年302號)第6條第2款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)保存的屬于其他行政機(jī)關(guān)制作的政府信息，作為其行政管理依據(jù)的，根據(jù)公民、法人和其他組織的申請，在其掌握的范圍內(nèi)依法公開?！?/p>

其實，行政機(jī)關(guān)制作的信息會因行政程序、行政過程而合法地流向其他行政機(jī)關(guān)或者公共機(jī)構(gòu)，為后者所保存。有的是作為后者作出決定的基礎(chǔ)，有的是作為行政管理的依據(jù)。從有關(guān)訟爭看，不少當(dāng)事人也期望能夠從這個過程的環(huán)節(jié)上直接獲取信息。比如“張永漢訴廣東省人民政府作出的政府信息公開行為糾紛案”((2010)穗中法行初字第53號)，原告之所以堅持要被告提供“案涉行政處罰決定書”，是因為該信息“雖非被告制作”，卻是它在履行“行政復(fù)議職責(zé)過程中”，“從其他法人處獲取、保存并認(rèn)定的信息”，是作出復(fù)議決定的唯一依據(jù)。

綜上，筆者建議：第一，《政府信息公開條例》第17條規(guī)定的“誰制作”可以解釋為“具體承辦制作信息的機(jī)構(gòu)”，無須行政主體。第二，不是信息制作機(jī)關(guān)的行政機(jī)關(guān)做出的決定，如果是以上述信息為基礎(chǔ)和依據(jù)的，只要不涉及不公開的情形，也由該行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)公開。如果無法一目了然做出可否公開的判斷，交由原制作的行政機(jī)關(guān)決斷，并告知申請人。申請人質(zhì)疑信息的真實性、完整性，可以直接向原制作機(jī)關(guān)申請。第三，給申請人增加一個備選方案，接受信息公開申請的行政機(jī)關(guān)沒有該信息，可以幫助申請人從制作機(jī)關(guān)調(diào)取，并收取合理費(fèi)用。

三、主動公開與依申請公開之關(guān)系

(一)指向的信息

無論是主動公開還是依申請公開，只是公開的方式不同，它們指向的對象都是可公開的信息，在這一點(diǎn)上卻是共通的?！把ū蚺c青島市黃島區(qū)人民政府不履行政府信息公開義務(wù)糾紛上訴案”((2009)青行終字第107號)中，一審法院刻意區(qū)分主動公開與依申請公開的信息，將其視為兩類不同的信息，顯然是誤讀了法律。一些地方政府也誤以為“依申請公開只能適用于主動公開的信息之外的信息”。*參見 “中國政府透明度年度報告(2010)——以政府網(wǎng)站信息公開為視角”，載中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所編：《中國法治發(fā)展報告》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2011年版，頁226。

因此，即便是主動公開的信息，當(dāng)事人不知曉，或者行政機(jī)關(guān)沒有主動公開的，當(dāng)事人也可以依申請公開?！皬堈魑脑V興安縣湘漓鎮(zhèn)人民政府政府信息公開案”((2009)行字第2號)中，原告要求公開《磨石江建設(shè)小康文明示范村規(guī)劃圖》等磨石江新農(nóng)村文明示范點(diǎn)的相關(guān)信息，就屬于應(yīng)主動公開的政府信息，但是，湘漓鎮(zhèn)人民政府卻因種種原因沒有主動公開，法院肯定了原告有權(quán)要求申請公開。

對于已主動公開的信息，行政機(jī)關(guān)可以告知當(dāng)事人獲取的方法與途徑，如果不增加額外成本，也可以直接提供有關(guān)信息?！皬埰G琴與鄭州市國土資源局政府信息公開糾紛上訴案”((2010)鄭行終字第129號)中，行政機(jī)關(guān)已告知當(dāng)事人獲取的方式，之所以會發(fā)生爭執(zhí)，是因為其中一個信息要“到市土地儲備中心查閱”，而當(dāng)事人“到土地儲備中心查閱相關(guān)資料要求復(fù)印時，遭到拒絕”。

(二)兩者關(guān)系

之所以要劃分主動公開和依申請公開，首先是考慮“需求程度高”的信息要主動公開，這也能減少回復(fù)公眾經(jīng)常申請的行政成本，提高效率。*David Banisar, “Freedom of Information around the World 2006: A Global Survey of Access to Government Information Laws”, Privacy International Report, 25(2006)http://www.freedominfo.org/documents/global_survey2006.pdf.而對于“需求程度低”的信息，為節(jié)約公開的成本，依申請公開。*參見程潔：“政府信息公開的法律適用問題研究”，《政治與法律》2009年第3期。其次，還因為先前的地方實踐已經(jīng)屢經(jīng)試錯，積攢了經(jīng)驗，形成了較為固定的兩種公開范式。

因此，筆者始終認(rèn)為，當(dāng)前政府信息公開的著力點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是做好依申請公開，理由是：第一，依申請公開的信息都是相對人迫切需要的，對其生產(chǎn)、生活與研究有著重要意義。從公開的成本與效益上看應(yīng)該是最高的，不像主動公開，常流于形式，成本大，又多不為相對人所關(guān)心，效益不彰顯。第二，是因為迄今我們都無法自信地說，我們已經(jīng)完全認(rèn)識和掌握了所有信息的種類和性質(zhì)，不會因為現(xiàn)代科學(xué)和信息分析技術(shù)可以從看似片段、沒有問題的多個信息之中分析、提煉出有損公共利益的信息，所以，我們需要通過依申請公開來挨個試錯。如果公開的片段信息沒有產(chǎn)生問題，且需求較大，當(dāng)然可以轉(zhuǎn)為主動公開。主動公開的信息也可以“因為時效或需求量小等原因”轉(zhuǎn)為依申請公開。*同上注。第三，主動公開的信息畢竟量少，大量的信息是通過依申請公開，糾紛也頻發(fā)于此。

四、 “三需要”與涉嫌濫用申請權(quán)

(一)“三需要”

《政府信息公開條例》第13條引入了“根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等需要”(以下簡稱“三需要”)可以申請獲取有關(guān)政府信息。國務(wù)院辦公廳在《關(guān)于施行〈中華人民共和國政府信息公開條例〉若干問題的意見》(2008年4月29日)作了進(jìn)一步的解讀：“行政機(jī)關(guān)對申請人申請公開與本人生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要無關(guān)的政府信息，可以不予提供?！爆F(xiàn)有研究已反復(fù)論證了，這是一種誤讀，且流弊甚廣。不少案件顯示，行政機(jī)關(guān)甚至法官都把“三需要”設(shè)定為申請資格條件，要求申請人必須予以證明。

其實，“三需要”不是用來限制申請資格(或者原告資格)的，因為《政府信息公開條例》第20條第2款沒有這樣要求。而且，“就一般意義而言，當(dāng)申請人自身‘生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要’可解釋到最大化時，條例中信息公開的申請人，可以是任何人。因為每個人都有選擇職業(yè)、生活方式和從事科學(xué)研究的自由，在法律上無法將生產(chǎn)、生活、科研從特定的社會成員所享有的自由中予以排除”。*參見朱芒：“公共企事業(yè)單位應(yīng)如何信息公開”，《中國法學(xué)》2013年第2期。因此，對于“三需要”，行政機(jī)關(guān)不得隨意搭附，不得限縮解釋，進(jìn)而刁難、推諉。

大多數(shù)國家現(xiàn)在都允許任何人申請信息，不論其是否有法律利益、是否為公民或者是否為居民(A majority of countries now allow anyone to ask for information regardless of legal interest, citizenship or residency.)。*David Banisar, Op.Cit.15, 22.比如澳大利亞，在決定信息公開時，原則上不要求申請人給出用途說明和申請目的。正如Maeve McDonagh和Moira Paterson指出的，“個人要求獲得文件，只是作為權(quán)利，無需給出索取的理由或者正當(dāng)性，如何使用這些文件也不受限制。一般而言，在作出決定時考慮申請人的身份或動機(jī)是不適當(dāng)?shù)摹薄?Maeve McDonagh & Moira Paterson，“Freedom of information: taking account of the circumstances of individual applicants”， Public Law, 505(2010).從澳大利亞有關(guān)判例看，申請目的以及申請人對信息有限使用的承諾，這些也不是絕對不考慮。法官、行政機(jī)關(guān)考慮它們，只是用來決斷涉及隱私的信息是否可以公開。比如，在VictoriaPolicevMarke案中，當(dāng)事人被指控有戀童癖(paedophilia)，他要求公開控告者和警察的有關(guān)談話筆錄，但行政機(jī)關(guān)和裁判所均以“向當(dāng)事人公開這些文件就是對世公開這些文件”(any release of the documents to the applicant was a release to the world)為由拒絕公開，最高法院法官Hansen 卻認(rèn)為，裁判所沒有考慮申請人已保證其獲得上述文件后不會泄露有關(guān)信息，要求裁判所重新裁決。*Maeve McDonagh & Moira Paterson，Op.Cit.20, 523-526.

在筆者看來，“三需要”的意義僅體現(xiàn)在舉證責(zé)任，而且僅在過度申請、涉嫌濫用申請權(quán)時才顯現(xiàn)。在筆者看來，這種限制的妥當(dāng)性只與申請公開的信息數(shù)量有關(guān)，并通過說明理由的程度來實現(xiàn)。申請人申請的信息數(shù)量愈大，意味著占用的公共資源愈多，就負(fù)有更多的說明理由義務(wù)。如果申請人給出的理由不足以說服行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)可以引用上述第13條規(guī)定予以拒絕。

(二)涉嫌濫用申請權(quán)

在案件梳理中，我們還是嗅出了申請權(quán)被濫用的味道。比如，楊某在2009年6、7月連續(xù)向崇明島行政機(jī)關(guān)提出四個申請，且分別經(jīng)過了行政復(fù)議，爾后進(jìn)入訴訟，甚至上訴。*“楊某訴崇明縣人民政府信息公開決定糾紛案”((2010)滬二中行初字第8號)、((2010)滬二中行初字第9號)、((2010)滬二中行初字第10號)、((2010)滬二中行終字第68號)。楊某的刁難之意在其中一起案件中表現(xiàn)得尤為張揚(yáng)。在“楊某訴崇明縣人民政府信息公開決定糾紛案”((2010)滬二中行初字第10號)中，楊某要求獲取“崇明縣人民政府對楊某某(戶)實施房屋拆遷行政強(qiáng)制執(zhí)行過程中，參與執(zhí)行的人員佩戴的強(qiáng)制執(zhí)行工作證的樣式”，并且特意標(biāo)明“是在對楊某某戶進(jìn)行房屋拆遷強(qiáng)制執(zhí)行這一特定過程中所產(chǎn)生的”，未參加執(zhí)行的其他人員佩戴的，即便是同一樣式，也一概不接受。

那么，什么是涉嫌濫用申請權(quán)呢？一般挾有惡意，比如報復(fù)、搗亂、找茬、干擾等，客觀表現(xiàn)為申請的信息數(shù)量過大，或者過于頻繁。之所以要抑制這種行為，是因為它占用過多的公共資源，卻無實際意義，又影響行政機(jī)關(guān)的正常業(yè)務(wù)。濫用申請權(quán)一旦被拒，很可能衍生為濫用訴權(quán)。

行政機(jī)關(guān)和法院的應(yīng)對也可從出現(xiàn)頻率最高(多達(dá)19起)的上海順泰創(chuàng)強(qiáng)實業(yè)有限公司案中窺見一斑。其中，在2009年至2010年間涉案13起，包括訴訟或上訴，*“上海順泰創(chuàng)強(qiáng)實業(yè)有限公司訴上海市靜安區(qū)人民政府政府信息公開決定糾紛案”((2010)滬二中行初字第26號)、((2010)滬二中行初字第27號)、((2010)滬二中行初字第28號)、((2010)滬二中行初字第29號)、((2010)滬二中行初字第30號)、((2010)滬二中行初字第31號)、((2010)滬二中行初字第38號)、((2010)滬二中行初字第39號)、((2010)滬二中行初字第40號)、((2010)滬高行終字第47號)、((2010)滬高行終字第48號)、((2010)滬高行終字第49號)。都是圍繞著“靜安區(qū)愚園路某號基地土地使用者上海天順公司閑置土地十年后”，并不斷變換提要，試圖獲取有關(guān)政府信息。每次行政機(jī)關(guān)都要求補(bǔ)正，“在審查原告的申請書及補(bǔ)正申請書后，不能確認(rèn)原告申請所具體指向的文件名稱、文件號以及其他特征描述，無法根據(jù)原告的申請進(jìn)行搜索”，拒絕公開。法院也隨之附和認(rèn)為，“該申請內(nèi)容未指明所需政府信息的名稱、文號，雖有一定的特征描述，但該描述不明確、指向不特定，不足以確定相應(yīng)的政府信息，被告據(jù)此認(rèn)定原告的申請不符合上述規(guī)章的規(guī)定，并無不當(dāng)?！笔菖袥Q讀起來單調(diào)、雷同。很顯然，行政機(jī)關(guān)與法院之間有著某種默契，用“補(bǔ)正”來應(yīng)對原告(上訴人)似乎無休止的“糾纏”。

上述應(yīng)對，在筆者看來，不夠妥帖。從國外瞥見的、學(xué)者能夠想到的比較適當(dāng)?shù)膽?yīng)對包括：①直接拒絕。②收費(fèi)。收費(fèi)的合理性在于信息公開涉及公共資源的占用。申請次數(shù)越多、信息數(shù)量越大，耗費(fèi)的公共資源也越大。超出合理申請的次數(shù)和數(shù)量的，甚至可以按幾何基數(shù)征收費(fèi)用，以抑制當(dāng)事人的好奇沖動和權(quán)利濫用。③限制每次的申請數(shù)量，意在消耗濫用權(quán)利者的時間和精力。

但是，這三種方法都不太可能根本解決問題。因為濫用者或許有的是時間、精力，甚至金錢。申請信息數(shù)量大，不見得都是濫用，而信息公開又要盡量避免收費(fèi)，不得利用收費(fèi)“嚇跑申請者”。*參見呂艷濱、Megan Patrica Carter：《中歐政府信息公開制度比較研究》，法律出版社2008年版，頁4。用收費(fèi)來抑制濫用，效果恐怕不彰顯。*愛爾蘭和英國也曾有過激烈討論，最后意見是“要用另外的方式(而不是收費(fèi))來限制對法律的濫用”。同上注，頁34。行政機(jī)關(guān)直接拒絕，又會將舉證責(zé)任全部攬到自己身上，增加行政機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)?！墩畔⒐_條例》選擇的是“生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要”，用不確定法律概念在舉證責(zé)任上作適度的限制，這在筆者看來是最機(jī)敏、有效的。

五、 不予(免予)公開

從我們?yōu)g覽的有關(guān)地方立法和司法解釋看，對不予(免于)公開事項的表述高度重復(fù)，在具體事項的列舉上略有出入，大致包括“三安全、一穩(wěn)定”、“國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私”、過程性信息、影響國家利益或公共利益(社會公共利益)、執(zhí)法信息和內(nèi)部公開事項、工作秘密等。其中很多事項的內(nèi)涵、判斷標(biāo)準(zhǔn)，立法與司法解釋都沒有進(jìn)一步闡釋。我們將其中涉及事項較多、較為典型的文本梳理、統(tǒng)計如下：

表2 立法中政府信息免于公開事項統(tǒng)計表

有學(xué)者否認(rèn)“三安全、一穩(wěn)定”是“一個獨(dú)立的例外情況”，甚至認(rèn)為其“已包含在‘涉及國家秘密’題中了”。*李廣宇：《政府信息公開司法解釋讀本》，法律出版社2011年版，頁258-259。筆者以為，假如“三安全、一穩(wěn)定”只是第14條的腳注，沒有獨(dú)特的、廣袤的內(nèi)涵，那它純屬多余，也難以稱之為原則。而且，從法規(guī)范分析看，也難以憑據(jù)第8條不在第二章第14條之內(nèi)，就得出其不是規(guī)定例外情況的結(jié)論。況且，從實踐看，也并非如此。在筆者看來，“三安全、一穩(wěn)定”是一個獨(dú)立的例外情況，它也的確與國家秘密有交叉，卻不重疊，外延更大，它還囊括了其他不宜公開的情形。比如，它與《公務(wù)員法》(2006年)第12條、第15條規(guī)定的工作秘密就有著某種呼應(yīng)。

由于《政府信息公開條例》僅承認(rèn)兩類不公開事項，即“三安全、一穩(wěn)定”、“國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私”，因此，對于地方立法規(guī)定的其他事項，除了應(yīng)當(dāng)證成其免于公開的正當(dāng)性外，還必須將其融入上述兩個法定事由之中。在筆者看來，或許“三安全、一穩(wěn)定”是更佳的吸納這些事項的場域。*比如，《上海市政府信息公開規(guī)定》(2010年修訂)第10條就明確規(guī)定，不公開“屬于調(diào)查、討論、處理過程中的政府信息”(包含了過程性信息和執(zhí)法信息)，是“因其內(nèi)容不確定，公開后可能影響國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全或者社會穩(wěn)定”。

即便是涉及“三安全、一穩(wěn)定”、“國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私”的信息，也不是絕對不公開。首先，如果存在“可分的、依法應(yīng)公開”的部分信息，可以將其從不公開的信息中切割出來，予以公開。*參見葉必豐：“具體行政行為框架下的政府信息公開——基于已有爭議的觀察”，《中國法學(xué)》2009年第5期。其次，涉及第三方商業(yè)秘密或個人隱私的信息，基于公共利益的考量，也可以公開，但行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將公開的內(nèi)容和理由告知第三方。

(一)“三安全、一穩(wěn)定”

多數(shù)案件在論及“三安全、一穩(wěn)定”時，無論是法庭辯論還是判決也都只是給出結(jié)論，不加分析。“周某訴上海市人力資源和社會保障局政府信息公開案”((2010)黃行初字第31號)卻是少有的例外。

在該案中，原告、被告和法院在“公開相關(guān)高評委專家名單是否危及社會穩(wěn)定”上展開了較深入的對話。被告認(rèn)為可能危及社會穩(wěn)定，把這種潛在的“危及”具體描述為“影響評審公正公平，以及評委正常生活、工作”。原告反對，但理由貧乏。法院在判決中作了細(xì)膩的辨析，在法院看來：第一，與公開隨之而來的不正之風(fēng)、打擊報復(fù)等并非評委面臨獨(dú)有的職業(yè)風(fēng)險。抵制不正之風(fēng)，不畏打擊報復(fù)乃系對我國較多行業(yè)從業(yè)者提出的基本職業(yè)要求。我國逐步完善的行政處罰、刑罰體系已將上述職業(yè)風(fēng)險降到最低。第二，由于評委個人的評審意見及投票情況職稱申報者并不知曉，被告持有的職稱申報者對評委個人可能會實施擾亂工作、生活行為，以及打擊報復(fù)的假設(shè)缺乏合理的根據(jù)。因此，法院認(rèn)為，被告的上述理由“并不能充分地推導(dǎo)出公開相關(guān)高評委專家名單可能危及社會穩(wěn)定的結(jié)論”。

在“上海某某資產(chǎn)經(jīng)營有限公司訴建德市人民政府信息公開申請糾紛案”((2011)浙杭行初字第82號)中，法院開始尋求更加客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為“在省、市均制定了評估辦法”，“對重大事項社會穩(wěn)定風(fēng)險評估的范圍、原則、內(nèi)容、責(zé)任主體、評估程序等都作了具體規(guī)定”，行政機(jī)關(guān)如果認(rèn)為公開有可能危及社會穩(wěn)定，應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定，“對可能存在的社會穩(wěn)定風(fēng)險進(jìn)行評估，根據(jù)評估結(jié)論作出信息公開答復(fù)”。

(二)國家秘密

“國家秘密是關(guān)系國家安全和利益，依照法定程序確定，在一定時間內(nèi)只限一定范圍的人員知悉的事項?！薄侗Ｊ貒H秘密法》(2010年)第9條、《保守國家秘密法實施辦法》(1990年)第4條列舉了涉密的具體事項與判斷標(biāo)準(zhǔn)，但是，“保密審查所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)極為寬泛,而且缺乏明確性”。《政府信息公開條例》第14條還規(guī)定了是否涉密的事前審查程序，無法確定的，應(yīng)“報有關(guān)主管部門或者同級保密工作部門確定”。濃厚的保密氣息彌漫在《政府信息公開條例》之中，這種立法趣味本身就透露出對國家秘密的極度敬畏，幾乎不敢觸碰。王錫鋅教授斷言，“當(dāng)前的信息公開仍是《保密法》控制下的信息公開”。*參見王錫鋅：“政府信息公開法律問題研究”，《政治與法律》2009年第3期。

這在我們閱讀的案件中也有例證。比如，“鄭洪與上海市住房保障和房屋管理局政府信息公開決定糾紛上訴案”((2009)滬二中行終字第71號)中，盡管上訴人辯解，“房產(chǎn)的登記變更、購買出售的資料從未有作為國家機(jī)密的情況，根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，權(quán)利人、利害關(guān)系人可以申請查詢、復(fù)制登記資料，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)提供。且上訴人家的房屋不涉及政治、經(jīng)濟(jì)等事項，其作為落實政策問題由來已久。被上訴人系自己將公房登記資料列為保密資料，法院不能據(jù)此來審查行政行為的合法性”，但是，上訴法院還是認(rèn)為，“根據(jù)被上訴人提供的證據(jù)可以認(rèn)定，上訴人申請的內(nèi)容系國家秘密”。筆者實在看不出“公房登記資料”有保密的必要。這種簡單化的判斷、無條件的依從，從某種意義上講，揭示了法院功能的某種缺失。

參考借鑒一些國家的經(jīng)驗，對國家秘密的判斷標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定都很原則。沒有發(fā)現(xiàn)哪個國家真正解釋清楚其中的不確定法律概念，實質(zhì)性擠壓了行政機(jī)關(guān)定秘的裁量權(quán)。法院的審查也會因高度政治敏感而無法深入。這說明，通過這兩條路徑來為信息公開釋放出更大的空間，實際上很困難，收效也很有限。在筆者看來，或許提高定秘的層級，將這項權(quán)力收歸省級以上，可以避免不少弊端，收到一些實效。更為重要的是，應(yīng)當(dāng)盡快在省級以上保密行政管理部門內(nèi)部建立相對獨(dú)立的信息公開委員會，判斷信息是否屬于國家秘密，是否允許公開，用團(tuán)體主義來降低個人判斷的政治風(fēng)險。

(三)商業(yè)秘密

在筆者所閱讀的案件中，法院極少闡釋“商業(yè)秘密”，即便有，也是重復(fù)上述《反不正當(dāng)競爭法》(1993年)第10條第2款的規(guī)定。比如，“孟某訴上海市虹口區(qū)房屋土地管理局信息公開答復(fù)糾紛案”((2008)虹行初字第39號)中，法院對“商業(yè)秘密”作了闡釋，“是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的經(jīng)營信息”。

是否為商業(yè)秘密、可否公開，第三人必須舉證、明示態(tài)度。但這并不免除行政機(jī)關(guān)的審查義務(wù)，行政機(jī)關(guān)也必須對是否屬于商業(yè)秘密作出判斷。而且，即便是第三人明確拒絕公開或者消極不回復(fù)，行政機(jī)關(guān)也必須權(quán)衡利益、斟酌利害，決定是否公開。這個過程不止于內(nèi)心活動，也不能簡單順從第三人判斷，*“北京北方國訊通訊有限責(zé)任公司訴北京市海淀區(qū)人民政府政府信息公開不予公開告知行政糾紛案”((2010)一中行初字第1225號)，法院認(rèn)為，對于涉及商業(yè)秘密的信息，“行政機(jī)關(guān)在不作審查的情況下，徑行征求第三方意見，并以第三方不同意公開作為信息不予公開的理由，于法無據(jù)”。必須詳細(xì)說明理由，*比如，“吳文其訴上海市虹口區(qū)國家稅務(wù)局信息公開申請答復(fù)案”((2011)虹行初字第33號)，對涉及的“財務(wù)印鑒、企業(yè)印鑒和公司電話號碼”是否為商業(yè)秘密，法院分析道，“公司電話號碼作為聯(lián)系方式是公司開展經(jīng)營活動的條件之一，財務(wù)印鑒、企業(yè)印鑒是公司在經(jīng)營活動中進(jìn)行意思表示的一種確認(rèn)形式，三者通過對外公開或出示，發(fā)揮其基礎(chǔ)作用，不符合商業(yè)秘密不為公眾所知悉的特征，不屬于商業(yè)秘密”?；蛘哐垖＜艺撟C。

(四)個人隱私

迄今，法律沒有對個人隱私下過定義，也沒有作過解釋。但是，法官卻無法拒絕裁判。所以，我們從案件中發(fā)現(xiàn)了法官的判斷標(biāo)準(zhǔn)：一是不向公眾公開的、不愿公眾知悉；二是公開后是否會對權(quán)利人生產(chǎn)、生活造成明顯不當(dāng)影響。

在“吳文其訴上海市虹口區(qū)國家稅務(wù)局信息公開申請答復(fù)案”((2011)虹行初字第33號)中，法院對個人隱私下了一個定義，“至于個人隱私，一般是指公民個人生活中不向公眾公開的、不愿公眾知悉的、與公共利益無關(guān)的個人信息”。并結(jié)合本案涉及的“個人印鑒”是否為個人隱私問題作了進(jìn)一步的分析。法院認(rèn)為，“個人印鑒為個人進(jìn)行意思表示的一種確認(rèn)形式，同簽名一樣，通過出示發(fā)揮其基礎(chǔ)作用，具有對外性，不符合個人隱私不向公眾所公開、不愿公眾所知悉的特征，不屬于個人隱私”。

在“俞霞金等訴寧波市鄞州區(qū)人民政府政府信息公開行政訴訟案”((2009)浙甬行終字第44號)中，一審法院提出了判斷“個人隱私”的一個標(biāo)準(zhǔn)，即“政府信息公開中的‘個人隱私’，應(yīng)根據(jù)公開后是否會對權(quán)利人生產(chǎn)、生活造成明顯不當(dāng)影響來判斷，不能將所有涉及個人的資料都列入‘個人隱私’的范疇”。因此，認(rèn)為要求公開“芝山村村民提出建房申請時的年齡”，雖對權(quán)利人有一定影響，但達(dá)不到明顯程度，因此被告應(yīng)當(dāng)公開。

對于的確涉及個人隱私的信息，比如第三人與政府簽訂的拆遷補(bǔ)償協(xié)議，從有關(guān)案件看，是否公開往往取決于第三人意愿。第三人不同意的，行政機(jī)關(guān)就不公開，法院也認(rèn)可。或許，這些案件都是個人提出的信息公開申請，不涉及公共利益，所以，行政機(jī)關(guān)也不會援引《政府信息公開條例》第23條，進(jìn)一步判斷“不公開是否可能對公共利益造成重大影響”。在我們閱讀的這些案件中也沒有出現(xiàn)一起強(qiáng)制公開案件，“并將決定公開的政府信息內(nèi)容和理由書面通知第三方”。

法院在判決中都一致強(qiáng)調(diào)，第三人的同意必須是明示的。正如“楊某與崇明縣住房保障和房屋管理局政府信息公開決定糾紛上訴案”((2010)滬二中行終字第287號)、“鄭某與上海市住房保障和房屋管理局政府信息公開決定糾紛案”((2011)滬二中行終字第63號)，行政機(jī)關(guān)和法院一致認(rèn)為，“權(quán)利人對是否同意公開的意見征詢未向行政機(jī)關(guān)作答復(fù)的，視為不同意公開”。

(五)利益衡量

已確定是商業(yè)秘密、個人隱私的信息，即便第三人不同意公開，也不是絕對不予公開的。行政機(jī)關(guān)還必須衡量公開的公共利益是否大于不公開的私人利益。行政機(jī)關(guān)決意公開時，不能不給第三人第二層次的保護(hù)。

有學(xué)者主張，“不能絕對排除在征求意見階段提起訴訟，如果起訴人有較充分的證據(jù)證明政府信息即將被公開，即可滿足啟動事前救濟(jì)的要件”。或者在通知決定公開與實施公開行為之間設(shè)定必要的“猶豫期”。*李廣宇，見前注〔26〕，頁336。在筆者看來，前一種方法給起訴人的舉證責(zé)任過重，后一種則不太符合行政行為生效的原理。

筆者以為，最合理的方案是把公開決定設(shè)計成“附期限的行政行為”。先將公開決定送達(dá)給申請人與第三人，但是，申請人須得等待一段期限之后才能獲得有關(guān)信息。這就為第三人留出了足夠的尋求救濟(jì)的時間，使得“預(yù)防性行政訴訟”才有意義。但期限也不必太長，因為第三人無論是提起行政復(fù)議還是行政訴訟，都可以援用“救濟(jì)不停止執(zhí)行”中的例外規(guī)定，說服復(fù)議機(jī)關(guān)、法院先行作出停止執(zhí)行公開決定的裁定。

六、 公共企事業(yè)單位的信息公開

涉及《政府信息公開條例》第 37 條的案件極少，從我們對上述案件的統(tǒng)計看，僅有3起。這意味著有關(guān)問題還未充分展開，可供我們深入研究的素材實在太少。從這3起案件看，最集中的爭議是涉案單位是否屬于第37條的調(diào)整對象，是否落入公共企事業(yè)單位范疇。

《政府信息公開條例》第 37 條所列舉的“教育、醫(yī)療衛(wèi)生、計劃生育、供水、供電、供氣、供熱、環(huán)保、公共交通等”公共企事業(yè)單位，顯然是開放式的不完全列舉。*比如，“朱A與上海市黃浦區(qū)綠化和市容管理局政府信息公開糾紛案”((2012)滬二中行終字第96號)，朱A申請獲取的內(nèi)容“是原上海市黃浦區(qū)綠化管理局作為建設(shè)單位在申請建設(shè)用地許可過程中產(chǎn)生的文件，并非其在履行行政管理職責(zé)過程中制作或者獲取的信息”，因此，無論是被上訴人還是法院都認(rèn)為，“這不屬于黃浦綠容局的政府信息公開職責(zé)范圍”。但是，在筆者看來，因為原上海市黃浦區(qū)綠化管理局(現(xiàn)更名為“上海市黃浦區(qū)綠化管理所”)，是上海市黃浦區(qū)綠化和市容管理局的下屬事業(yè)單位，“系上海城墻綠地建設(shè)項目的建設(shè)方”，完全應(yīng)該適用上述第37條。有關(guān)規(guī)定對其他企事業(yè)單位的“公共”屬性已有定論的，自然就應(yīng)當(dāng)屬于公共企事業(yè)單位范疇。*“中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司南陽分公司與王聚才不履行信息公開答復(fù)職責(zé)糾紛上訴案”((2011)南行終字第78號)，一審法院根據(jù)國家工商總局《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》“已界定郵政、電訊等行業(yè)經(jīng)營者屬于公用企業(yè)”，直接認(rèn)定中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司南陽市分公司是《政府信息公開條例》第37條調(diào)整的對象，是行政訴訟上適格的被告。如果沒有，就必須有識別標(biāo)準(zhǔn)。

對公共企事業(yè)單位的識別，不能完全采用行政主體理論，因為行政主體理論是建立在國家行政之上的，在林林總總的公共企事業(yè)單位中，或許在某種組織形態(tài)上、具體行為模式之中夾雜著法律法規(guī)授權(quán)組織，但又不完全是，它們更多的可能是涉及社會行政、給付行政范疇，是與傳統(tǒng)行政主體很不一樣的組織形態(tài)。

在筆者看來，之所以讓公共企事業(yè)單位背負(fù)上比一般企事業(yè)單位更重的信息公開義務(wù)這樣一種公法上的義務(wù)，主要是因為：第一，它們的資金全部或者部分來自公共財政，或者允許行政性(或類似行政性)收費(fèi)，是納稅人的錢。那么，這些資金是如何收取或使用的，以及以此為物質(zhì)基礎(chǔ)而提供的社會公共服務(wù)，要受到公法規(guī)范。所以，丹麥、日本都將“主要以公費(fèi)為經(jīng)營費(fèi)用的”、“政府出資”為識別標(biāo)準(zhǔn)。*朱芒，見前注〔18〕。第二，它們提供的社會公共服務(wù)，在本質(zhì)上屬于公共行政，更多的是給付行政的內(nèi)容，或者是其“擁有替代國家或地方公共團(tuán)體進(jìn)行決定的權(quán)限”,*朱芒，見前注〔18〕?；蛘呤切惺怪毮?、公共權(quán)力。*David Banisar, op. Cit.15, 20.換個角度看，這兩個理由也就構(gòu)成了識別公共企事業(yè)單位的標(biāo)準(zhǔn)。要求其公開的信息一般是在公共行政的過程中，或者是在執(zhí)行行政機(jī)關(guān)決定的過程中發(fā)生的。

比如，“張某訴某區(qū)房屋土地經(jīng)營管理中心政府信息公開行為案”((2010)西行初字第329號)中，某區(qū)房屋土地經(jīng)營管理中心應(yīng)當(dāng)屬于公共企事業(yè)單位：第一，它是“經(jīng)區(qū)委、區(qū)政府研究決定設(shè)立的專門負(fù)責(zé)直管公房的事業(yè)單位”，“由財政直接撥款”。第二，原告申請公開的騰退安置協(xié)議是因“重修道觀”、需要“搬遷騰退”而簽訂的，是在執(zhí)行政府批準(zhǔn)的文保項目過程當(dāng)中發(fā)生的，顯然具有“公”的因素。因此，即便像被告所說，“這是被告作為房屋產(chǎn)權(quán)人與承租人簽訂的協(xié)議，屬于民事行為，是被告在開展自身業(yè)務(wù)時所形成的信息”，也應(yīng)當(dāng)依申請公開。

上述看法似乎已突破、擴(kuò)展了以往流行的只從形式和內(nèi)容兩個標(biāo)準(zhǔn)(主體類同和職能類同)來識別的觀念。*周漢華、朱芒等教授都認(rèn)為，除依據(jù)國家行政機(jī)關(guān)的形式標(biāo)準(zhǔn)外，某些情況下還要依據(jù)是否行使行政管理職能或者提供公共服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，只要具備行使行政管理職能或者提供公共服務(wù)兩個標(biāo)準(zhǔn)中的任何一個，都足以構(gòu)成適用政府信息公開的條件。參見周漢華：《政府信息公開條例專家建議稿》，中國法制出版社 2003 年版，頁63；朱芒，見前注〔18〕。細(xì)細(xì)體察，我們還會發(fā)現(xiàn)，上述第37條規(guī)定的“公共企事業(yè)單位”完全可以對接行政法上說的社會行政，尤其是具有公共管理職能的第三部門，比如，行業(yè)協(xié)會也應(yīng)當(dāng)履行信息公開的公法義務(wù)。

七、 與《保守國家秘密法》、《檔案法》的關(guān)系

政府信息本身是一種客觀存在，不因定秘或歸檔而改變。但是，因為有著不同立法，被定秘、歸檔的政府信息在公開上似乎就呈現(xiàn)出了特殊性，就有了特別研究的必要?！墩畔⒐_條例》是國務(wù)院制定的行政法規(guī)，法律位階不如《保守國家秘密法》(2010年)和《檔案法》(1996年)。至少有兩三篇作品*比如，劉飛宇：“從檔案公開看政府信息公開制度的完善——以行政公開第一案為契機(jī)”，《法學(xué)評論》2005年第3期。花費(fèi)大量筆墨描述它們之間的沖突，以及其對信息公開的掣肘。

在閱讀上述案件過程中，筆者發(fā)現(xiàn)，不少是行政機(jī)關(guān)形成信息之后，按照有關(guān)檔案規(guī)定移送到檔案館，根據(jù)《政府信息公開條例》第17條“法律、法規(guī)對政府信息公開的權(quán)限另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，要求當(dāng)事人到檔案館查詢。然而，從制作或獲取的行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)手到“另有規(guī)定的”其他機(jī)關(guān)，給人隔斷感，執(zhí)行起來也不那么順暢。

因此，發(fā)生這些案件的爭執(zhí)，也不奇怪。比如，“朱文銘與上海市楊浦區(qū)發(fā)展和改革委員會政府信息公開糾紛上訴案”((2009)滬二中行終字第165號)，是因為當(dāng)事人不愿去檔案館查詢，堅持要行政機(jī)關(guān)提供?！吧钲谑谢ò肜锘▓@業(yè)主委員會訴深圳市規(guī)劃局龍崗當(dāng)事人查詢的要求分局不履行信息公開法定職責(zé)案”((2009)深中法行終字第318號)，卻是行政機(jī)關(guān)被檔案館無理的部分拒絕?！拔耗吃V上海市靜安區(qū)人民政府政府信息公開決定糾紛案”((2010)滬二中行初字第2號)，當(dāng)事人按照行政機(jī)關(guān)建議前往檔案館要求查閱有關(guān)文件，“卻被告知該文件定有密級，作為公民個人是不能閱看的”。

這是立法已有規(guī)定，在銜接上卻給相對人帶來了不必要的麻煩。至于實踐中出現(xiàn)的一些誤讀與偏差，比如，將較為保守的同位階或位階更低的法規(guī)范作為特別法規(guī)范優(yōu)先適用，或者以“不予公開的規(guī)定優(yōu)先”為標(biāo)準(zhǔn)，*朱芒，見前注〔16〕。更是要不得的。

目前對上述各法之間的沖突與化解多以秩序行政的原理來解釋，在筆者看來，這在根本上就選錯了路徑。信息公開應(yīng)算是授益行政，偏向服務(wù)行政和給付行政，是向相對人提供信息的公共服務(wù)。這類活動在法規(guī)范的規(guī)制上呈現(xiàn)出來的特點(diǎn)，不同于秩序行政。

在秩序行政中，良好秩序的形成常通過侵害或限制公民權(quán)利的方式來實現(xiàn)，在人民主權(quán)和代議制民主下，下位法就不得與上位法抵觸，最終將對公民權(quán)利的法律處分權(quán)歸于法律，這才符合主權(quán)在民的思想。而在授益行政中，要充分發(fā)揮地方政府的能力，只要財政力所能及，就應(yīng)最大限度地滿足公眾訴求，所以，上位法一般規(guī)定的是最低必須滿足的標(biāo)準(zhǔn)，不妨礙下位法提出更高更多的授益目標(biāo)。

因此，在法律適用上，當(dāng)這些法律與《政府信息公開條例》規(guī)定不一致時，不適用“上位法優(yōu)于下位法”，而是適用“最有利于當(dāng)事人原則”。這就將所有定秘或者歸檔的信息都?xì)w攏到《政府信息公開條例》的調(diào)整范疇，只有符合條例規(guī)定的不予公開情形，才免于公開。

這盡管不能解決定秘上過寬、過泛、過于隨意的問題，但至少可以將洋溢在《政府信息公開條例》之中的便民思想波蕩開來，刪減不必要的銜接手續(xù)，讓相對人更便捷地穿梭在這幾個法律當(dāng)中。當(dāng)然，如果能夠盡快制定《信息自由法》，掃清與《保守國家秘密法》、《檔案法》之間的齷蹉，便會少費(fèi)許多口舌，根治問題。

八、 結(jié)束語

當(dāng)前政府信息公開遇到的種種問題，筆者以為，很大程度是因為我們不能準(zhǔn)確認(rèn)識這類行為的性質(zhì)，依然沉溺于秩序行政的思維定勢。從本質(zhì)上講，政府信息公開是一種服務(wù)，應(yīng)當(dāng)在服務(wù)行政、給付行政的理路上夯實它的基礎(chǔ)。

這就必須仔細(xì)品味其與秩序行政的不同原理，對依法行政、行政主體、行政訴訟被告等理論做進(jìn)一步的批判性反思?？上У氖?，對于秩序行政和服務(wù)行政(給付行政)的不同特質(zhì)，迄今我們的認(rèn)識還很膚淺，行政法教科書也付之闕如，或著墨不多。這折射到政府信息公開，就使得本不該成為問題的問題，卻變?yōu)閱栴}；本不該成為爭議的爭議，也變成了爭議。