江玉橋　梅揚

摘 要：伴隨著政府與市場關(guān)系的重新定位和調(diào)適，行政任務(wù)外包在公共行政領(lǐng)域的運用日益頻繁。作為一種新的制度實踐，行政任務(wù)外包在我國具有充分的法律依據(jù)、理論支撐和現(xiàn)實基礎(chǔ)。行政任務(wù)外包涉及政府與私主體責(zé)任邊界的劃定以及私主體與行政相對人合法權(quán)利的保障，相關(guān)糾紛的解決需要結(jié)合合同性質(zhì)以及合同權(quán)利義務(wù)，構(gòu)建包括協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟、行政復(fù)議等在內(nèi)的能夠最大限度地實現(xiàn)利益平衡的權(quán)利救濟機制。

關(guān)鍵詞：行政任務(wù)外包；正當(dāng)性；三方主體；糾紛解決路徑；法治化

中圖分類號：D922.1 文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1003-0751（2014）04-0054-04

行政任務(wù)外包是指行政主體通過簽訂合同的方式將某項行政任務(wù)轉(zhuǎn)給相關(guān)私主體去完成，并給予一定費用的行為。作為一種新的社會治理方式，行政任務(wù)外包在西方早已盛行，其以“市場化”為基本導(dǎo)向，以“公私合作治理”為基本內(nèi)核，以“招標(biāo)”“拍賣”“協(xié)商”為主要方式，鼓勵私人參與和經(jīng)營公共服務(wù)業(yè)，以提高公共服務(wù)的效率和質(zhì)量。在我國，行政任務(wù)外包發(fā)軔于20世紀(jì)90年代。2013年黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出：“推廣政府購買服務(wù)，凡屬事務(wù)性管理服務(wù)，原則上都要引入競爭機制，通過合同、委托等方式向社會購買?！笨梢詳嘌?，伴隨著政府與市場關(guān)系的重新定位和調(diào)適，行政任務(wù)外包必將在政府放權(quán)、政府職能轉(zhuǎn)變等過程中扮演越來越重要的角色，其對公民權(quán)利保障和政府責(zé)任追究亦會帶來較為嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。本文擬對行政任務(wù)外包的正當(dāng)性予以解析，并以糾紛解決路徑為切入點對行政任務(wù)外包的法律規(guī)制進行探討。

一、行政任務(wù)外包的正當(dāng)性基礎(chǔ)

政府將某些行政任務(wù)外包給一些私主體去完成，可以起到緩解行政壓力、促進公眾參與、推進社會良好治理等積極效應(yīng)，但這并不能簡單地證成行政任務(wù)外包的正當(dāng)性。行政任務(wù)外包涉及政府公共職責(zé)的維系、履行方式的轉(zhuǎn)變以及公民權(quán)利保障，因此，還需要從規(guī)范依據(jù)、理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實需求三個層面來剖析行政任務(wù)外包在當(dāng)代中國的正當(dāng)性。

1.規(guī)范依據(jù)

行政任務(wù)外包的本質(zhì)是將原本應(yīng)由國家行政機關(guān)完成的行政任務(wù)通過合同的方式轉(zhuǎn)由私主體去完成，這是否為法律或一些規(guī)范性文件所允許，或者說這在法律規(guī)范上有無充足依據(jù)，這是各國在推行行政任務(wù)外包時首先需要回答的問題。筆者認(rèn)為在我國，行政任務(wù)外包有比較充分的規(guī)范依據(jù)。

第一，憲法規(guī)范依據(jù)。我國《憲法》沒有明確規(guī)定行政任務(wù)可以外包，但也沒有予以否認(rèn)，更多地體現(xiàn)出一種積極支持的態(tài)度。（1）我國《憲法》沒有對政府職能的履行方式作具體限定。這意味著：國家只對行政任務(wù)的最終完成負(fù)有責(zé)任，行政任務(wù)具體由誰完成以及采用什么方式完成，由立法機關(guān)根據(jù)經(jīng)濟社會整體發(fā)展情況進行斟酌分配和確定。①換言之，對于行政任務(wù)的具體履行方式，立法者可以進

行自由判斷和選擇。（2）我國《憲法》沒有明確規(guī)定行政任務(wù)可以外包，但其中“國家發(fā)展社會主義的教育事業(yè)，提高全國人民的科學(xué)文化水平”“國家鼓勵集體經(jīng)濟組織、國家企業(yè)事業(yè)組織和其他社會力量依照法律規(guī)定舉辦各種教育事業(yè)”（第19條）、“退休人員的生活受到國家和社會的保障”（第44條）、“中華人民共和國公民在年老、疾病或喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利”（第45條）等條文，都在一定程度上預(yù)示著私主體參與履行行政任務(wù)的可能性。

第二，行政法規(guī)范依據(jù)。我國給付行政領(lǐng)域的法律規(guī)范為行政任務(wù)外包的落實提供了具體依據(jù)。如我國《老年人權(quán)益保障法》中“國家和社會應(yīng)當(dāng)采取措施，健全保障老年人權(quán)益的各項制度，逐步改善保障老年人生活、健康、安全以及參與社會發(fā)展的條件”（第4條），以及“地方各級政府和有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)采取措施，鼓勵、支持專業(yè)服務(wù)機構(gòu)及其他組織和個人，為居住在家中的老年人提供生活照料、緊急救援、醫(yī)療護理、精神慰藉、心理咨詢等多種形式的服務(wù)”（第37條）等規(guī)定，為私主體參與老年人權(quán)益保護提供了法律支持；我國《教育法》中“國家鼓勵企業(yè)事業(yè)組織、社會團體、其他社會組織及公民個人依法舉辦學(xué)校及其他教育機構(gòu)”（第25條），以及“國家鼓勵學(xué)校及其他教育機構(gòu)、社會組織采取措施，為公民接受終身教育創(chuàng)造條件”（第41條）等規(guī)定，為私主體參與教育行政任務(wù)的完成提供了法律依據(jù)。

第三，政策性文件依據(jù)。除了現(xiàn)行法律對行政任務(wù)外包予以支持和規(guī)范外，我國一些政策性文件也體現(xiàn)出對行政任務(wù)外包這一社會治理創(chuàng)新方式的肯定和支持。如2012年黨的十八大報告提出：“要圍繞構(gòu)建中國特色社會主義社會管理體系，加快形成黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負(fù)責(zé)、社會協(xié)同、公眾參與、法治保障的社會管理體制?！?013年《國務(wù)院機構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》明確提出：轉(zhuǎn)變國務(wù)院機構(gòu)職能，必須處理好政府與市場、政府與社會的關(guān)系，更好地發(fā)揮社會力量在管理社會事務(wù)中的作用。

2.理論基礎(chǔ)

在以下三大理論的支撐下，行政任務(wù)外包得以生成和發(fā)展。

第一，公共選擇理論。該理論是20世紀(jì)50年代由公共選擇學(xué)派建立和發(fā)展起來的西方經(jīng)濟學(xué)理論之一，其將理性經(jīng)濟人的范圍拓展至政府及其官員，指出政府官員與一般人一樣具有利己動機，他們會為了實現(xiàn)個人利益而利用手中的權(quán)力尋租，這終將導(dǎo)致政府失靈，擺脫困境的最好出路是將競爭機制引入政府公共服務(wù)領(lǐng)域，即將政府的一些職能釋放給市場和社會，建立公、私之間的競爭與合作關(guān)系。②在公共選擇理論視角下，行政機關(guān)可以將一些不必由自己親自履行的行政任務(wù)外包給私主體行使，這不僅可以緩解政府壓力、提高行政效率，而且可以彌補政府壟斷公共物品供應(yīng)所帶來的供給不足、低效等弊端，改善行政服務(wù)質(zhì)量。

第二，合作國家理論。傳統(tǒng)國家理論認(rèn)為政府職能只限于維護秩序。隨著社會的發(fā)展，公民對國家的要求和期待越來越高，除要求國家消極地不侵犯其自由和權(quán)利外，還要求國家積極地促進其正當(dāng)權(quán)利的實現(xiàn)。然而，服務(wù)行政的開展需要龐大的財政支出作保障，政府有限的財力很難滿足公民對生活質(zhì)量和公共服務(wù)水準(zhǔn)的要求。在此情勢下，20世紀(jì)70年代以來，各國紛紛掀起了公共行政改革浪潮，引領(lǐng)改革的核心理論是合作國家理論。該理論認(rèn)為化解政府困境的根本出路在于打破政府在公共服務(wù)供給方面的壟斷，建立公、私合作的供給機制。在該理論的指引下，各國紛紛尋求與私主體合作的方式，借助私主體在資金、技術(shù)、效率等方面的優(yōu)勢來完成給付責(zé)任，這不僅提高了公共服務(wù)的質(zhì)量，而且促進了合作國家的形成。

第三，政治社會化理論。隨著社會主義市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，我國經(jīng)濟形式日益多元化，利益主體也隨之增多。不同的利益主體為了維護各自利益，需要分享相應(yīng)的行政資源，這就要求中央向地方放權(quán)、政府向社會放權(quán)。隨著改革的不斷深入，一些非政府組織或企業(yè)、個人履行公共行政職能將成為十分普遍的現(xiàn)象，政府與社會的合作治理模式將逐漸形成、完善。政治社會化理論認(rèn)為，政府與社會的合作在行政領(lǐng)域的實現(xiàn)主要有三種進路：（1）法律、法規(guī)直接授予相關(guān)組織以行政職權(quán)。（2）法律、法規(guī)授權(quán)行政機關(guān)可以委托符合特定條件的社會組織行使某些行政職權(quán)。（3）行政機關(guān)通過合同的方式將某些行政職權(quán)轉(zhuǎn)讓給相關(guān)組織、企業(yè)或個人行使，此即行政任務(wù)外包。

3.現(xiàn)實需求

現(xiàn)實需求是行政任務(wù)外包不斷得到運用和完善的內(nèi)在動力，主要表現(xiàn)在以下兩個方面。

第一，行政事務(wù)日益增多。隨著社會的不斷發(fā)展，人們對政府服務(wù)的質(zhì)和量兩個方面都提出了更高的要求，國家因而需要進行相應(yīng)的行政改革。在行政改革過程中，政府面臨著一個極為尷尬的矛盾：一方面，行政事務(wù)日益增多，需要增加相應(yīng)的行政資源，需要擴充行政機構(gòu)和公務(wù)員隊伍；另一方面，公眾對行政機構(gòu)過于臃腫以及公務(wù)人員數(shù)量過于龐大有著本能的抵觸，呼吁簡政放權(quán)。行政任務(wù)外包可以有效化解這一矛盾，其既可以滿足行政事務(wù)日益增多的現(xiàn)實需求，又能避免擴充行政機關(guān)和公務(wù)員隊伍，可謂一舉兩得。

第二，行政事務(wù)日趨專業(yè)化?，F(xiàn)代社會已經(jīng)步入高科技時代，社會事務(wù)如專利糾紛、商標(biāo)糾紛等日益技術(shù)化、專業(yè)化。囿于資金、能力等因素，政府不可能將所有技術(shù)性、專業(yè)性人才都吸收到行政體制之中。為了管理和應(yīng)對這些新型社會事務(wù)，行政任務(wù)外包就應(yīng)運而生。行政機關(guān)可以通過合同的方式將那些技術(shù)性較強、專業(yè)化程度較高的事務(wù)外包給一些技術(shù)單位或?qū)I(yè)組織去處理，這樣既能節(jié)省行政資源，又能取得良好的社會效果。

二、行政任務(wù)外包中行政主體與承包商之間的糾紛解決

在行政任務(wù)外包過程中，行政主體與承包商之間的糾紛主要集中在二者所簽訂合同的履行上。因此，合同性質(zhì)的判斷以及合同權(quán)利義務(wù)的分析就成為探索此種糾紛解決路徑的前提。

1.行政主體與承包商所簽訂合同的性質(zhì)

行政合同應(yīng)當(dāng)具備三個特征：合同當(dāng)事人中必有一方為行政主體；合同的內(nèi)容必須是與行政管理有關(guān)的事務(wù)；合同當(dāng)事人的法律地位具有一定的不平等性，其中行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)（合同履行的監(jiān)督、指揮、制裁權(quán)以及為了公共利益而單方變更或解除合同的優(yōu)先權(quán)）。③從這三方面特征來看，行政機關(guān)將某些行政任務(wù)外包給相關(guān)企業(yè)或單位而簽訂的合同，理應(yīng)歸屬于行政合同范疇。

2.行政主體與承包商之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

如上所述，在行政任務(wù)外包過程中，行政主體與承包商所簽訂的合同在性質(zhì)上屬于行政合同，因此，二者之間的關(guān)系即是一種行政合同法律關(guān)系。行政合同的履行仍需遵循合同履行的一些基本原則，因此，行政主體與承包商之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系在很大程度上仍要適用民事合同的相關(guān)法律規(guī)定，如平等協(xié)商、完全履行、依法履行等。同時，行政合同作為一種新的合同類型有別于普通民事合同：行政合同的簽訂和履行必須以公共利益最大化為旨?xì)w，以保證行政目的的實現(xiàn)；在合同履行中，行政主體一般都享有行政優(yōu)益權(quán)并承擔(dān)相應(yīng)的財物補償義務(wù)，承包商則必須容忍行政優(yōu)益權(quán)的行使并享有請求行政主體予以適當(dāng)財物補償?shù)臋?quán)利。

3.行政主體與承包商之間的糾紛解決路徑

行政任務(wù)外包過程中行政主體與承包商之間的糾紛主要有兩類，可分別采取相應(yīng)的解決路徑。（1）因行使行政優(yōu)益權(quán)而產(chǎn)生的糾紛。行政優(yōu)益權(quán)作為行政主體在行政合同中所享有的一種特殊權(quán)利（權(quán)力），是行政合同區(qū)別于民事合同的一個重要方面，它直接體現(xiàn)了行政合同的行政性，行政合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)也因此呈現(xiàn)出不對等、不均衡的格局。④因此，因行使該權(quán)利（權(quán)力）而引起的糾紛完全屬于行政權(quán)作用的結(jié)果，是一種行政性糾紛。為了保障承包商的合法權(quán)益，當(dāng)此種性質(zhì)的糾紛發(fā)生時，許多行政侵權(quán)救濟機制都可予以適用，如承包商可以以行政主體為被告向法院提起行政訴訟，或以行政主體為被申請人向有關(guān)機關(guān)申請行政復(fù)議。（2）與行政優(yōu)益權(quán)無關(guān)的純合同性糾紛。一般情況下，行政合同糾紛應(yīng)當(dāng)適用合同法的有關(guān)規(guī)則，采用民事途徑予以解決，只在法律有明確規(guī)定或者通過演繹推理能夠得出應(yīng)當(dāng)通過行政法途徑予以解決的結(jié)論時，才可以考慮采取行政法之解決路徑。⑤如果行政任務(wù)外包過程中的糾紛并不是因為行政主體行使行政優(yōu)益權(quán)而發(fā)生，其就不具有行政性而純屬一種普通民事合同糾紛，這類糾紛的解決可以通過眾多民事途徑，如行政主體與承包商進行協(xié)商，第三方居中調(diào)解，仲裁機構(gòu)予以仲裁，承包商以行政主體為被告向法院提起民事訴訟，等等。

三、行政任務(wù)外包中承包商與行政相對人之間的糾紛解決

行政任務(wù)外包后，原來由行政機關(guān)履行的某些行政任務(wù)轉(zhuǎn)由承包商去完成，行政機關(guān)的隱退使得承包商直接面對行政相對人（主要是公民），承包商與行政相對人之間即可能因利益沖突而產(chǎn)生各種各樣的糾紛。探討此類糾紛的解決路徑對于實現(xiàn)行政任務(wù)外包的法治化目標(biāo)大有裨益。

1.承包商與行政相對人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

承包商與行政相對人之間的關(guān)系是行政任務(wù)外包中最復(fù)雜、最難判斷的一種關(guān)系，目前學(xué)界對二者之間是否存在法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系仍無定論。筆者認(rèn)為，可以嘗試借用民法上的代理人與被代理人的關(guān)系來解答這個難題。承包商在履行行政任務(wù)時，其只是行政主體的代理人，只需按照行政合同約定履行義務(wù)即可，而無須征求行政相對人的意見、受行政相對人的意志約束。同樣，行政相對人也無權(quán)要求承包商按照自己的需求去完成行政任務(wù)，而只能將相關(guān)需求訴諸行政主體。因此，在行政任務(wù)外包過程中，承包商與行政相對人之間不存在法律意義上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，二者之間只是一種提供服務(wù)與接受服務(wù)的事實性關(guān)系。

2.承包商與行政相對人之間的糾紛解決路徑

第一，因履行外包任務(wù)而產(chǎn)生的糾紛的解決。行政機關(guān)將行政任務(wù)外包給承包商后，并不意味著其對該行政任務(wù)的完成就無任何責(zé)任可言。行政任務(wù)外包只是行政方式的一種轉(zhuǎn)變，行政機關(guān)僅由傳統(tǒng)的“劃槳者”轉(zhuǎn)為“掌舵者”，其仍需對承包商完成行政任務(wù)進行監(jiān)督，并承擔(dān)相應(yīng)的擔(dān)保責(zé)任。⑥對于因履行外包任務(wù)而產(chǎn)生的糾紛，如果行政相對人以承包商為被告提起行政訴訟，行政機關(guān)就極有可能堂而皇之地逃避其本應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。因此，面對此種糾紛，理想化的解決路徑是使行政相對人以行政主體為被告向法院提起行政訴訟或者以行政主體為被申請人向有關(guān)行政機關(guān)申請行政復(fù)議，這樣既方便行政相對人權(quán)利的救濟，又能強化行政機關(guān)的監(jiān)督和擔(dān)保責(zé)任。至于承包商的責(zé)任，可由行政主體在承擔(dān)對行政相對人的責(zé)任后，依據(jù)行政合同的規(guī)定，通過民事途徑向承包商進行追償。

第二，與履行外包任務(wù)無關(guān)的糾紛的解決。此種糾紛的定性比較簡單（純屬民事爭議），糾紛解決的法律依據(jù)也比較完備。對于承包商與行政相對人之間發(fā)生的事實性民事侵權(quán)糾紛，行政相對人可以通過諸多民事途徑如與承包商進行協(xié)商、邀請第三方居中調(diào)解、提請仲裁機構(gòu)予以仲裁、以承包商為被告向法院提起民事訴訟等得到解決。

四、行政任務(wù)外包中行政主體與行政相對人之間的糾紛解決

行政主體將某一項目外包給私主體去完成后，顯性的爭議就只發(fā)生在行政主體與私主體之間或者私主體與行政相對人之間。但行政主體與行政相對人之間是否就不存在發(fā)生爭議的可能性呢？

1.行政主體與行政相對人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

行政主體通過行政合同將行政任務(wù)轉(zhuǎn)給承包商去完成，這并沒有從根本上改變行政主體與行政相對人之間的行政管理法律關(guān)系。行政任務(wù)作為法律賦予行政主體的法定職責(zé)，是不能被隨意處分的。行政任務(wù)外包后，行政主體仍是原行政職責(zé)的履行者，行政相對人也仍然是行政服務(wù)的享有者，兩者之間仍然是普通的行政法律關(guān)系，只是這種關(guān)系所發(fā)生的階段和場域發(fā)生了移轉(zhuǎn)，即由事中轉(zhuǎn)向事后、由臺前轉(zhuǎn)向幕后。簡言之，行政主體仍需承擔(dān)對承包商如約履行外包任務(wù)的監(jiān)管責(zé)任和行政任務(wù)最終履行的擔(dān)保責(zé)任（如果承包商沒有如約履行的話）。同樣，行政相對人仍然可以對行政主體主張一系列行政法上的實體性權(quán)利和程序性權(quán)利。

2.行政主體與行政相對人之間的糾紛解決路徑

根據(jù)“擔(dān)保國家理論”，行政主體雖已將部分行政任務(wù)外包給私主體去完成，但由于行政任務(wù)的公共性，行政主體與私主體之間的契約關(guān)系并不能改變其與行政相對人之間原本存在的公法關(guān)系，行政主體仍要承擔(dān)對行政相對人提供行政服務(wù)的保障責(zé)任。“行政機關(guān)及其工作人員未履行其法定監(jiān)管職責(zé)或違反法定監(jiān)管職責(zé)，公民可以行政機關(guān)怠于履行公共職能而申請國家賠償?！雹呖梢?，在行政任務(wù)外包過程中，行政主體與行政相對人之間并非不存在發(fā)生爭議的可能性，當(dāng)行政主體沒有很好地履行其監(jiān)管責(zé)任和擔(dān)保責(zé)任時，行政相對人可以行使諸多公法上的請求權(quán)來維護自身合法權(quán)益。

注釋

①李玉君：《社會福利民營化法律觀點之探討》，《月旦法學(xué)》2003年第11期。

②參見吳群芳：《公共選擇理論與“公共服務(wù)市場化”——西方行政改革的理論背景》，《北京科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2002年第1期。

③余凌云：《行政契約論》，中國人民大學(xué)出版社，2000年，第118—123頁。

④江國華：《中國行政法（總論）》，武漢大學(xué)出版社，2012年，第344頁。

⑤參見楊建順：《行政規(guī)制與權(quán)利保障》，中國人民大學(xué)出版社，2007年，第408頁。

⑥參見許登科：《德國擔(dān)保國家理論為基礎(chǔ)之公私協(xié)力法制》，臺灣大學(xué)2008年博士學(xué)位論文。

⑦林卉：《怠于履行公共職能的國家賠償責(zé)任》，《法學(xué)研究》2010年第3期。

責(zé)任編輯：鄧 林