【摘 要】承諾一般應(yīng)以明示的方式做出，但在一定的情形下，承諾也是可以以默示的方式作出，我國《合同法》第22條在一定情況下認(rèn)可了默示承諾的效力，但該條規(guī)定對于沉默形式的承諾規(guī)定得不夠明確，本文擬結(jié)合大陸法系國家對沉默承諾的規(guī)定情形作出比較分析，以期完善我國合同法對沉默承諾的規(guī)定。

【關(guān)鍵詞】承諾；沉默承諾；不作為；大陸法系

一、沉默承諾概述

我國《合同法》第21 條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示”。承諾按方式可分為明示承諾方式與默示承諾方式兩種。各國立法上一般規(guī)定承諾原則上應(yīng)當(dāng)采用明示形式，然而由于經(jīng)濟(jì)生活與商業(yè)交易的復(fù)雜性，若在任何情形下承諾都必須以明示方式作出，會(huì)給人們的生產(chǎn)、生活帶來不便，這也使得在某些情況下，承諾也可以采取默示形式。依行為的不同，默示承諾可以分為推定承諾（以一定的作為承諾）和沉默承諾（以一定的不作為作為承諾）兩種類型。[1]

沉默，即既不表示同意，也不表示反對，故又稱“不作為的默示”。[2]沉默承諾，又被稱為不作為承諾，是指受要約人用沉默不語，毫無作為的形式來表示承諾。[3]沉默承諾雖不以口頭或書面的方式作出，但從受要約人的行為或表現(xiàn)來看，可以確定有承諾的意思。

一般來說，受要約人無承諾的義務(wù)。如果受要約人拒絕承諾，他也沒有將其拒絕的意思明示表達(dá)的義務(wù)，所以沉默一般視為拒絕承諾，否則賦予受要約人明示拒絕的義務(wù)會(huì)加重受要約人的負(fù)擔(dān)。

二、大陸法系國家對沉默承諾的規(guī)定

我國同其它大陸法系國家一樣是以制定法為主，大陸法系國家關(guān)于沉默承諾大多規(guī)定于其成文法之中，大陸法系各國一般認(rèn)為應(yīng)把受要約人對要約的沉默視為拒絕承諾。但在如下幾種情形下，即只要受要約人在要約有效期內(nèi)沒有以明示方式拒絕，或在收到要約后的合理期限內(nèi)未以明示方式拒絕的，則應(yīng)當(dāng)視為他以沉默形式作出承諾。

（1）基于法律特別規(guī)定受要約人對某項(xiàng)要約如果拒絕，就應(yīng)當(dāng)對其拒絕態(tài)度作出相應(yīng)的明示拒絕意思表示，但該受要約人未作出該明示拒絕表示，則視為承諾。這里包括兩種情況：①雙方當(dāng)事人之間事先已經(jīng)存在某種合同關(guān)系，新的合同只是對原有合同關(guān)系的一種變更或延續(xù)。如《法國民法典》第1738 條規(guī)定，租賃期滿后，承租人仍占有租賃物，而出租人不表示反對的，則租賃合同以默示的方法得以延續(xù)。②基于公共政策的考慮，為受要約人設(shè)置了此種義務(wù)。[4]如德國《義務(wù)保險(xiǎn)法》第5條第3款規(guī)定，在訂立機(jī)動(dòng)車輛責(zé)任保險(xiǎn)合同時(shí)，如果被保險(xiǎn)人向保險(xiǎn)人發(fā)出訂立保險(xiǎn)合同的要約，而保險(xiǎn)人不在兩周內(nèi)以書面形式對該要約提出異議的，合同視為成立。

（2）當(dāng)事人事先就“一方拒絕要約應(yīng)該明確表示”雙方協(xié)商一致，達(dá)成了協(xié)議，但該人卻沒有作出明示表示而報(bào)以沉默態(tài)度。這是一種雙方當(dāng)事人的自由約定，只要這種約定不違法相關(guān)法律的強(qiáng)制性或者禁止性規(guī)定以及公序良俗即可。

（3）基于通常交易習(xí)慣要求受要約人對某項(xiàng)要約予以拒絕，應(yīng)該就其拒絕態(tài)度作出明示表示，若未作出，則視為承諾。如《德國民法典》第151條規(guī)定：根據(jù)交易習(xí)慣，承諾無需向要約人表示，或者要約人預(yù)先聲明承諾無需表示的，即使沒有向要約人表示承諾，承諾一經(jīng)作出，合同即告成立。應(yīng)根據(jù)要約或者當(dāng)時(shí)情況可以推知的要約人的意思，來確定要約約束力消滅的時(shí)間。

（4）要約人發(fā)出要約是因?yàn)槭芤s人先向其發(fā)出了要約邀請，并且在該項(xiàng)要約邀請中存在“關(guān)于對要約人發(fā)出的要約，如果受要約人自己在規(guī)定時(shí)間內(nèi)未作答復(fù)則視為承諾”的條款，該受要約人在規(guī)定時(shí)間內(nèi)未作明示答復(fù)，則視為承諾。

（5）對于純獲利益行為的承諾，當(dāng)要約的目的純粹只給受要約人帶來利益時(shí)， 受要約人的沉默可以視為承諾。[5]如《德國民法典》第516 條第2 款規(guī)定：如果贈(zèng)與人向受贈(zèng)人規(guī)定了一個(gè)表示是否承諾贈(zèng)與的期間，則在該期間屆滿，受贈(zèng)人沉默不語時(shí)，贈(zèng)與合同成立。這是因?yàn)楦鶕?jù)通常的經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，對于贈(zèng)與等此類純受益的行為，受要約人在一般情況下都會(huì)表示同意。[6]

三、我國對于沉默承諾的規(guī)定

在我國合同法上關(guān)于承諾的規(guī)定中，《合同法》第22 條規(guī)定：承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式做出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為做出承諾的除外。這一條表明我國《合同法》承認(rèn)了默示承諾，根據(jù)第22條規(guī)定可知，默示承諾要成立須滿足以下兩個(gè)條件中的一個(gè)：①交易習(xí)慣允許默示承諾；②要約本身表明可以通過行為默示承諾。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第66條作出規(guī)定，一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認(rèn)定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。

從這里就可以看出對于沉默承諾規(guī)定的不夠明確，即對于“行為”本身并沒有明確是作為還是不作為。如果包括不作為，即如果要約人在要約中表明承諾可以以沉默的方式做出，那么受要約人如果要拒絕該要約則必須以明示的方式做出，否則其沉默將被視為一項(xiàng)有效的承諾。因此，南京大學(xué)法學(xué)院張淳教授認(rèn)為此條規(guī)定不盡合理，相當(dāng)于肯定了要約人有權(quán)利要求受要約人作出明示表示，這違反了民法上的公平、自愿原則。因?yàn)樵趯?shí)務(wù)中即使受要約人未作出明示表示，也不視為承諾。

此外，我國在《合同法》第171條規(guī)定：試用買賣的買受人在試用期內(nèi)可以購買標(biāo)的物，也可以拒絕購買。試用期間屆滿，買受人對是否購買標(biāo)的物未作表示的，視為購買。以及《合同法》第236條：租賃期間屆滿，承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續(xù)有效，但租賃期限為不定期。在這些法律規(guī)定的例外場合，沉默仍具有意思表示（承諾）的意義，[7]屬于我國法律上的明文規(guī)定。

筆者認(rèn)為，我國在沉默承諾的規(guī)定上仍然有待完善，首先對于沉默承諾的含義沒有明確的定義，應(yīng)當(dāng)在立法上增設(shè)對于沉默承諾的規(guī)定，包括其含義及其效力等，均應(yīng)當(dāng)作出明確規(guī)定，以避免適用上的困難；其次，我國僅在《民通意見》中規(guī)定了兩種適用情形，即法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定這兩種情況，參照大陸法系其他國家的規(guī)定，具體規(guī)定中還應(yīng)當(dāng)包括前文大陸法系國家對沉默承諾的規(guī)定中的3、4、5三類情形，并作出適應(yīng)中國國情的詳細(xì)的規(guī)定。尤其應(yīng)當(dāng)對“交易慣例、習(xí)慣”的給出具體定義，對其認(rèn)定應(yīng)給予嚴(yán)格的限制，以免在商事交易中不必要地?cái)U(kuò)大沉默承諾的適用范圍，從而導(dǎo)致要約人的責(zé)任加重。

筆者相信對該制度的完善必將對維護(hù)交易安全，促進(jìn)商品流通、交易的順利進(jìn)行產(chǎn)生積極的影響。

參考文獻(xiàn)：

[1][3] 張余進(jìn)：《關(guān)于沉默承諾的若干問題》[J].《商品與質(zhì)量》，2011年第11期，第126頁

[2][7] 韓世遠(yuǎn)著：《合同法總論》[M].法律出版社，2011年第3版，第102頁

[4][6] 谷長江，尹秀峰：《沉默形式承諾的比較研究》[J].《工會(huì)論壇》，2007年第13卷第6期第116頁

[5] 海因·克茨著：《歐洲合同法（上）》[M].周忠海等譯，法律出版社2001年版，第40頁

作者簡介：

周俞，（1988～ ），男，江蘇南京人，南京大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。