許春暉

行政權作為公權力，是最活躍的一種權力，而把權力關進制度的籠子，程序是一個有效的方法，但我國尚未制定行政程序法，且已有的計劃經濟體制下單行法所規(guī)定的程序尚有不完善之處。因此，在沒有法定程序，或者在已有法定程序不能更好保護公民合法權益時，行政訴訟中只有運用正當程序原則才能實現對行政權的司法審查，實現最低限度的正義，為建設法治政府提供基本的程序標準。

一、正當程序原則的外國法知識

正當程序原則源自古老的英國自然法，即所謂自然正義。在英國普通法上，自然正義包括兩個最基本的程序規(guī)則：（一）任何人或團體在行使權力可能使別人受到不利影響時必須聽取對方意見，每一個人都有為自己辯護和防衛(wèi)的權利，即陳述申辯規(guī)則或聽取意見規(guī)則。（二）任何人或團體不能作為自己案件的法官，即回避規(guī)則。這是一種最低限度的正義。它之所以表現為程序，則是因為正義不僅僅要真正存在而且要讓人相信它存在。相對于實質內容而言，程序是一種可以讓人看得見的形式。

有關自然正義的回避規(guī)則的案例很多。英國曾經有一個警官被利物浦警察局長開除了，所提出的抗議和上訴被監(jiān)察委員會駁回。但該警官所在的警察局長是委員會的成員之一，參與了表決。法院對此宣告，警察局長預先已有成見，事實上還是被上訴人，卻參與監(jiān)察委員會的表決，有違自然正義，因而被判無效。

有關自然正義的聽取意見規(guī)則的案例也很多。英國的庫帕訴望茲沃思工程局案中，依法律規(guī)定，任何人不提前7天告知地方工程局且不得在倫敦建造房屋，否則工程局可以拆除。有人未告知，就在望茲沃思開始營造房屋。當房屋建到二層時，工程局派人深夜予以拆除。建房人以工程局拆除前未征詢他的意見因而無權拆房為由起訴，要求賠償獲得勝訴。

二、正當程序原則的中國實踐

正當程序傳入我國以后，在司法中得到了充分實踐，并逐漸形成了長效性作用機制。以最高人民法院指導案例、《最高人民法院公報》公布的案例、最高人民法院行政審判庭編輯的參考案例這些反映最高人民法院司法態(tài)度的典型案例為素材庫，筆者遴選出涉及正當程序的判例，并歸納為以下作用機制。

（一）保障相對人陳述權機制

保障相對人陳述權機制是正當程序原則的應有之義。陸廷佐訴上海市閘北區(qū)房屋土地管理局房屋拆遷行政裁決糾紛案的裁判摘要指出：“房屋拆遷過程中，被拆遷人、房屋承租人對于被拆房屋評估報告有異議的，有權申請復估。因此，基于正當程序原理，為保護被拆遷人、房屋承租人對被拆房屋評估報告依法申請復估的權利，拆遷人應將被拆房屋評估報告及時送達被拆遷人、房屋承租人。房屋拆遷行政裁決機關在裁決過程中，也應當對被拆房屋評估報告是否送達被拆遷人、房屋承租人的問題予以查明，并確保在裁決作出之前將評估報告送達被拆遷人、房屋承租人。房屋拆遷行政裁決機關未查明該問題即作出房屋拆遷行政裁決，且不能舉證證明被拆房屋評估報告已經送達被拆遷人、房屋承租人的，所作房屋拆遷行政裁決屬認定事實不清、主要證據不足，且違反法定程序。被拆遷人、房屋承租人訴至人民法院請求撤銷該裁決的，人民法院應予支持?！痹摪付彶门姓J為，“拆遷過程中，基于正當程序原理，為保護被拆遷人、房屋承租人的合法權益，被拆房屋的評估報告應當送達被拆遷人、房屋承租人，以保障被拆遷人、房屋承租人及時了解被拆房屋的評估結果，對于評估結果有異議的及時提出意見、申請復估?！薄渡虾Ｊ谐鞘蟹课莶疬w管理實施細則》第53條第2款規(guī)定：“拆遷當事人對評估結果有爭議的，一方當事人可以向上海市房地產估價師協會組織的房屋拆遷估價專家委員會申請鑒定。拆遷當事人在收到評估報告后的15日內未申請鑒定的，以評估結果作為裁決依據；申請鑒定的，以鑒定結果作為裁決依據?！边@說明該案中上海市政府規(guī)章已規(guī)定房屋拆遷當事人對被拆房屋評估報告具有申請復估的權利，裁判摘要基于正當程序所要求的將評估報告送達房屋拆遷當事人旨在保障相對人的陳述權。

（二）解釋不確定法律概念機制

法律語言無法達到符號語言的精確度，它總是需要解釋。解釋不確定法律概念機制是指通過對涉及程序的不確定法律概念的解釋，保障行政相對人以及利害關系人的陳述申辯權。彭淑華訴浙江省寧波市北侖區(qū)人民政府工傷行政復議案、臨清市魯信面粉有限公司訴山東省人民政府行政復議決定案均涉及行政復議案件中利害關系人的陳述權，而法院對系爭行為的法律依據中不確定法律概念“可以”的解釋是由“正當程序”這一標準確立的。彭淑華案裁判要旨指出：“行政復議機關擬作出對利害關系人產生不利影響行政復議決定的，應當按照正當程序原則的要求，采取適當方式通知利害關系人參加行政復議。行政復議機關未通知利害關系人參加行政復議，直接作出對利害關系人不利影響的行政復議決定的，構成違反法定程序，依法應當撤銷。”魯信案確立裁判要旨的理由書指出：“行政復議法立法上‘可以的規(guī)定，是賦予其他利害關系人作為第三人參加行政復議的選擇權，而不是賦予復議機關是否允許其作為第三人的選擇權，即行政復議第三人參加行政復議，是其一項法定權利；對行政復議機關來說，是其一項法定義務……從這個意義上講，這里的‘可以對行政復議機關來講，宜作為‘應當來解釋?！睆淖至x上看，《行政復議法》第10條第3款及其實施條例第9條第1款并未強制規(guī)定復議機關通知利害關系人參加行政復議。但是，只有通知利害關系人參加復議，才能實現最低限度的正義。于是，正當程序成為解釋不確定法律概念的標準。

（三）行政程序的裁量限縮機制

行政程序的裁量限縮機制，是指法律未規(guī)定的程序屬于行政裁量權范圍，但法無明文規(guī)定的正當程序卻為行政裁量設定了最低限度正義。正當程序的裁量限縮機制包括形成體系解釋機制和彌補法律漏洞或缺陷機制。

1、形成體系解釋機制

趙博訴平邑縣人民政府土地行政復議案中，正當程序成為體系解釋的一項解釋標準。該案裁判要旨指出：“雖然《行政許可法》未就撤銷行政許可應當遵循的程序作出具體規(guī)定，但根據《行政許可法》第五條和第七條的原則規(guī)定，撤銷行政許可應給予相對人陳述和申辯的機會，否則，即構成程序違法。”每一段法律上的文句，都緊密交織在法體系中，構成一個有意義的整體關系。法律經常由不完全的法條所構成，它們與其他條文結合才構成一個完全的法條，或相互結合成一個體系。該案在系爭行為所依據的法律總則對正當程序作了原則性規(guī)定，應當視為貫穿于分則的所有條款。

2、彌補法律漏洞或缺陷機制

陳剛訴句容市規(guī)劃局、句容市城市管理局城建行政命令案、陳炯杰訴浙江省教育考試院教育行政處理案分別確立了正當程序彌補法律漏洞、法律缺陷機制。

陳剛案裁判要旨指出：“在法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定的情況下，人民法院可以把正當程序原則作為判斷行政行為合法性的依據。被訴行政行為存在明顯違反正當程序原則情形的，可以按照《行政訴訟法》第五十四條第（二）項第5目作出判決?！贝_立裁判要旨的理由書指出，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》未規(guī)定作出《限期拆除通知書》的程序存在法律漏洞，而“如何來進行填補，是值得探究的?！贝_立裁判要旨的理由書指出：“正當的行政程序實質上是對個人自由提供的一種重要保障，是現代行政法治的核心要求?！薄靶姓绦虿坏戏ǎ覒斦?。”“行政機關在實施具體行政行為過程中應遵守法定的行政程序，即使行政程序規(guī)定的不明確具體，在對相對人科以較重義務時，也應遵循正當的行政程序，即履行告知、聽證，這樣才能最大限度地保護行政相對人的合法權益?！薄皩τ谶`反正當程序的行為，很多同志將其理解為廣義的違反法定程序，但從邏輯和法理上看，理解為濫用職權似更為妥當?！痹摪高\用正當程序彌補“《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》對責令限期拆除的程序并未作出具體規(guī)定”的法律漏洞，提供了最低限度的程序保障。

陳炯杰案裁判要旨指出：“直接以網上公告方式告知陳述申辯權違反正當程序。”確立裁判要旨的理由書指出：“程序法定是行政活動的原則。即便法律沒有明確的程序性規(guī)定，也應當遵循正當程序原則?！秶医逃荚囘`規(guī)處理辦法》第二十五條第一款規(guī)定：‘教育考試機構在對考試違規(guī)的個人或者單位做出處理決定前，應當復核違規(guī)事實和相關證據，告知被處理人或者單位做出處理決定的理由和依據；被處理人或者單位對所認定的違規(guī)事實認定存在異議的，應當給予其陳述和申辯的機會。陳述申辯權作為一項基本的程序性權利，是不能忽略的……被告無正當理由直接采用網上公告送達的方式，事實上剝奪了原告的陳述申辯權。從這個角度上，被訴行為也是應該被撤銷的?！痹摪覆门幸技按_立裁判要旨的理由書認為，行政機關在履行對相對人陳述權的告知義務時，即使法律未對送達程序作出規(guī)定，行政機關的裁量行為也應該遵循慣常的送達方式。否則，便構成違反正當程序。正當程序現已被運用于法律難以規(guī)范的程序裁量場合，彌補了法律對程序規(guī)范不足的缺陷，發(fā)揮著限縮程序裁量的功能。 （作者系上海交通大學法學院研究生）