胡彥濤

摘 要： 在未成年人案件中引入恢復(fù)性司法，讓未成年人認(rèn)識到自身行為的社會危害性，主動承擔(dān)犯罪行為所帶來的社會責(zé)任，消除對被害人所造成的負(fù)面影響，一方面能夠幫助未成年人重回社會，預(yù)防未成年人重新犯罪，另一方面也有利于社會關(guān)系的恢復(fù)和社會整體的和諧與穩(wěn)定。

關(guān)鍵詞： 司法模式；恢復(fù)性；未成年人；犯罪

中圖分類號： D916；D915.3 [HT5H]文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A 文章編號： 10084738（2014）01004904

未成年人犯罪是長期困擾各國政府和社會的頑疾之一，我國也不例外。未成年人依照我國《未成年人保護(hù)法》第二條規(guī)定是指“未滿18周歲公民”。而根據(jù)我國刑法第十七條“已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。因此未成年人案件就包括了已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人實(shí)行的故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪八種犯罪以及已滿十六周歲未滿十八周歲的人實(shí)施的犯罪行為。

未成年人是一個(gè)國家未來的希望，承擔(dān)著歷史和社會賦予的重任，因此未成年人犯罪往往會引起整個(gè)社會的關(guān)注和反思。如何遏制和預(yù)防未成年人犯罪，教育和挽救走上犯罪道路的未成年人，關(guān)系著繼續(xù)推進(jìn)中國特色社會主義偉大事業(yè)、全面建設(shè)小康社會、實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的歷史重任。正如習(xí)近平所言，“每個(gè)人都是從孩子開始的。實(shí)現(xiàn)我們的夢想，靠我們這一代，更靠下一代”。其實(shí)未成年人犯罪在國外也是一個(gè)比較嚴(yán)重的社會問題，針對此，形成了福利模式、犯罪控制模式以及恢復(fù)模式。2012年修改后的《刑事訴訟法》規(guī)定了未成年人案件附條件不起訴和刑事和解制度，為建立我國未成年人案件引入恢復(fù)性模式奠定了法律依據(jù)。

一、司法模式

根據(jù)一些學(xué)者的研究[1]，司法模式分為國家司法模式、恢復(fù)性司法模式和協(xié)商性司法模式，國家司法模式指的是以國家為核心來解決問題，將所有犯罪的追訴權(quán)壟斷在國家手中，協(xié)商性司法指的是訴訟主體通過協(xié)商等途徑達(dá)成協(xié)議以解決刑事爭端的司法模式，而恢復(fù)性司法是指運(yùn)用恢復(fù)性過程和目的來實(shí)現(xiàn)恢復(fù)性司法結(jié)果的一種方案，其理念為“違法行為反映出違法者的社會不適應(yīng)性，而恰當(dāng)?shù)膽?yīng)對措施應(yīng)該是通過重新建立二者之間的一種良性關(guān)系，盡量將違法者重新納入社會之中”[2]。也有的學(xué)者[3]直接將司法模式二分為傳統(tǒng)司法模式和恢復(fù)性司法模式，并將后者視為對前者缺陷的克服。

國內(nèi)學(xué)術(shù)界關(guān)于恢復(fù)性司法概念的通說基本來源于聯(lián)合國經(jīng)社理事會《運(yùn)用恢復(fù)性司法方案于犯罪問題的基本原則》的宣言方案，恢復(fù)性司法（restorative justice program）包括了恢復(fù)性過程和恢復(fù)性結(jié)果：恢復(fù)性結(jié)果是指作為恢復(fù)性過程的結(jié)果的任何方案如賠償、社區(qū)服務(wù)等方式實(shí)現(xiàn)被害人、犯罪人和社會關(guān)系的重新整合，使得犯罪人能夠得到糾正和重新返回社會，被犯罪所破壞的社會關(guān)系能夠得到修復(fù)，而恢復(fù)性過程則是吸收被害人、犯罪人和其他任何可能受犯罪結(jié)果影響的人都參與到消除犯罪問題所產(chǎn)生影響的過程，將過去被國家所壟斷的司法資源交由社會行使，有利于實(shí)現(xiàn)犯罪人和被害人的真正和解和社會秩序的穩(wěn)定[4]。恢復(fù)性司法模式要求犯罪人自行修復(fù)自身行為所破壞的社會關(guān)系，主動承擔(dān)犯罪行為的所帶來的責(zé)任。也正是在這個(gè)和被害人溝通的過程中，犯罪人能夠真正認(rèn)識到自己行為給他人和社會所帶來的痛苦和傷害，從而實(shí)現(xiàn)自我反省自我悔悟自我救贖，最終回歸到社會。而對于被害人來說，由于參與到犯罪人的司法過程中，可以真實(shí)了解到犯罪人的情況，掌握犯罪發(fā)生的過程和原因，這有利于被害人“把自己從受害者的狀態(tài)下解放出來，不再心懷怨言，死抱住創(chuàng)傷不放，從而開創(chuàng)嶄新的人際關(guān)系。他們給予罪行的制造者以機(jī)會，從內(nèi)心的愧疚、憤怒和恥辱中解脫出來，這樣便形成了雙贏的局面”[5]。具體到未成年人案件，很多是未成年人心智不成熟和容易沖動導(dǎo)致的。并且未成年人年紀(jì)小，品行在未來能夠重新塑造。如果將恢復(fù)性司法模式引入未成年人案件中，給未成年人真誠悔過的機(jī)會，可以使未成年人重新融入社會和避免再次犯罪。

二、恢復(fù)性司法的理念基礎(chǔ)

德國學(xué)者施奈德指出“社會本身的變革，即其結(jié)構(gòu)、價(jià)值觀念、生活方式本身的改變，傾向于以和平方式來解決沖突，這些對于有效地預(yù)防和控制犯罪具有決定性的重要意義。國家不得從被害人和刑事罪犯中‘溜之大吉，相反，它們必須與社會一起，共同致力于恢復(fù)和平”[6]。根據(jù)我國學(xué)界關(guān)于恢復(fù)性司法理念基礎(chǔ)的通說，其主要包括以下幾方面。

（一）報(bào)應(yīng)刑向目的刑的轉(zhuǎn)變

從恢復(fù)性司法產(chǎn)生的時(shí)代背景來看，是對傳統(tǒng)司法模式的失敗的一種反思和超越。傳統(tǒng)司法模式是以刑事古典學(xué)派理論為指導(dǎo)，該理論認(rèn)為犯罪是個(gè)人反抗現(xiàn)有統(tǒng)治秩序的行為和對政府權(quán)威的挑釁，這種理論的邏輯結(jié)果就是刑罰是國家對刑罰的專屬壟斷。統(tǒng)治者高舉權(quán)力大棒肆意處罰敢于威脅其統(tǒng)秩序治的犯罪行為，只將著重對犯罪如何懲罰以儆效尤，正如有學(xué)者所說“刑事古典學(xué)派的刑罰理論中，只有懲罰的概念而無糾正的概念”[7]。

但是這種刑事高壓政策在后來被認(rèn)為是某種程度上的失敗，因?yàn)榈搅?9世紀(jì)末，社會犯罪率居高不下，累犯、慣犯層出不窮，甚至某些監(jiān)獄人滿為患。人們開始反思這種報(bào)應(yīng)刑罰的合理性，有人開始批評傳統(tǒng)司法模式和報(bào)應(yīng)刑“既無視犯罪人的需要，又無視社會的需要”。因此有必要以恢復(fù)正義來代替報(bào)應(yīng)正義，犯罪不應(yīng)該被視為個(gè)人和國家之間的緊張沖突，而是發(fā)生于犯罪人和被害人之間的激烈對抗并且波及到社區(qū)安寧，對于刑罰國家應(yīng)該轉(zhuǎn)換思維，從“強(qiáng)國家-弱社會”轉(zhuǎn)化為“強(qiáng)社會-弱國家”。國家只是眾多社會組織中的其中一種，不可能僅憑一己之力就能管理社會的方方面面，國家不應(yīng)該對社會做出過多的干預(yù)和介入；如果國家對任何社會事物都事無巨細(xì)的干涉，以國家文化逼迫市民文化后退，會導(dǎo)致市民文化的萎縮。因此，即便是之前被認(rèn)為專屬于國家壟斷的刑罰權(quán)，也要吸收被害人和社區(qū)其他人的參與，國家應(yīng)當(dāng)將某些權(quán)力讓渡給社會，被犯罪所破壞的社會關(guān)系能夠在社會的范圍內(nèi)自行恢復(fù)和調(diào)節(jié)，以真正實(shí)現(xiàn)將犯罪所帶來的消極影響降到最低的目的。

（二）自然法理論

在一些學(xué)者看來，自然法理論奠定了恢復(fù)性司法的基本理念，自然法認(rèn)為人們生而具有決定自身事物的權(quán)利，這種權(quán)利不允許以任何形式進(jìn)行限制和剝奪。從古希臘的斯多葛學(xué)派直到20世紀(jì)的新自然法學(xué)派，雖然其學(xué)說具體內(nèi)容一直在發(fā)展變化，但基本觀點(diǎn)都認(rèn)為人是世間萬物的靈長，也只有人才具有認(rèn)識客觀世界的理性。符合人的理性和自然法則的法律才稱得上是真正的法律，邪惡的和違背理性的法律不能算是法律人們也無須遵守，人本身就具有一種追求公平、正義和自由的本性。自文藝復(fù)興和啟蒙運(yùn)動以來，理性被認(rèn)為人之所以是人的標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者認(rèn)為理性是一種感覺、思維方式或者對主體性的理解，正如黑格爾所說的理性乃是一種包含了自我理解、自我認(rèn)同、自我選擇和自我負(fù)責(zé)的“主體性”。國家應(yīng)該充分尊重這種人們的“主體性”，人們應(yīng)該有足夠的自由選擇自己的行為并且承擔(dān)自身行為所帶來的后果。也就是說，當(dāng)權(quán)益受到侵害時(shí)，人們應(yīng)該對于是否原諒犯罪人、是否追究刑事責(zé)任等應(yīng)該具有自己的選擇余地，國家不應(yīng)做過度的干涉。只有充分地尊重人們的選擇權(quán)和不同文化的差異，才會實(shí)現(xiàn)社會秩序的圓滿恢復(fù)。

（三）犯罪標(biāo)簽理論

馬汶·沃爾夫崗曾經(jīng)提出“6%定律”，認(rèn)為當(dāng)?shù)?0%的案件是由6%的犯罪人所作出，而這6%的人全部是由未成年人所變?yōu)榈睦鄯?，這也就是意味著一旦人尤其是未成年人被貼上犯罪的標(biāo)簽，就會在犯罪的道路上越走越遠(yuǎn)，最終完全有可能走向社會的對立面，因此如何讓犯罪人真誠悔過避免再次犯罪將成為控制犯罪亟須考量的問題。正如有學(xué)者認(rèn)為“機(jī)構(gòu)可能將犯罪人從身體和心理上與社會隔離開來，會割斷犯罪人與學(xué)校、工作、家庭和其他支持性影響的聯(lián)系，會增加他們牢固打上犯罪烙印的可能性”[8]。因此取得被害人和所在社區(qū)的諒解，會增強(qiáng)犯罪人改過自新的信心和勇氣，這也是恢復(fù)性司法模式極力欲實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。

三、恢復(fù)性司法的特點(diǎn)

自20世紀(jì)70年代以來，恢復(fù)性司法風(fēng)靡一時(shí)，學(xué)者紛紛著書立說或支持或批評恢復(fù)性司法，國內(nèi)有學(xué)者根據(jù)美國學(xué)者霍華德·澤爾的研究，對恢復(fù)性司法的特點(diǎn)進(jìn)行了研究，認(rèn)為恢復(fù)性的模式如下：犯罪不再被認(rèn)為對統(tǒng)治秩序的反抗，而僅僅是發(fā)生在犯罪人和被害人之件的侵害關(guān)系；主要聚焦于解決問題，關(guān)注的是“造成了怎樣的后果，應(yīng)該如何消除犯罪所造成的影響”，從對過去犯罪的報(bào)應(yīng)變?yōu)閷ξ磥矸缸锏念A(yù)防；倡導(dǎo)的是合作型關(guān)系和正規(guī)的協(xié)商；損害賠償作為恢復(fù)性司法的主要責(zé)任形式，是恢復(fù)雙方關(guān)系的一種手段，而雙方的和解或恢復(fù)是目標(biāo)；正義被界定為良好的社會關(guān)系，這是一種實(shí)質(zhì)上的正義，通過結(jié)果來實(shí)現(xiàn)和追求正義；犯罪被認(rèn)為是一種人際沖突，更加關(guān)注對社會傷害的修復(fù)；社區(qū)在恢復(fù)性過程中發(fā)揮積極作用，鼓勵雙方互相合作；在犯罪解決的過程中，被害人和犯罪人的主體性得到認(rèn)同，被害人的權(quán)利得到國家的尊重，犯罪人能夠自我承擔(dān)責(zé)任；犯罪的有責(zé)性從接受懲罰變?yōu)閷Ψ缸镄袨楹蠊恼J(rèn)識和幫助犯罪人認(rèn)識如何行為是正確的；從道德和社會等方面多角度認(rèn)識犯罪，犯罪的烙印可以通過和解而被消除；各方當(dāng)事人的直接參與，使得懺悔和寬恕成為可能。

而有的學(xué)者[9]則從八個(gè)方面分析了恢復(fù)性司法的新特點(diǎn)：（1）從犯罪人中心主義到被害人中心主義，被害人在程序上獲得支配性的權(quán)利，其意愿可以得到更全面的表達(dá)，其物質(zhì)賠償和精神慰藉可以得到滿足；（2）從國家專權(quán)式司法到國家社區(qū)合作式司法，社區(qū)在某些方面上代替國家成為和解的主持者，能夠?qū)崿F(xiàn)對雙方更加全面的調(diào)解，全方位各層次實(shí)現(xiàn)各方協(xié)議的達(dá)成；（3）從對抗式司法到協(xié)商式司法，司法不再是雙方相互對抗，而是雙方當(dāng)事人通過協(xié)商、對話、溝通等方式彌補(bǔ)犯罪所帶來的裂痕，讓雙方擁有更多的發(fā)言權(quán)，減少不必要的對抗，當(dāng)然前提是堅(jiān)持法律底線；（4）從代理式司法到參與式司法，傳統(tǒng)刑事司法的專業(yè)化和復(fù)雜化，使得當(dāng)事人在案件訴訟過程中不斷被邊緣化，代理人則對案件的把持越來越深，而恢復(fù)性司法則還原當(dāng)事人的真正主體地位，使得當(dāng)事人獲得了決定案件走向的主導(dǎo)權(quán)；（5）從問題性司法到關(guān)系性司法，相對于傳統(tǒng)司法對案件在法律、技術(shù)層面的關(guān)注和解決，恢復(fù)性司法更側(cè)重犯罪發(fā)生的真實(shí)意義，每一個(gè)社會成員都生活在社會關(guān)系之中，犯罪的實(shí)質(zhì)是對社會關(guān)系的侵犯；（6）從隔離式司法到會面式司法，對于犯罪嫌疑人、被告人，傳統(tǒng)司法一般將其關(guān)押在同社會隔離的空間中，而恢復(fù)性司法則通過雙方當(dāng)事人的會面，互相表達(dá)意愿和要求，化解犯罪行為給雙方所帶來的心理陰影，達(dá)成雙方的諒解和認(rèn)同；（7）從標(biāo)準(zhǔn)式到個(gè)性式司法，正如有學(xué)者所言“刑事正義原則并不要求對一切犯罪人一視同仁，……也允許法院在必要時(shí)對不同的犯罪人采取適當(dāng)?shù)牟顒e對待”[10]，從司法價(jià)值上講，為實(shí)質(zhì)正義和個(gè)性化司法提供自由空間，允許雙方選擇自己認(rèn)為符合要求的正義；（8）從消極平衡式司法到積極平衡式司法，傳統(tǒng)司法的邏輯是被害人遭受到了損失，因此就要對犯罪人造成同等的損失，被害人的損失已經(jīng)成為既定事實(shí)，傳統(tǒng)司法模式追求的是形成損失與損失的平衡，然而，恢復(fù)性司法則是要積極補(bǔ)償被害人的損失，實(shí)現(xiàn)一種積極的平衡。由以上的論述可見，恢復(fù)性司法通過對傳統(tǒng)司法模式缺陷的克服從而實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。

以上是國內(nèi)關(guān)于恢復(fù)性司法特點(diǎn)有代表性的觀點(diǎn)，當(dāng)然還有其他學(xué)者的一些總結(jié)，本文限于篇幅就不再一一介紹，那么恢復(fù)性司法對于我國司法模式尤其是未成年人案件有什么借鑒意義呢？

四、與未成年人案件的契合

有學(xué)者已經(jīng)指出恢復(fù)性司法模式適用范圍包括可能是3年及以下有期徒刑和5年及以下有期徒刑的初犯、偶犯、少年犯、老年犯等刑事案件以及治安管理處罰等行政案件[11]。在未成年人案件中，引入恢復(fù)性司法對于凸顯未成年人的尊嚴(yán)和自由、強(qiáng)調(diào)未成年人福祉、追求實(shí)質(zhì)正義以及促進(jìn)社會與人的全面發(fā)展具有極其重要的意義。

（一）本土思想資源

中華民族的訴訟心理歷來排斥訴訟，有“厭訟”之說、“息訟”之術(shù)，先秦儒家文化強(qiáng)調(diào)的是倫理關(guān)系和血緣文化，以父權(quán)為核心的宗族親情和政治社會文化使得人們更愿以柔性的方式來調(diào)節(jié)彼此的沖突，除非萬不得已，人們遇到糾紛時(shí)總是會選擇息事寧人能忍則忍。即使人們發(fā)生沖突，總是希望借助家族或者鄉(xiāng)村中有權(quán)威的長者來調(diào)節(jié)彼此的糾紛，人們希望通過這種調(diào)節(jié)實(shí)現(xiàn)鄰里關(guān)系的和諧化，訴訟對于爭端雙方來說都是非常丟臉面的事情。而針對未成年人案件，中國古代“幼吾幼以及人之幼”的“恤幼”思想更是希望通過一種協(xié)商性質(zhì)的恢復(fù)性司法讓年輕人幡然悔悟，幫助走上邪路的未成年人有機(jī)會重新做人。

（二）政策和制度資源

寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策是我黨歷來堅(jiān)持的政策，在倡導(dǎo)和諧社會的今天，以人為本、實(shí)現(xiàn)人的全面發(fā)展成為我國社會主義法治理念的精髓。因此刑罰日趨緩和，人道主義和人的尊嚴(yán)成為刑罰考量的重要因素。針對那些嚴(yán)重破壞社會秩序和公共安全的行為，我們固然要進(jìn)行嚴(yán)厲的打擊和處罰，但是，鑒于未成年人的生理、心理特點(diǎn)，心智尚未成熟，做出犯罪行為很多時(shí)候是出于刺激、好奇等心理，并且未成年人犯罪很多是受到社會不良風(fēng)氣的影響，如果對未成年人科以重刑，容易導(dǎo)致未成年人產(chǎn)生“破罐子破摔”的想法。貼上犯罪人標(biāo)簽的未成年人會和社會環(huán)境隔離，不利于未成年人健康發(fā)展。而恢復(fù)性司法可以使未成年人認(rèn)識到自身行為的社會危險(xiǎn)性，同時(shí)又給予未成年人洗心革面的機(jī)會，引入恢復(fù)性司法對于未成年人有著很強(qiáng)的時(shí)代意義和實(shí)踐價(jià)值。同時(shí)，一直存在的人民調(diào)解委員會和基層政權(quán)組織長期發(fā)揮的調(diào)解作用，為恢復(fù)性司在未成年人案件中的運(yùn)用積累了大量的制度資源和實(shí)踐資源。

（三）法律資源

2012年修改的《刑事訴訟法》專門規(guī)定了刑事和解制度，首先在第二百七十七條規(guī)定了“下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當(dāng)事人可以和解：（1）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；（2）除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件”。緊接著在第二百七十九條又規(guī)定了刑事和解的后果“對于達(dá)成和解協(xié)議的案件，公安機(jī)關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰”。這兩個(gè)法律條文基本承認(rèn)了恢復(fù)性司法，只要犯罪人真誠悔過積極賠償，獲得了被害人和所在社區(qū)的諒解，是可以獲得從輕減輕甚至不起訴的寬大處理，這種刑事和解制度當(dāng)然適用于未成年人案件。 同時(shí)，《刑事訴訟法》針對未成年人犯罪也做了極具特色的規(guī)定，首先在第二百六十六條規(guī)定了“對犯罪的未成年人實(shí)行教育、感化、挽救的方針，堅(jiān)持教育為主、懲罰為輔的原則”，并且又在第二百七十一條規(guī)定“對于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定”。根據(jù)上文提到的標(biāo)簽理論，第二百七十五條又規(guī)定“犯罪的時(shí)候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)犯罪記錄予以封存”。這些都為未成年人案件中引入恢復(fù)性司法模式奠定了法律基礎(chǔ)。

五、結(jié)語

未成年人是一個(gè)比較特殊的群體，生理上處于正在迅猛發(fā)育階段，容易沖動做出不理智的行為；心理上處于敏感期，希望能夠得到他人的關(guān)注，情緒波動比較大；社會經(jīng)驗(yàn)少，對自身行為的社會意義沒有足夠的辨認(rèn)和控制的能力，因此容易受到外界不良因素的誘導(dǎo)犯罪；同時(shí)未成年人的可塑性比較強(qiáng)，對其進(jìn)行正確的世界觀、人生觀和價(jià)值觀的教育，能夠使未成年人真正認(rèn)識到自身的錯(cuò)誤，改過自新成為對社會有用的人?！袄硐氲男塘P，應(yīng)能促成犯罪人贖罪感，在刑事矯治工作上務(wù)必促成受刑人的贖罪能力與贖罪的心理?xiàng)l件使其真正出自內(nèi)心的悔悟而得以改過自新?！币虼耍谖闯赡耆税讣幸牖謴?fù)性司法，讓未成年人認(rèn)識到自身行為的社會危害性，主動承擔(dān)犯罪行為所帶來的社會責(zé)任，消除對被害人所造成的負(fù)面影響，一方面能夠幫助未成年人重回社會，預(yù)防未成年人重新犯罪，另一方面也有利于社會關(guān)系的恢復(fù)和社會整體的和諧與穩(wěn)定。

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