徐滌宇　連光陽

摘 要：對CSSCI法學(xué)來源期刊諸民法論文的域外文獻進行分析，可以發(fā)現(xiàn)，我國民法學(xué)者在撰寫論文時存在著引證域外文獻偏好，甚至有發(fā)展成“無洋不成文”的研究格局的趨勢。這種引證偏好可以從一個側(cè)面反映民法學(xué)研究中制度路徑的競爭和選擇。在制度路徑的競爭過程中，學(xué)者們會逐漸形成對大陸法系或英美法系的路徑依賴，過度的路徑依賴會貽誤本土民法學(xué)的培育。

關(guān)鍵詞：引證分析；域外文獻；引證偏好；路徑依賴

作者簡介：徐滌宇，湖南大學(xué)羅馬法系研究中心教授（湖南 長沙 410082）連光陽，湖南大學(xué)法學(xué)院博士研究生（湖南 長沙 410082）

一、問題的提出：基于引證分析的研究方法

清末法制變革開啟了中國法律近代化的序幕。這一時期，西方法律制度因立憲運動被移植到中國，我國民法也逐漸開始了對西方民法的繼受。按照王澤鑒先生的總結(jié)，民法的繼受可分為三個階段：首先是立法的繼受，也即借助于對西方法律制度的大量移植建立起自己的法律體系；其次是學(xué)說的繼受，也即引進母國對法律的解釋適用和相關(guān)的學(xué)說理論，借以完善本國的解釋論；最后是實務(wù)的繼受，也即結(jié)合對本國判例實務(wù)的研究，實現(xiàn)所繼受的法律、學(xué)說的本土化。{1}

我國的民法學(xué)也正在經(jīng)歷或?qū)⒁?jīng)歷這個過程。盡管我國的“民法典夢”還未實現(xiàn)，但隨著合同法、物權(quán)法和侵權(quán)責任法的獨立成編，民法立法繼受的階段已基本告罄。20世紀90年代以來，我國民法已經(jīng)開始了學(xué)說的繼受與實務(wù)的繼受并行的“跨越式”發(fā)展。{2}在這個過程中，學(xué)者們一直在探索最佳的繼受模式，這可從我國民法學(xué)者對不同的制度借鑒方案的相互競爭中得以體現(xiàn)。不同的制度借鑒路徑可能會使受其影響的學(xué)者形成不同的研究路向。通過分析學(xué)者們的研究路向，我們可以探尋一直來究竟是哪些知識性因素在支配當時中國的民法學(xué)說？這種知識性因素后來又是如何喪失支配性的地位而為另一種知識傳統(tǒng)所替代？造成這種知識轉(zhuǎn)型的力量又來自何方，對我國民法學(xué)的發(fā)展又會造成何種影響？

本文將借助于引證分析的研究方法，{3}以上個世紀80年代以來部分具有代表性的民法論文之域外文獻為樣本進行“深描”，以窺見中國民法學(xué)研究路向的轉(zhuǎn)變。本文主要選取包括《法學(xué)研究》、《中國法學(xué)》、《法商研究》、《政法論壇》、《中外法學(xué)》、《法律科學(xué)》、《現(xiàn)代法學(xué)》、《法學(xué)》、《法學(xué)評論》、《法制與社會發(fā)展》、《環(huán)球法律評論》、《比較法研究》、《法學(xué)家》、《當代法學(xué)》等CSSCI來源期刊（法學(xué)類）{4}自1984年至2010年的有關(guān)民法論文的域外文獻作為分析樣本。研究樣本限定在CSSCI法學(xué)類期刊，一是因為本人惶恐于太過浩繁的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，二是因為CSSCI來源期刊（法學(xué)類）刊載的民法論文很具有代表性，可以藉此洞見我國民法理論的研究路向。

本文所指域外文獻，包括來自除我國大陸地區(qū)以外的其他國家或地區(qū)的文獻資料，涵蓋學(xué)術(shù)著作、學(xué)術(shù)論文、司法案例、法律文本等多方面的內(nèi)容。在此需要特別說明的是：本文所言域外文獻，既包括原文的域外文獻，也包括已經(jīng)翻譯成漢語的域外文獻，但主要側(cè)重于原文的域外文獻。不過，分析原文的域外文獻以及已經(jīng)翻譯成漢語的域外文獻的側(cè)重點不一，這在后文將有所體現(xiàn)。

二、域外文獻之引證偏好的形成

一般而言，從一個學(xué)者引證域外文獻的特征，可以反映知識背景甚至是師承關(guān)系等知識性因素對他的影響。受立法繼受從“單一繼受”向“多元繼受”轉(zhuǎn)向的影響，我國的民事立法也充滿著“多元復(fù)合”的色彩。{5}在學(xué)說的繼受中，學(xué)者們自然也會引進不同的知識傳統(tǒng)以輔助本國法的解釋適用。基于這個推論，首先，本文將分別以CSSCI期刊（法學(xué)類）刊載的合同法論文以及《法學(xué)研究》期刊刊載的所有民法論文作為樣本，考察我國民法學(xué)者域外文獻引證趨勢，并揭示學(xué)者們受不同知識性因素的影響而形成的域外文獻引證偏好。

1. “與時俱進”的域外文獻引證趨勢

從上表可以看出，隨著年代的演進，學(xué)者們研究合同法時，引用域外文獻的論文呈明顯遞增趨勢，而且域外文獻的語種結(jié)構(gòu)也逐漸擴展。域外文獻的語種結(jié)構(gòu)直接體現(xiàn)了學(xué)者們域外考證的目標范圍。在早期，學(xué)者們進行域外考證時，目標范圍十分狹窄，主要局限在英、美、德等少數(shù)國家，而且囿于語言瓶頸，引用原文文獻少之又少。大量引用除英語之外其他語言的原文域外文獻，出現(xiàn)在21世紀初期。除法語、德語、日語等的域外文獻外，2005年以后學(xué)者開始直接援引西班牙語、意大利語文獻，這說明學(xué)者們域外考證的范圍不斷擴大。

進一步分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，在研究合同法的論文中，比較大規(guī)模地出現(xiàn)域外文獻的引證，發(fā)生在20世紀90年代中期以后。這與法學(xué)界彼時興起的“出國潮”這一大背景不無關(guān)系。在法學(xué)界，出國留學(xué)潮的復(fù)蘇大約可追溯到20世紀80年代初期。如今，在中國一流法學(xué)院的師資隊伍中，“海歸”已經(jīng)占據(jù)一定比例，成為法學(xué)教育與法學(xué)研究的重要力量。{6}由于20世紀80年代初期還是這些“海歸”的潛伏期，且在20世紀80年代出國的學(xué)者數(shù)量還是少數(shù)，因此在這一時期乃至整個20世紀80年代，學(xué)者們的文章中都很少有域外文獻的引證。到了20世紀90年代，這些“海歸”終成氣候，逐漸活躍在學(xué)術(shù)界，他們在撰寫學(xué)術(shù)論文時充分利用在海外研修時掌握的一手資料。研究合同法的學(xué)者自然也會投身到這種出國熱潮中，他們自然也會利用域外文獻來武裝自己的論文。這在20世紀90年代尤其是90年代中期以后的合同法相關(guān)論文中就有明顯的體現(xiàn)。在這一時期，有關(guān)合同法的論文已經(jīng)充斥域外文獻的引證，甚至大量原文域外文獻被引用。到了21世紀，伴隨著國際學(xué)術(shù)交流的深入，出國研修的機會越來越多，在海外進修的學(xué)者已經(jīng)有了很大的一個規(guī)模，這也導(dǎo)致了本世紀以來合同法相關(guān)學(xué)術(shù)論文中域外文獻的引證偏好。

格外值得注意的一個現(xiàn)象是，在1999年合同法立法前，主要是20世紀八九十年代的那段時間，學(xué)者們在研究合同法時，引用的文獻更多來自于英美法系國家。尤其是在原文域外文獻的引證上，除了20世紀90年代已有學(xué)者引用日語原始文獻外，德語、法語等大陸法系主要國家的原始文獻，在這段時間的合同法論文的引證中卻難覓蹤跡。我國的立法一直以來深受大陸法系的影響，因而這確實是一個比較奇異的現(xiàn)象。應(yīng)該說，這種情況的出現(xiàn)與學(xué)術(shù)界的外語水平有很大的關(guān)聯(lián)。因為，從上表可以看出，在20世紀八九十年代，我國學(xué)者在研究合同法時，并非沒有引用大陸法系國家的文獻，只不過這些域外文獻幾乎都是來自于已經(jīng)翻譯過來的大陸法系學(xué)術(shù)著作、學(xué)術(shù)論文或者臺灣地區(qū)相關(guān)文獻{7}，其中甚至不排斥大量的轉(zhuǎn)引現(xiàn)象。21世紀以后，來自大陸法系的文獻數(shù)量已經(jīng)大大超過英美法系，引用德、日、法等大陸法系國家的文獻數(shù)量明顯增多，而且還有少數(shù)學(xué)者能夠直接引用意大利語、西班牙語原始文獻。這種變化與學(xué)者們不斷赴海外進修以及逐漸提高的外語能力有直接的關(guān)系。例如，在已搜集的研究合同法的相關(guān)論文中，引用意大利語原始文獻最多的是北京大學(xué)薛軍副教授，引用西班牙語原始文獻的主要是廈門大學(xué)徐國棟教授。這二位教授都具有海外研修的經(jīng)歷，這也使得他們在學(xué)術(shù)研究中能夠充分利用在海外獲取的文獻資料。{8}