摘要：在商標(biāo)法中地位舉足輕重，是某些標(biāo)識(shí)能夠獲得商標(biāo)注冊(cè)法律保護(hù)的關(guān)鍵。目前，保護(hù)“第二含義”商標(biāo)已成為世界各國(guó)商標(biāo)法共同的制度。我國(guó)商標(biāo)法對(duì)此問(wèn)題立法不足。存在“第二含義”商標(biāo)的權(quán)利限制和應(yīng)用范圍等問(wèn)題，完善我國(guó)“第二含義”商標(biāo)法律保護(hù)，提出了立法建議已是當(dāng)務(wù)之急。

關(guān)鍵詞：第二含義；獲得顯著性；立法保護(hù)；法律規(guī)制

一、“第二含義”商標(biāo)概要

（一）“第二含義”商標(biāo)的含義闡釋

我國(guó)學(xué)者張耕的定義判定最有代表性，他認(rèn)為：“是指直接表達(dá)商品的名稱、圖形、質(zhì)量、成分、功能、產(chǎn)地等特點(diǎn)的敘述性文字，圖形或其組合，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期使用后，產(chǎn)生了原敘述性含義以外的新含義，從而逐漸演變成了具有標(biāo)示商品特定來(lái)源功能的一種特殊商標(biāo)。”

（二）保護(hù)“第二含義”商標(biāo)的正當(dāng)性——?jiǎng)趧?dòng)增值論

勞動(dòng)增值理論的核心是：無(wú)論任何人，只要通過(guò)自己的勞動(dòng)似的社會(huì)總體的價(jià)值有所增加，他就擁有正當(dāng)?shù)娜θカ@得補(bǔ)償。而這一理論正好是“第二含義”商標(biāo)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上存在的理論支撐。商標(biāo)作為競(jìng)爭(zhēng)的工具，如果想要達(dá)到預(yù)期效果，商標(biāo)所有人必須在花費(fèi)巨資進(jìn)行卓有成效的宣傳的同時(shí)，注重商品質(zhì)量和服務(wù)技術(shù)。

二、我國(guó)“第二含義”商標(biāo)存在的問(wèn)題

（一）缺少通用名稱和描述性標(biāo)志的判定標(biāo)準(zhǔn)

從我國(guó)現(xiàn)行的法律可以歸納出，通用名稱就是依據(jù)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定以及為業(yè)界所統(tǒng)一接受的商品的名稱。但是，判斷某標(biāo)志是否為描述性標(biāo)志又不能僅僅依靠這些具有主觀性和不確定性的標(biāo)準(zhǔn)。如果要判斷一個(gè)商標(biāo)是否可以適用“第二含義”規(guī)則，不僅僅在于其描述性詞匯，或者文字組合與指示商品及其特征的常用術(shù)語(yǔ)存在顯著地差別，最主要是要認(rèn)定該詞匯在消費(fèi)者之中產(chǎn)生不同尋常變化的印象?！边@就要求我們?cè)谒痉ú门兄懈嗟刂匾曄M(fèi)者的決定主體地位。

（二）地名商標(biāo)顯著性判斷標(biāo)準(zhǔn)不合理

我國(guó)《商標(biāo)法》把地名具有地理含義之外的含義和行政區(qū)劃級(jí)別的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷地名商標(biāo)的顯著性。我國(guó)對(duì)地名“其他含義”沒(méi)有統(tǒng)一規(guī)定，如果僅從夠詞語(yǔ)字面含義來(lái)解釋，自然很容易出現(xiàn)法律混淆，給商標(biāo)所有者造成難以彌補(bǔ)的損失。地名具有“其他含義”并不當(dāng)然等于其具有了顯著性。若公眾在看到某一特定地名不會(huì)自然想起字面含義，而是想到其地理名稱外的含義，否則，即使具有明確具體的地理含義外的其他含義也不會(huì)得到商標(biāo)保護(hù)?！暗孛渌x，商標(biāo)法規(guī)定應(yīng)理解為字面意義以外的名稱的含義，并要求這一字面意義以外的另一個(gè)意思比字面含義更強(qiáng)”。

可見(jiàn)，我國(guó)現(xiàn)行的地名顯著性判斷存在過(guò)于主觀性和不確定性等因素，這樣極易導(dǎo)致立法與實(shí)踐的相互齟齬。這就為我國(guó)法律為商標(biāo)保護(hù)增添了障礙。

三、我國(guó)“第二含義”商標(biāo)立法規(guī)制建議

（一）確立“第二含義”商標(biāo)法律適用原則

1.商標(biāo)立法實(shí)踐需要原則

在2013年新修《商標(biāo)法》依然未看到具體的“第二含義“商標(biāo)判定規(guī)則。這就要求我們從商標(biāo)的具體實(shí)踐出發(fā)，通過(guò)相關(guān)司法解釋來(lái)完善”第二含義”商標(biāo)規(guī)則具體應(yīng)用。但是在實(shí)際操作中，類似的司法裁判依然需要法官較大的自主裁量權(quán)，筆者建議，在相關(guān)司法解釋中確認(rèn)這一準(zhǔn)則，為“第二含義”商標(biāo)保駕護(hù)航。

2.利益平衡原則

法律的作用在于平衡各方面的利益，合理分配社會(huì)資源。商標(biāo)法同樣應(yīng)當(dāng)保護(hù)消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者的雙重利益。一旦描述性商標(biāo)具有了“第二含義”，就表明其中凝聚了經(jīng)營(yíng)者的心血與精力，是經(jīng)營(yíng)者的勞動(dòng)結(jié)果，理應(yīng)受到尊重，允許注冊(cè)，得到法律保護(hù)。這就要求我們?cè)谂袛嗍欠癯姓J(rèn)某標(biāo)志適用“第二含義”規(guī)則、該商標(biāo)的使用時(shí)間，以及達(dá)到怎樣的顯著性程度可以使用這一規(guī)則、使用該規(guī)則應(yīng)當(dāng)設(shè)立那些權(quán)利限制等問(wèn)題時(shí)要綜合考慮經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者的雙重利益，避免有所偏頗。

（二）完善“第二含義”規(guī)則的適用范圍，確立地名商標(biāo)適用“第二含義”規(guī)則

我國(guó)《商標(biāo)法》把地名具有地理含義之外的含義和行政區(qū)劃級(jí)別的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷地名商標(biāo)的顯著性，而忽略其實(shí)際識(shí)別作用的判定方法，太過(guò)于武斷、主觀性，根本無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展需求，極其容易造成消費(fèi)者的混淆。而且，極其容易出現(xiàn)不法投機(jī)分子任意搶占地名，出現(xiàn)“東阿阿膠案”的不良競(jìng)爭(zhēng)，妨礙市場(chǎng)公平，損害公共利益。鑒于此，筆者建議在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)確立完整的地名注冊(cè)審核規(guī)則，介入該廣大消費(fèi)者的識(shí)別主體作用，通過(guò)市場(chǎng)你調(diào)查、群眾問(wèn)卷等多種方式所得到的結(jié)果來(lái)作為判案依據(jù)。筆者建議，也可以借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，按照地名與特定使用的商品或者服務(wù)之間的關(guān)系，對(duì)地名做出敘述性標(biāo)志和非敘述性標(biāo)志的分類。如“東阿阿膠”，同樣的如果可以通過(guò)使用地名，可直接確定商品或服務(wù)的地理來(lái)源，應(yīng)登記為通過(guò)使用后的“第二含義”商標(biāo)。如果該地名具有一定的欺騙性，比如產(chǎn)地在天津的“北京”電視機(jī)，很容易使得消費(fèi)者對(duì)于商品或者服務(wù)的產(chǎn)地或來(lái)源產(chǎn)生誤解，法律不能夠賦予其商標(biāo)保護(hù)的權(quán)力。通過(guò)這一途徑，可有效解決我國(guó)地名注冊(cè)的司法困局。

參考文獻(xiàn)：

[1]張耕.試論“第二含義”商標(biāo)[J].現(xiàn)代法學(xué)，1997（6）.55

[2]朱理.財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動(dòng)學(xué)說(shuō)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)——?jiǎng)趧?dòng)學(xué)說(shuō)能夠?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)提供正當(dāng)性嗎？ [J].科技與法律，2006（2）

[3]鄧宏光.商標(biāo)法的理論基礎(chǔ)以商標(biāo)顯著性為中心[M].北京：法律出版社，2008

作者簡(jiǎn)介：

趙棟奎（1988- ），男，河南漯河人，蘭州大學(xué)2012級(jí)民商法碩士研究生。