文◎楊曉亮

《刑法》第359條的司法困境及完善建議

文◎楊曉亮*

本文案例啟示：《刑法》第359條的引誘、容留、介紹賣淫罪存在重刑主義色彩濃厚、刑罰幅度設(shè)置不合理、罪與非罪未能厘定以及因“賣淫”內(nèi)涵不清造成各地執(zhí)法尺度不一等缺陷，對此，應(yīng)從降低法定刑、銜接行政法規(guī)、明確“賣淫”內(nèi)涵以及修正罪狀表述方式等方面予以完善。

［案例一］2012年6月19日15時許，海拉爾公安分局在工作中發(fā)現(xiàn)，被告人肖某在其經(jīng)營的海拉爾區(qū)華龍旅店內(nèi)容留、介紹張某、宋某、趙某等三名女子進行賣淫活動，并從中牟利，容留次數(shù)為1次，人數(shù)為3人，該案檢察機關(guān)依法提起公訴后，海拉爾區(qū)人民法院以肖某犯容留賣淫罪判處有期徒刑5年。

［案例二］2012年10月24日16時許，海拉爾公安分局在工作中發(fā)現(xiàn)，被告人王某在其經(jīng)營的海拉爾區(qū)安順旅店內(nèi)容留、介紹蓮某、李某兩名女子進行賣淫活動，容留次數(shù)為1次，人數(shù)為2人，該案檢察機關(guān)依法提起公訴后，海拉爾區(qū)人民法院以王某犯容留賣淫罪判處管制2年。

對比以上兩則案例，差別僅僅是容留的次數(shù)或人數(shù)是3人次以上還是以下，但被告人所受到的刑罰卻差異很大，肖某因容留賣淫人數(shù)為3人被判處5年有期徒刑，但王某因容留賣淫人數(shù)為2人被判處管制2年，以上情形的出現(xiàn)，在司法實踐中是普遍現(xiàn)象，更是實踐中面臨的困惑之所在。根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，容留賣淫3人次以上的法定刑為5年以上有期徒刑，而容留賣淫3人次以下的法定刑卻可以低至管制2年。筆者結(jié)合所在地區(qū)辦理引誘、容留、介紹賣淫案件的情況，對該罪在司法實踐中面臨的困境予以分析，并提出完善刑法第359條的相關(guān)建議。

一、《刑法》第359條在司法實踐中面臨的困境

（一）重刑主義色彩濃厚，有違現(xiàn)代法治精神

賣淫嫖娼作為一種腐朽、墮落的社會現(xiàn)象，無論古今還是中外都無法做到將其徹底消除。1949年新中國成立后，國家以嚴打態(tài)勢有針對性地開展了一系列的禁娼運動，賣淫嫖娼現(xiàn)象一度銷聲匿跡。但隨著20世紀80年代我國全面對外開放，社會思想逐漸解放，國外一些不良因素不斷滲透，在多種因素綜合作用下，賣淫嫖娼現(xiàn)象再度頻繁出現(xiàn)，甚至愈演愈烈。正是在這種社會背景下，為凈化社會風(fēng)氣，維護社會治安秩序，1991年國家正式出臺《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴禁賣淫、嫖娼的決定》（下文簡稱為《決定》），以期用重刑治理此種丑惡的社會現(xiàn)象。1997年《刑法》對《決定》的有關(guān)內(nèi)容予以延續(xù)，在刑法中設(shè)置了較高的法定刑。不可否認，無論是在新中國成立后，還是在改革開放后，由于當(dāng)時社會歷史條件所限，這種運動式的嚴打手段的出現(xiàn)是歷史的必然，畢竟當(dāng)時我們國家法治水平不高，我們更習(xí)慣于采用這種政策性思維來分析并解決問題。

但在法治文明高度發(fā)達的今天，法治精神要求罪刑相當(dāng)，一個人承擔(dān)多少刑罰要與其行為產(chǎn)生了多大的社會危害性成正比。同時，輕刑化思維更是逐漸深入人心，刑罰的預(yù)防功能不斷得以強調(diào)。因此，以較重刑罰來治理相關(guān)賣淫嫖娼活動的合理性不斷受到質(zhì)疑，引誘、容留、介紹賣淫所產(chǎn)生的社會危害性是否特別嚴重，是否有必要動輒用5年以上刑罰予以規(guī)制，罪行是否均衡等問題不斷引起社會的激烈探討。特別是人們已經(jīng)逐漸認識到，賣淫嫖娼活動之所以存在，是社會中存在適合其生存的土壤，只能科學(xué)的進行疏導(dǎo)，并最終使其得到有效控制。因此，我們現(xiàn)在采取較重刑罰的方式來治理引誘、容留、介紹賣淫活動不僅違背事物發(fā)展的客觀規(guī)律，更有悖于現(xiàn)代法治精神的要求，有必要對其修正。

（二）刑罰幅度設(shè)置不合理，有違罪刑均衡原則

根據(jù)現(xiàn)行《刑法》及相關(guān)司法解釋規(guī)定，容留賣淫無論是3人還是3次以上，法定刑都是5年以上，而容留3人或3次以下最輕刑罰則可能是管制。從筆者所在地區(qū)的判決分析，完全體現(xiàn)了這種規(guī)律。2013年海拉爾地區(qū)引誘、容留、介紹賣淫共7件7人，其中肖某、王某因為容留人數(shù)為3人均被判處有期徒刑5年，但杜某等5人因容留人數(shù)為2人均被判處管制?？梢?，僅因1次或1人的數(shù)字之差，所受到的刑罰卻是天壤之別。遍觀現(xiàn)行刑法所有罪名，幾乎沒有其他罪名的法定刑幅度會呈現(xiàn)這種跳躍性上升，以盜竊罪的法定刑為例，盜竊1600元以上3萬元以下的，在3年以下有期徒刑、拘役或者管制范圍內(nèi)處刑，3萬元以上30萬元以下的在3-10年幅度處刑，30萬元以上的才在10年以上的幅度處刑。盡管盜竊罪與引誘、容留、介紹賣淫罪的性質(zhì)、種類不同，但在設(shè)置刑罰幅度時卻都要遵循罪刑相適應(yīng)原則，盜竊罪以數(shù)額的增加作為逐漸提高法定刑幅度的方法是科學(xué)的，相近的數(shù)額在量刑時差距不會很大。那么我們就應(yīng)該反思，以容留3人或3次作為區(qū)分5年上下的法定刑幅度是否合理，如此規(guī)定是否會導(dǎo)致相同情形在不同地區(qū)會得到不同的量刑，甚至在同一地區(qū)的不同法官之間是否會得到相差很大的量刑?？梢?，正是目前刑法中設(shè)置的量刑幅度，給法官在具體量刑時不合理的選擇空間，容易造成權(quán)力濫用現(xiàn)象，其法定刑設(shè)置幅度及設(shè)置依據(jù)的不合理性顯而易見。

（三）罪與非罪未能清晰厘定，有違罪刑法定主義

罪刑法定原則要求法無明文規(guī)定不為罪，法無明文要求不處罰。其要求我們不能隨意進行入罪。但同時，罪刑法定原則也要求不能隨意出罪，即法若有明文規(guī)定應(yīng)為罪，法若有明文規(guī)定應(yīng)處罰?？疾煜嚓P(guān)立法規(guī)定，現(xiàn)行刑法規(guī)定引誘、容留、介紹賣淫的處5年以下有期徒刑、拘役或者管制，情節(jié)嚴重的處5年以上有期徒刑；2008年最高人民檢察院、公安部關(guān)于《公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準的規(guī)定（一）規(guī)定，引誘、容留、介紹2人次以上的應(yīng)于立案追訴；1992年兩高《關(guān)于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴禁賣淫、嫖娼的決定〉的若干問題的解答》規(guī)定，引誘、容留、介紹3人次賣淫的當(dāng)屬情節(jié)嚴重，應(yīng)該在5年有期徒刑以上量刑。因此，根據(jù)以上規(guī)定，容留2人次的，肯定構(gòu)罪，應(yīng)處5年以下有期徒刑、拘役或管制。

但根據(jù)2006年實施的《治安處罰法》第67條的規(guī)定，引誘、容留、介紹他人賣淫的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。對比發(fā)現(xiàn)，行政法規(guī)貌似只能調(diào)整引誘、容留、介紹1次的行為，因為行政法規(guī)與刑法同屬公法，原則上調(diào)整范圍不能重合，但行政法規(guī)中還區(qū)分情節(jié)較輕和情節(jié)較重，那么如果在僅有1人次的情況下又如何予以區(qū)分？可見，行政法規(guī)與相關(guān)刑法規(guī)定之間出現(xiàn)了不協(xié)調(diào)現(xiàn)象，即存在交叉規(guī)定之處，使得引誘、容留、介紹賣淫2人次的行為既可以納入刑法調(diào)整的范圍，也可以由行政法規(guī)進行規(guī)制，罪與非罪在司法實踐中可以進行選擇，這顯然增加了法適用的不確定性，破壞了法制的統(tǒng)一性和銜接性，不符合罪刑法定原則的要求。

（四）“賣淫”內(nèi)涵不清，各地執(zhí)法尺度不一，有違法制統(tǒng)一性

無論刑法還是治安管理處罰法在對引誘、容留、介紹賣淫行為進行規(guī)制時，都需首先回答一個前提性問題，即什么是“賣淫”。傳統(tǒng)的觀點認為賣淫是婦女自愿向男人提供性交服務(wù)而獲取金錢的行為，但隨著社會發(fā)展，逐漸出現(xiàn)了以金錢交換為目的為他人提供雞奸、口交、手淫等服務(wù)，那么提供手淫等性交以外的服務(wù)是否屬于刑法上的賣淫呢？

2013年廣東省佛山市中級人民法院對外答復(fù)稱“手淫不算賣淫”，曾在網(wǎng)上引起熱議，其中有人認可，認為嚴格遵守了罪刑法定原則，但也有人持不同觀點，認為根據(jù)刑法解釋原則，提供手淫等服務(wù)理應(yīng)被歸納為賣淫行為，是賣淫行為的應(yīng)有含義。可見，賣淫行為的判斷標(biāo)準不同，會直接影響到對行為人罪與非罪的認定。同時，在司法實踐中同類案件得到不同處理的情形也時有發(fā)生，例如2004年福州福清法院審理的湯某等涉嫌按摩店手淫服務(wù)案中，法院認定被告人的行為構(gòu)成容留賣淫罪，但2008年重慶市黔江法院審理的龐某涉嫌會所色情按摩案中，卻未對提供手淫服務(wù)按賣淫行為予以認定。

以上問題的出現(xiàn)，主要在于目前我國立法及司法解釋中均沒有對什么是賣淫行為予以明確規(guī)定，從而在司法實踐中，不同的司法人員會基于各自的理解對當(dāng)事人做出差別迥異的判罰，這在根本上嚴重違背了我國法制的統(tǒng)一性，更會影響法律實施的嚴肅性。

二、完善《刑法》第359條的幾點建議

（一）修正重刑主義，降低該罪的法定刑

結(jié)合筆者以上分析，法定刑的設(shè)置應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為的社會危害性而定，同時應(yīng)當(dāng)考慮民眾的接受程度。對于賣淫行為的社會危害性，我們不能固守傳統(tǒng)觀念，認為其對社會是一種極度的腐蝕。不可否認，賣淫確實是社會的丑陋現(xiàn)象，但綜觀全球，幾乎很少有國家將引誘、容留、介紹賣淫的行為作為嚴重犯罪予以打擊（組織、強迫賣淫等暴力性犯罪除外），反倒是在西方的有些國家，如德國等在一定程度上允許了賣淫行為的存在。因此，我國也沒有必要再將引誘、容留、介紹賣淫行為認定為重罪，筆者認為，應(yīng)該將引誘、容留、介紹賣淫的法定刑中的5年改為3年，以3年作為法定刑幅度調(diào)整的節(jié)點，這樣即可以避免罪刑失衡現(xiàn)象，也能讓民眾在感情上予以接受。

（二）與行政法規(guī)相銜接，明確罪與非罪的界限

根據(jù)罪刑法定原則要求，不能隨意出罪或者入罪，由于2008年的立案追訴標(biāo)準已經(jīng)明確2人次的應(yīng)予立案追訴，那么在司法實踐中就應(yīng)該明確治安管理處罰法只能調(diào)整1人次行為，對于2人次以上的應(yīng)受刑法調(diào)整，避免以后在不同地區(qū)之間在2人次的認定上出現(xiàn)差異。當(dāng)然，從長遠來看，刑罰的輕緩化是趨勢所在，引誘、容留、介紹賣淫罪的入罪門檻應(yīng)當(dāng)適度提高，以情節(jié)嚴重作為入罪的條件比較科學(xué)，而以情節(jié)特別嚴重作為法定刑升格的依據(jù)較為合理。

（三）明確“賣淫”內(nèi)涵，確保各地執(zhí)法尺度統(tǒng)一

為確保法律實施的統(tǒng)一性，做到各地執(zhí)法尺度相對均衡，對于賣淫的內(nèi)涵，無論是按傳統(tǒng)觀念還是按開放觀點認定，都亟需在立法或司法解釋中予以明確。筆者認為，明確賣淫的內(nèi)涵，可以從三方面著手：第一，對于賣淫的主體不應(yīng)認定只有女性才能實施，在現(xiàn)實生活中同樣存在男性出賣肉體賺取錢財?shù)默F(xiàn)象；第二，對于賣淫人員出賣肉體的對象，也不應(yīng)局限于只能是女性，同時也不應(yīng)僅僅局限于異性之間，同性之間的賣淫行為同樣應(yīng)予認定。以上兩點在理論及司法實踐中目前爭議不大，存在爭議的是第三方面，即賣淫的內(nèi)容是否應(yīng)僅限于性交，是否應(yīng)將提供手淫等服務(wù)納入刑法規(guī)制的范圍。

筆者認為，由于沒有明確的司法解釋，根據(jù)罪刑法定原則的要求，目前確實不應(yīng)該將提供手淫服務(wù)等行為認定為賣淫行為。但正視社會實際，一方面提供手淫等性服務(wù)的活動愈演愈烈，其對社會秩序與社會風(fēng)氣的危害比較嚴重；另一方面，如果不將此類行為認定為賣淫，那么必然會有人借提供手淫服務(wù)之名行提供性交服務(wù)之實，這不僅會給查處此類案件提高難度，更會形成法律真空地帶。因此，筆者認為，有關(guān)機關(guān)應(yīng)對賣淫的內(nèi)涵出臺明確標(biāo)準，同時應(yīng)將提供手淫服務(wù)等打擦邊球的行為認定為賣淫行為。

（四）修正罪狀表述方式，將“情節(jié)嚴重”作為定罪條件

現(xiàn)行《刑法》第359條規(guī)定，引誘、容留、介紹賣淫的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金，情節(jié)嚴重的處5年以上有期徒刑?？梢?，根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，只要實施了引誘、容留、介紹賣淫行為，不問次數(shù)及人數(shù)均可構(gòu)罪，應(yīng)將其理解為行為犯，即只要實施該行為即應(yīng)入罪。但一方面，治安管理處罰法中同樣規(guī)定了對上述行為的處理規(guī)定，一般來講，刑法調(diào)整的情形要比行政法規(guī)調(diào)整的情形嚴重，因為關(guān)于罪與非罪不能在二者之間存在重合地帶；另一方面，2008年的立案追訴標(biāo)準中又規(guī)定引誘、容留、介紹2人次以上應(yīng)予立案追訴。如此看來，《刑法》第359條應(yīng)該被理解為情節(jié)犯，只有達到一定情節(jié)才能按犯罪處理。筆者認為，有必要對《刑法》第359條的罪狀表述方式予以修正，建議將情節(jié)嚴重作為構(gòu)成犯罪的條件，即引誘、容留、介紹賣淫情節(jié)嚴重的才能予以處刑，同時將情節(jié)特別嚴重作為法定刑升格的條件。此外，對于認定情節(jié)嚴重的情形應(yīng)該適度放寬，現(xiàn)有規(guī)定作為認定依據(jù)的有人數(shù)、次數(shù)、是否患有嚴重性病及是否屬于未成年人，筆者認為應(yīng)增加以下情形：因為實施該行為已經(jīng)受到過處理，無論是行政處罰還是刑事處罰，再次實施該類行為的；謀取不正當(dāng)利益的或?qū)嵤┢渌欠ㄐ袨榈?；引起他人家庭破裂或產(chǎn)生嚴重后果的；嚴重違背社會公德，社會反響強烈的等。

*內(nèi)蒙古自治區(qū)呼倫貝爾市海拉爾區(qū)人民檢察院［021000］