吳艷

在一般的商業(yè)實(shí)踐中，企業(yè)往往不會(huì)把它最核心的技術(shù)申請(qǐng)專利出售或公布，因?yàn)槟且馕吨蛉澜绻_其技術(shù)，而是通過(guò)保密措施對(duì)技術(shù)進(jìn)行保護(hù)，以永久性地將商業(yè)秘密留在企業(yè)內(nèi)部，如可口可樂(lè)配方歷時(shí)百余年，仍然是公司內(nèi)最高級(jí)別的商業(yè)秘密。但是，商業(yè)秘密“一旦喪失就永遠(yuǎn)喪失”，不具有專利權(quán)那樣的排他屬性。西方商界流傳一句格言：“公司最大的敵人不是競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，而是公司內(nèi)部的職員，因?yàn)閺母?jìng)爭(zhēng)對(duì)手那里失去的只是利潤(rùn)，而從不忠的雇員那里失去的將是真正的財(cái)富。”

在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，商業(yè)秘密在知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系中占據(jù)著日益重要的地位。近年來(lái)，隨著信息技術(shù)的日新月異，美國(guó)商業(yè)泄密案件類型也層出不窮，商業(yè)秘密權(quán)利人采取各種形式保護(hù)其權(quán)利。美國(guó)出臺(tái)了一系列關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的法案和政策，對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)力度在日益加強(qiáng)，商業(yè)秘密有可能在知識(shí)產(chǎn)權(quán)競(jìng)爭(zhēng)中發(fā)揮出關(guān)鍵作用。目前，我國(guó)企業(yè)已經(jīng)成為美國(guó)商業(yè)秘密法律訴訟指控的重點(diǎn)對(duì)象，跟蹤并研究美國(guó)涉及商業(yè)秘密的立法與司法實(shí)踐，有益于我國(guó)企業(yè)和政府管理部門加強(qiáng)對(duì)國(guó)際規(guī)則的掌握，在規(guī)則框架內(nèi)積極應(yīng)對(duì)糾紛，并思考預(yù)防措施。

一、美國(guó)商業(yè)秘密案件的新特征

（一）美國(guó)商業(yè)泄密案件類型層出不窮

在美國(guó)，商業(yè)秘密案件正快速的增長(zhǎng)，其中，盜竊商業(yè)秘密的聯(lián)邦案件，從1988年到1995年間翻了一倍，從1995年到2004年再次增加了一倍，預(yù)計(jì)到2017年將再翻一番。目前，美國(guó)商業(yè)泄密案件主要有四種類型：

1.離職雇員把保密信息提供給新雇主。例如，2013年8月，美國(guó)弗吉尼亞州東區(qū)法院判決的Marsteller 訴ECS Federal，Inc案件中，法院發(fā)布了一條規(guī)定，即使在被告沒(méi)有實(shí)際使用的情況下，對(duì)前員工濫用商業(yè)秘密訴訟的請(qǐng)求也可以成立。又如，2013年2月8日，美國(guó)政府在舊金山向包括攀鋼集團(tuán)在內(nèi)的五家企業(yè)以及五個(gè)自然人提起訴訟，指控其從杜邦公司竊取有關(guān)鈦白粉技術(shù)的商業(yè)秘密，目的是幫助這家公司發(fā)展大規(guī)模的氯化法鈦白粉生產(chǎn)能力，其中包括計(jì)劃在重慶建造10萬(wàn)噸的二氧化鈦工廠。五個(gè)自然人中包括杜邦公司兩位前雇員Tze Chao和Robert Maegerle。攀鋼集團(tuán)認(rèn)為這一種無(wú)根據(jù)的栽臟，當(dāng)時(shí)就提出了反起訴。

2.原告和被告簽署了保密協(xié)議，但是被告非法使用或者披露了原告的商業(yè)秘密。例如，2013年月第六巡回法院判決的美國(guó)政府訴克拉克艾倫·羅伯茨和肖恩·愛德華豪利案中，兩被告都是Wkyo輪胎技術(shù)公司的工程師，促使Wkyo與Goodyear輪胎橡膠集團(tuán)建立了商業(yè)關(guān)系，為Wkyo秘密復(fù)制了Goodyear的設(shè)計(jì)。兩被告的行為違反了兩公司間的保密協(xié)議，2012年12月聯(lián)邦陪審團(tuán)認(rèn)定他們有罪。第六巡回法院支持了關(guān)于兩被告的有罪判決，但撤銷了田納西州東區(qū)法院做出的從輕判決，認(rèn)為地方法院錯(cuò)誤地認(rèn)為兩被告濫用商業(yè)秘密沒(méi)有產(chǎn)生損害，所以不能減少對(duì)被告的懲罰程度。

3.商業(yè)秘密通過(guò)盜竊或者商業(yè)間諜的方式被提供給侵權(quán)人。美國(guó)經(jīng)常報(bào)導(dǎo)別國(guó)以商業(yè)間諜的方式竊取美國(guó)的商業(yè)秘密，這類問(wèn)題肯定存在，但很多時(shí)候也是捕風(fēng)作影，如2013年9月第七巡回法院判決的美國(guó)政府訴前摩托羅拉員工金函娟案件。金函娟1998-2007年間在摩托羅拉供職，她被海關(guān)發(fā)現(xiàn)行李箱中有31，000美元、去中國(guó)的單程票、下載的摩托羅拉1000多份文件，大部分文件都存于手提電腦、4個(gè)移動(dòng)硬盤、拇指驅(qū)動(dòng)器和其他存儲(chǔ)設(shè)備中，文件描述了摩托羅拉的iDEN移動(dòng)通訊系統(tǒng)。第七巡回法院判決金函娟竊取商業(yè)機(jī)密罪4年有期徒刑，但因?yàn)闆](méi)有證據(jù)證明金函娟是中國(guó)的商業(yè)間諜，最后金函娟被上訴法院宣布無(wú)罪釋放。

4.基于網(wǎng)絡(luò)和電子郵件的惡意攻擊是網(wǎng)絡(luò)犯罪的主要攻擊形式?；ヂ?lián)網(wǎng)的興起提供了歷史上最快速和最有效的通訊方式，但同時(shí)出現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)操作和黑客盜竊商業(yè)秘密的現(xiàn)象。大部分攻擊的運(yùn)作方式是向特定的人或者人群發(fā)送私人郵件，確信他們打開包含有惡意軟件的附件，從而使得網(wǎng)絡(luò)黑客進(jìn)入他們的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)。雖然美國(guó)是這方面的始作俑者，針對(duì)世界各國(guó)的軍事機(jī)密，商業(yè)秘密大行其道，但美國(guó)也難免其害。美國(guó)盜竊知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題委員會(huì)是一個(gè)非政府組織，它發(fā)布的一份報(bào)告指出，互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)的間諜方式結(jié)合起來(lái)，正在被用來(lái)盜竊美國(guó)最有價(jià)值的商業(yè)秘密，在過(guò)去的兩年中，針對(duì)美國(guó)大型公司、非營(yíng)利性機(jī)構(gòu)和政府，已經(jīng)發(fā)生了大量的網(wǎng)絡(luò)攻擊行為。

（二）美國(guó)權(quán)利人傾向于利用ITC保護(hù)商業(yè)秘密

2011年，美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院在“天瑞訴國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)（ITC）”案件中的判決，促使被侵權(quán)企業(yè)對(duì)境外遭受的商業(yè)秘密盜竊行為紛紛向ITC尋求法律救濟(jì)。法院判決的依據(jù)是《1930年關(guān)稅法》第337條（現(xiàn)匯編于《美國(guó)法典》第19編第1337節(jié)）， “禁止帶有不公平競(jìng)爭(zhēng)方法或者不公平行為的物品進(jìn)口……進(jìn)入美國(guó)……如果此種手段或行為……將破壞或嚴(yán)重?fù)p害美國(guó)某一產(chǎn)業(yè)?！遍L(zhǎng)期以來(lái)，司法機(jī)關(guān)根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定處理發(fā)生在美國(guó)國(guó)內(nèi)侵犯商業(yè)秘密的案件。雖然本案爭(zhēng)議的商業(yè)秘密盜竊行為發(fā)生在中國(guó)，而且聯(lián)邦巡回上訴法院Moore法官也認(rèn)為美國(guó)的商業(yè)秘密法當(dāng)然不可延伸至管轄全部發(fā)生在中國(guó)的行為，美國(guó)沒(méi)有權(quán)利管轄中國(guó)的貿(mào)易行為，但是，巡回上述法院仍然認(rèn)為案件調(diào)查可以在ITC繼續(xù)進(jìn)行。之后，大量的企業(yè)開始使用ITC作為對(duì)抗涉外侵犯商業(yè)秘密的行為，而不論侵權(quán)人是競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手還是企業(yè)自己的雇員。337條款演變至今更像是美國(guó)特有的一種貿(mào)易壁壘，成為美國(guó)企業(yè)阻止競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手進(jìn)入美國(guó)市場(chǎng)的合法手段。據(jù)ITC官方網(wǎng)站資料顯示，2013年美國(guó)共發(fā)起337調(diào)查42起，其中涉及我國(guó)企業(yè)的有17起，占比高達(dá)40%，我國(guó)仍居涉案國(guó)之首。

為什么越來(lái)越多的美國(guó)商業(yè)秘密權(quán)利人選擇向ITC尋求救助反擊海外濫用呢？一是ITC程序快捷，337調(diào)查案件從遞交申請(qǐng)書到最后立案，一般有30天時(shí)間，而且立案率很高。ITC解決爭(zhēng)議的時(shí)間僅為聯(lián)邦法院的一半。二是ITC在解決國(guó)際案件上更高效，可以對(duì)外國(guó)企業(yè)行使管轄權(quán)，且有更高效的手段來(lái)調(diào)查國(guó)外企業(yè)。三是ITC對(duì)進(jìn)口產(chǎn)品也有相應(yīng)的對(duì)物管轄權(quán)，選擇ITC處理境外商業(yè)秘密盜竊行為便不會(huì)存在對(duì)人管轄權(quán)的問(wèn)題。這也使得ITC在處理被告為外國(guó)企業(yè)的爭(zhēng)議時(shí)，程序更簡(jiǎn)便。例如，美國(guó)法院域外送達(dá)時(shí)會(huì)花費(fèi)時(shí)間、資源，甚至由于海牙送達(dá)公約的限制，會(huì)導(dǎo)致送達(dá)失??；而ITC則僅要求被告只能對(duì)一級(jí)航空郵件的送達(dá)進(jìn)行控訴，且ITC規(guī)定郵寄形式也可完成送達(dá)，這比法院對(duì)送達(dá)方式的程序要求低很多。四是雖然ITC不能判定金錢損害賠償，但可以頒布禁令，禁止產(chǎn)品在美國(guó)的進(jìn)口和銷售，這對(duì)企業(yè)在美國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)打擊更大。

二、美國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)制度變革

（一） 美國(guó)商業(yè)秘密立法

伴隨著長(zhǎng)期豐富的商業(yè)實(shí)踐，美國(guó)的商業(yè)秘密立法一直在不斷完善和更新。為了明確商業(yè)秘密的定義，健全商業(yè)秘密保護(hù)制度，以鼓勵(lì)科學(xué)研究和發(fā)明，維護(hù)商業(yè)秘密誠(chéng)信和道德，從上個(gè)世紀(jì)30年代末開始，美國(guó)法學(xué)會(huì)和律師協(xié)會(huì)相繼發(fā)布了《侵權(quán)法重述》（1939年）、《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》（1979年）、《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法重述》（1995年）。這些文件所涉及的主要內(nèi)容及確立的基本原則已被美國(guó)多數(shù)州的立法所接受，成為處理商業(yè)秘密糾紛的重要法律依據(jù)。商業(yè)秘密保護(hù)原來(lái)主要由各州的刑事和民事法律管轄，多為普通法。

隨著商業(yè)秘密法律保護(hù)問(wèn)題日益突出，1996年克林頓總統(tǒng)簽署了《經(jīng)濟(jì)間諜法》，第一次把侵犯商業(yè)秘密列為聯(lián)邦刑事犯罪，懲治嚴(yán)重侵犯商業(yè)秘密的行為，保護(hù)國(guó)家利益?！督?jīng)濟(jì)間諜法》下第一個(gè)判決的案件是美國(guó)訴鐘東樊案。鐘東樊因被認(rèn)定偷竊了原雇主波音公司的航空航天和軍事技術(shù)，而被判處有期徒刑15年?！督?jīng)濟(jì)間諜法》的一個(gè)重要便利是它的域外管轄權(quán)，針對(duì)盜竊的法律保護(hù)體現(xiàn)在三方面：行為發(fā)生在美國(guó)境內(nèi)；行為發(fā)生在美國(guó)境外，但進(jìn)一步的違法行為是在美國(guó)境內(nèi)；違法者是美國(guó)公民或組織。因此，《經(jīng)濟(jì)間諜法》既可以起訴外國(guó)人，也可以起訴發(fā)生在美國(guó)境外的盜竊活動(dòng)，只要違法者是美國(guó)公民或者組織，或者進(jìn)一步實(shí)施的違法行為在美國(guó)境內(nèi)即可。

除了《經(jīng)濟(jì)間諜法》，對(duì)企業(yè)網(wǎng)絡(luò)的攻擊也可能觸犯《計(jì)算機(jī)欺詐和濫用法》、《聯(lián)邦竊聽法》和《存儲(chǔ)通信保護(hù)法》等。

（二）國(guó)會(huì)商業(yè)秘密新法案

近年來(lái)，美國(guó)國(guó)會(huì)出臺(tái)了一系列關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的法案，比較重要的一個(gè)法案是《2012年盜竊商業(yè)秘密澄清法案》，于2012年12月28日由奧巴馬總統(tǒng)簽署。該法案回應(yīng)了近期發(fā)生的涉及高盛程序員的案件。某程序員在即將離職時(shí)，將500，000行源代碼轉(zhuǎn)移到一個(gè)私人服務(wù)器并帶到了他的新工作崗位上。在初審法院判他構(gòu)成盜竊商業(yè)秘密罪后，上訴法院推翻了一審判決，指出被盜竊的源代碼不構(gòu)成商業(yè)秘密，認(rèn)為商業(yè)秘密是與產(chǎn)品有關(guān)的或包含在產(chǎn)品之中的?！?012年盜竊商業(yè)秘密澄清法案》修改了《經(jīng)濟(jì)間諜法》第1832（a）條，刪除了它的適用限制，擴(kuò)大法案的適用范圍至“被使用的或者打算使用的產(chǎn)品或服務(wù)”。這一小小的變動(dòng)在兩個(gè)方面擴(kuò)大了《經(jīng)濟(jì)間諜法》的適用范圍：第一，刪除了產(chǎn)品上商業(yè)秘密的限制，并且把服務(wù)也定義為秘密；第二，刪除了法律僅適用于州際或?qū)ν赓Q(mào)易商品流動(dòng)的限制，使與州際或海外貿(mào)易相關(guān)的產(chǎn)品或服務(wù)的商業(yè)機(jī)密盜竊行為也可適用《經(jīng)濟(jì)間諜法》。

還有一個(gè)已經(jīng)通過(guò)的法案是，2013年1月14日奧巴馬總統(tǒng)簽署的《2012年海外經(jīng)濟(jì)間諜行為懲罰強(qiáng)化法》，規(guī)定增加對(duì)海外經(jīng)濟(jì)間諜行為的處罰，美國(guó)國(guó)家量刑委員會(huì)應(yīng)當(dāng)考量聯(lián)邦量刑準(zhǔn)則和政策聲明，使它們能夠正確衡量侵犯商業(yè)秘密造成的損失，并納入打擊該類犯罪所需的刑罰措施之中，打擊將盜竊的商業(yè)秘密轉(zhuǎn)移或試圖轉(zhuǎn)移到美國(guó)之外，甚至提供給外國(guó)政府、外國(guó)機(jī)構(gòu)或外國(guó)代理商的行為。

近幾年，還有五部法案提交美國(guó)國(guó)會(huì)的司法委員會(huì)，目前尚在審議中。其中《2013年網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)間諜責(zé)任法案》還有專門針對(duì)中國(guó)的條款，認(rèn)為中國(guó)是世界上最活躍、最持久地進(jìn)行經(jīng)濟(jì)間諜活動(dòng)的國(guó)家，美國(guó)私營(yíng)企業(yè)和網(wǎng)絡(luò)安全專家曾報(bào)告均遭受過(guò)來(lái)自中國(guó)的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)攻擊，中國(guó)、俄羅斯和其他國(guó)家利用網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)間諜訪問(wèn)和獲取個(gè)人信息的行為，威脅到美國(guó)公民的隱私。

（三）美國(guó)政府保護(hù)商業(yè)秘密的政策

在美國(guó)現(xiàn)代司法實(shí)踐中，為了追求在案件中維持公共利益和社會(huì)的公平，更多地考慮政府發(fā)布的政策，根據(jù)政策方向來(lái)選擇法律，在判例法中選擇方法，依靠利益分析來(lái)選擇法律，更加能夠保證公共利益的實(shí)現(xiàn)。

2013年2月，奧巴馬政府發(fā)布了《打擊美國(guó)盜竊商業(yè)秘密犯罪策略》，強(qiáng)調(diào)商業(yè)秘密在美國(guó)經(jīng)濟(jì)中的重要角色，提出促進(jìn)政府部門合作的方法：采取外交努力保護(hù)海外商業(yè)秘密，包括與貿(mào)易伙伴持續(xù)不斷地協(xié)調(diào)，使用貿(mào)易政策工具、合作、培訓(xùn)及其他手段；促進(jìn)私有產(chǎn)業(yè)中自愿性最佳實(shí)踐，以保護(hù)商業(yè)秘密，包括信息安全、物理安全和人力資源政策；加強(qiáng)國(guó)內(nèi)法實(shí)施，尤其通過(guò)司法部、聯(lián)邦調(diào)查局、國(guó)防部和國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)調(diào)中心的活動(dòng)；改進(jìn)美國(guó)國(guó)內(nèi)立法，頒布一些法案，保護(hù)商業(yè)秘密；提高公眾和利益相關(guān)者的意識(shí)，鼓勵(lì)所有的利益相關(guān)者警惕商業(yè)秘密盜竊的危險(xiǎn)。

2013年5月1日，美國(guó)貿(mào)易代表辦公室發(fā)布了《2013特別301報(bào)告》，其中第一部分《知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和執(zhí)行方面的進(jìn)步》第三章講述了商業(yè)秘密和被迫技術(shù)轉(zhuǎn)移。報(bào)告指出，盜竊商業(yè)秘密和其他形式的經(jīng)濟(jì)間諜給美國(guó)經(jīng)濟(jì)造成了極大損失，對(duì)美國(guó)經(jīng)濟(jì)安全造成了極大威脅，而且這種情況還在惡化。該報(bào)告是依據(jù)1974年制定的《美國(guó)貿(mào)易法》第301條對(duì)世界各國(guó)保護(hù)美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)情況作出的評(píng)判?！?01條款”因其貿(mào)易保護(hù)主義特性在業(yè)界備受指責(zé)。根據(jù)這項(xiàng)條款，美國(guó)可以對(duì)它認(rèn)為是“不公平”的其他國(guó)家的貿(mào)易做法進(jìn)行調(diào)查，并可與有關(guān)國(guó)家政府協(xié)商，最后決定采取提高關(guān)稅、限制進(jìn)口、停止有關(guān)協(xié)定等報(bào)復(fù)措施。

三、我國(guó)現(xiàn)行商業(yè)秘密保護(hù)制度面臨的問(wèn)題

在我國(guó)，商業(yè)秘密作為一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)，最早出現(xiàn)在1991年4月9日修改頒布的《民事訴訟法》中。全面確立商業(yè)秘密保護(hù)制度的法律是1993年9月2日公布的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，第一次在我國(guó)立法史上對(duì)商業(yè)秘密的概念進(jìn)行了界定，并且對(duì)商業(yè)秘密的范圍、構(gòu)成要件、侵權(quán)行為的主體以及侵犯商業(yè)秘密的幾種行為，作了比較明確的規(guī)定。十年來(lái)，我國(guó)已建立起以國(guó)際條約為依據(jù)，以反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法為主體，以合同法、勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法、刑法等為補(bǔ)充的多層次商業(yè)秘密法律保護(hù)體系。此外，國(guó)家工商總局、最高人民法院等也針對(duì)實(shí)踐中遇到的新問(wèn)題、新情況進(jìn)行了相關(guān)的規(guī)定或解釋，相關(guān)立法、解釋進(jìn)一步豐富了我國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)的范圍、方法和手段，一定程度上適應(yīng)了市場(chǎng)對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)提出的要求。一些地方人大也頒布了反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)，將反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的主體范圍從單純的經(jīng)營(yíng)者擴(kuò)展至從事與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)有關(guān)的單位或個(gè)人，增加了行政強(qiáng)制措施，如查封、扣押、凍結(jié)等措施。我國(guó)現(xiàn)行商業(yè)秘密保護(hù)的法律制度雖然運(yùn)行了二十多年，但仍然顯現(xiàn)出以下幾點(diǎn)不足之處：

第一，商業(yè)秘密保護(hù)散見于各種不同的法律法規(guī)中，顯得有些分散和籠統(tǒng)。雖然這些法律對(duì)商業(yè)秘密的范圍、構(gòu)成要件、侵害商業(yè)秘密的方式及對(duì)侵害行為的制裁等均有涉及，但還是不夠全面、系統(tǒng)，也不便于實(shí)際操作。例如，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法側(cè)重于從行政執(zhí)法的角度，規(guī)范經(jīng)營(yíng)者之間的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，對(duì)于企業(yè)與其內(nèi)部職工的保密關(guān)系未加以調(diào)整。勞動(dòng)法從規(guī)范企業(yè)與職工之間勞動(dòng)合同關(guān)系角度，對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)作了原則性的規(guī)定，但對(duì)商業(yè)秘密轉(zhuǎn)讓中的法律問(wèn)題未加以規(guī)定等。刑法第219條規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密若給權(quán)利人造成重大損失的，以侵犯商業(yè)秘密罪定罪處罰，但對(duì)重大損失的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)卻沒(méi)有明確規(guī)定，因而導(dǎo)致實(shí)踐中對(duì)商業(yè)秘密侵權(quán)和商業(yè)秘密犯罪的標(biāo)準(zhǔn)難以界定。

第二，商業(yè)秘密行政保護(hù)規(guī)定不明確。面對(duì)日益多發(fā)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，有限的審批機(jī)構(gòu)和力量難以為當(dāng)事人提供充分及時(shí)的救濟(jì)。在某些需要大力強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的地區(qū)（如各類技術(shù)密集型經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)），由于機(jī)構(gòu)設(shè)置的原因，難以提供充分的司法保障。我國(guó)目前的法律法規(guī)和行政規(guī)定中，沒(méi)有明確規(guī)定商業(yè)秘密保護(hù)的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，導(dǎo)致商業(yè)秘密行政保護(hù)的工作很難有效開展。

第三，現(xiàn)行立法關(guān)于商業(yè)秘密中的保密措施的規(guī)定不清楚。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法和刑法中，對(duì)商業(yè)秘密的認(rèn)定僅規(guī)定經(jīng)權(quán)利人采取保密措施，卻沒(méi)有規(guī)定其具體內(nèi)容。國(guó)家工商總局《關(guān)于商業(yè)秘密構(gòu)成要件問(wèn)題的答復(fù)》中，關(guān)于保密措施的規(guī)定僅僅是權(quán)利人提出保密要求，標(biāo)準(zhǔn)顯然過(guò)低。國(guó)家工商總局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》雖然提出了保密措施的具體內(nèi)容，卻沒(méi)有進(jìn)一步說(shuō)明保密措施之間的關(guān)系，是適用其一即可認(rèn)定還是適用全部方可認(rèn)定，都沒(méi)有更為具體的規(guī)定。

第四，商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中證明責(zé)任分配的規(guī)定不明確。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第10條規(guī)定中并沒(méi)有證明責(zé)任分配的規(guī)定，其他法律和司法解釋中也沒(méi)有關(guān)于商業(yè)秘密案件證明責(zé)任的具體規(guī)定。按照一般民法的侵權(quán)行為實(shí)行的“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的舉證責(zé)任分配方式，在商業(yè)秘密案件中，這樣的舉證方式就十分困難，歸責(zé)也無(wú)法進(jìn)行。由于商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中被告所使用的手段具有秘密性，一般很難為外人所知，權(quán)利人舉證具有一定的困難，有人主張?jiān)诖祟惣m紛中由被告就商業(yè)秘密的內(nèi)容、范圍及獲得承擔(dān)證明責(zé)任。但在法律沒(méi)有明確規(guī)定的情況下，還不能作為審判實(shí)踐中普遍適用的規(guī)則。

第五，補(bǔ)償性賠償制度在當(dāng)今的市場(chǎng)環(huán)境中已不能讓商業(yè)秘密權(quán)利人獲得有效補(bǔ)償。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第20條確立了對(duì)商業(yè)秘密侵權(quán)的救濟(jì)采取補(bǔ)償性賠償?shù)闹贫?。這種單一的補(bǔ)償性賠償金雖然對(duì)受害人進(jìn)行了賠償，但是相對(duì)于損失數(shù)額就顯得十分有限，加上舉證困難以及訴訟程序的繁瑣，這就更讓權(quán)利人覺得賠償只是杯水車薪。近來(lái)，我國(guó)商標(biāo)法、專利法、著作權(quán)法修法中都引入了懲罰性賠償制度，對(duì)侵權(quán)人起到震懾作用，其中新商標(biāo)法已經(jīng)頒布。

四、我國(guó)企業(yè)應(yīng)對(duì)商業(yè)秘密糾紛的對(duì)策建議

隨著國(guó)際貿(mào)易的發(fā)展，商業(yè)秘密的保護(hù)已成為一個(gè)國(guó)際性問(wèn)題，國(guó)際間多邊、雙邊談判推動(dòng)了各國(guó)對(duì)商業(yè)秘密的重視和保護(hù)。盡管在商業(yè)秘密保護(hù)方面各國(guó)還存在著一些差異，但隨著各國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的提高和世界一體化趨勢(shì)，這種差異會(huì)逐步縮小。在日益加快國(guó)際化進(jìn)程中，我國(guó)企業(yè)不可避免地會(huì)遇到商業(yè)秘密糾紛。本文對(duì)國(guó)內(nèi)企業(yè)提出三點(diǎn)建議，以期幫助企業(yè)降低侵犯商業(yè)秘密風(fēng)險(xiǎn)，有效增強(qiáng)應(yīng)對(duì)商業(yè)秘密糾紛能力：

第一，適應(yīng)新形勢(shì)，完善法律制度。近二十年來(lái)，競(jìng)爭(zhēng)形勢(shì)又發(fā)生了巨大變化，現(xiàn)有法律已很難適應(yīng)現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，在計(jì)算機(jī)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)高速發(fā)展的環(huán)境下，商業(yè)秘密保護(hù)的范圍和內(nèi)容也在不斷擴(kuò)大，其存在的方式也開始多元化，尤其新興的云計(jì)算服務(wù)更對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)提出了挑戰(zhàn)。云計(jì)算平臺(tái)由于集中有大量用戶的數(shù)據(jù)和應(yīng)用，更容易吸引惡意的攻擊和偷竊。而且，由于云環(huán)境下大量數(shù)據(jù)的集中控制和管理，對(duì)部分?jǐn)?shù)據(jù)的竊取或破壞手段隱蔽，而引發(fā)的后果卻是難以預(yù)料。因此，在新形勢(shì)下，加強(qiáng)對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)，有必要制定統(tǒng)一的商業(yè)秘密保護(hù)法，完善保密措施、權(quán)利主體、侵權(quán)主體、舉證責(zé)任等規(guī)定，建立懲罰性賠償制度。當(dāng)然，在保護(hù)商業(yè)秘密的同時(shí)也要考慮社會(huì)的公共利益，完善對(duì)權(quán)利限制方面的內(nèi)容，以達(dá)到個(gè)體利益與公共利益的平衡，使之成為與商標(biāo)法、專利法、著作權(quán)法并列的知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本法律之一，適應(yīng)國(guó)際上商業(yè)秘密法律保護(hù)的總趨勢(shì)。

第二，區(qū)分成果類型，加強(qiáng)成果管理。企業(yè)可以將技術(shù)成果分為如下幾種類型：需要發(fā)表論文、著作的職務(wù)作品；可以申請(qǐng)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記的軟件；需要盡快申請(qǐng)專利的技術(shù)成果；需要作為商業(yè)秘密的技術(shù)成果；以及需要綜合運(yùn)用專利保護(hù)和商業(yè)秘密保護(hù)手段的技術(shù)成果。對(duì)于不便于以商業(yè)秘密形式保護(hù)的技術(shù)，國(guó)內(nèi)企業(yè)應(yīng)當(dāng)積極地申請(qǐng)專利。另外，如果相關(guān)技術(shù)成果雖然可以作為商業(yè)秘密，但是競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手很可能早已采用該技術(shù)并將其視為商業(yè)秘密，并且競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手?jǐn)?shù)量不會(huì)因技術(shù)的公開而迅速增多，則企業(yè)也可以轉(zhuǎn)而尋求專利保護(hù)。對(duì)科研成果進(jìn)行有效管理，不僅可以有效地阻止競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的發(fā)難，還能夠大大地降低商業(yè)秘密糾紛風(fēng)險(xiǎn)。

第三，加強(qiáng)員工管理，避免侵權(quán)。根據(jù)不同的對(duì)象，以及商業(yè)秘密的重要性，與雇傭的員工簽訂保密協(xié)議。保密協(xié)議構(gòu)成保密措施合理性的最低標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中已得到了確認(rèn)。在利用員工掌握的經(jīng)驗(yàn)和資源時(shí)，需要了解這些經(jīng)驗(yàn)和資源是否屬于原雇主主張的商業(yè)秘密，技術(shù)秘密可否通過(guò)反向工程獲得。只有在確保不侵犯原雇主商業(yè)秘密的情況下，才能加以利用并進(jìn)入原雇主所在國(guó)的市場(chǎng)。員工在做出發(fā)明創(chuàng)造時(shí)，無(wú)論企業(yè)采用申請(qǐng)專利還是商業(yè)秘密的形式來(lái)保護(hù)，都要按照我國(guó)專利法、專利法實(shí)施細(xì)則和其他相關(guān)法律，以及企業(yè)內(nèi)部的獎(jiǎng)酬辦法對(duì)員工進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)。近兩年我國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、科技部等部委聯(lián)合起草的《職務(wù)發(fā)明條例草案》，也專章規(guī)定了對(duì)職務(wù)發(fā)明人的獎(jiǎng)勵(lì)和報(bào)酬。企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)對(duì)核心人員商業(yè)秘密保護(hù)方面的管理，盡量防患于未然。

第四，了解規(guī)則，積極應(yīng)訴。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的日益國(guó)際化，以及產(chǎn)業(yè)從勞動(dòng)密集型逐步向智力密集型轉(zhuǎn)型升級(jí)，我國(guó)企業(yè)需要加深對(duì)美國(guó)游戲規(guī)則的理解和掌握。貿(mào)易糾紛不可避免，它也是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的一部分。遇到商業(yè)秘密糾紛時(shí)，要采取積極應(yīng)對(duì)的策略，如前述的美國(guó)政府訴攀鋼案，攀鋼集團(tuán)辯稱他們?cè)诿绹?guó)沒(méi)有辦事處、雇員或代理人，因此以無(wú)法被送達(dá)為由成功提起了撤銷送達(dá)起訴書的動(dòng)議。2009年，江蘇南通外貿(mào)醫(yī)藥保健品有限公司應(yīng)對(duì)美國(guó)嘉吉公司發(fā)起337調(diào)查，經(jīng)過(guò)充分的材料準(zhǔn)備后，迫使原告在立案之后不到4個(gè)月的時(shí)間里便撤訴。糾紛并不是壞事，它能促進(jìn)國(guó)內(nèi)企業(yè)與國(guó)外企業(yè)的進(jìn)一步了解與認(rèn)識(shí)。企業(yè)應(yīng)訴的行為，不僅維護(hù)了自身合法權(quán)益，還可以提升企業(yè)的國(guó)際形象。▲

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