熊堅

由于新修訂的《勞動合同法》和《勞務派遣暫行規(guī)定》對勞務派遣進行了較為嚴格的限制，一些用工和派遣企業(yè)轉而試圖套用“外包”的概念來規(guī)避相關法律，以合法掩蓋非法，從而導致了一些潛在的社會矛盾和企業(yè)用工問題。同時，也使執(zhí)法監(jiān)督陷入“假外包、真派遣”的界定和甄別困境中。如何才能走出困境？關鍵在于正確認識人力資源服務業(yè)中勞務承攬與勞務派遣的異同之處，以免勞務承攬在甄別“假外包、真派遣”的執(zhí)法中被“誤傷”。

勞務承攬概念界定及內涵

勞務承攬和勞務派遣是兩種獨立的社會經營活動，其共同之處在于都是以人力資源“活勞動”為內核，但兩者仍然存在一定的差異，其中不僅涉及宏觀層面上的商業(yè)模式、交易方式、組織結構、管理權限等，而且還涉及微觀層面的勞動者工作崗位、權益等。要辨明二者之間的異同，首先要弄清楚兩個概念：

勞務服務，就是以“活勞動”形式為他人提供某種特殊使用價值的勞動。簡單來說，“活勞動”就是以勞動者的勞動能力，包括體力、智力勞動和智慧勞動，為他人提供某種特殊使用價值。這種勞動可以滿足人們精神上的需要，也可以滿足物質生產需要。此處所指的“勞務”范圍很廣，根據服務類型可分為生活和生產服務兩大類。生活服務是指直接為人們生活提供的服務。如：飲食、理發(fā)等。其特點是生產和消費同時發(fā)生。生產服務是指為生產和再生產過程提供的服務，它是生產過程在流通過程的繼續(xù)。如：運輸、保管、包裝、維修、軟件開發(fā)、各類事務代理代辦等。這種勞務也是生產和消費過程同時發(fā)生。

勞務承攬，是指用人單位將非核心業(yè)務的生產、經營、服務等活動委托給承攬單位，由承攬單位按照承攬合同的要求，輔以技術、資本、土地、基礎設施等生產資料的共同投入，通過完成產品的生產或服務的提供，來獲得相應報酬的一種經營活動。以“活勞動”形式提供服務是勞務承攬活動的核心基礎。《合同法》規(guī)定：“勞務承攬是業(yè)務外包的一種主要商業(yè)模式?！逼浔憩F形式是“組織與組織”的關系，即在標準的勞務承攬模式下，委托單位、承攬單位和勞動者三方之間呈直線型關系。委托單位與承攬單位之間是基于契約的民事關系；承攬單位與勞動者之間是基于勞動合同的勞動關系；委托單位與承攬具體工作任務的勞動者之間既不存在勞動關系，也不存在直接管理關系。

勞務承攬是合法的經營方式，只要具有工商注冊

登記的經營范圍，就可以從事該經營活動。其合作對象主要是人力資源公司。

勞務承攬具有特定的法律地位。按照我國《合同法》第二百五十一條規(guī)定：“承攬是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同，其內容包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。”

日本對承攬也有類似的法律規(guī)定，日本《民法典》第六百三十二條規(guī)定：“承攬是當事人一方完成約定的工作，相對人按照約定就其工作結果付與報酬，具有法律效力?！?/p>

承攬主要是定作人出于降低經營成本，整合和利用現有外部資源等多種原因，將相關業(yè)務環(huán)節(jié)或工作流程、事務、服務，以項目的形式委托承攬人完成的市場交易活動。從企業(yè)經營活動的發(fā)起來看，“委托”是貫穿企業(yè)生產經營活動的主線之一。作為委托方的定作人會出資將部分業(yè)務環(huán)節(jié)交給特定的承攬人來完成，以獲得相應的收益。

在承攬活動中，勞務承攬雙方需要達到一定的要求，譬如硬件指標，包括勞動力、資本、土地、技術等生產要素的投入，原材料的供給、生產流程或工藝標準、產品尺寸或規(guī)格、服務質量以及評價等。軟件指標包括雙方的管理制度、協(xié)調方案、風險管控等。

通常意義上，勞務承攬屬于人力資源服務產業(yè)的業(yè)務范疇，就其運作模式而言，承攬單位主要是通過以人力資源“活勞動”為核心資源來參與市場競爭和社會分工。

勞務承攬與勞務派遣差異

核心資源的差異

在勞務承攬中，承攬企業(yè)是通過項目管理人員、專業(yè)技術人員、精益勞動力管理系統(tǒng)工具、生產工具、資本、技術、基礎設施設備等生產要素的投入，加上現場管理、人力資源管理、后勤保障管理，完成勞動力經營，來形成完整的價值鏈；而在勞務派遣中，勞務派遣企業(yè)僅僅需要投入勞動力這種單獨的生產要素。

在獲得收益方面，勞務承攬追求的是人均效率和“質”的提升，而勞務派遣則是追求“量”的擴張。勞務承攬活動中，承攬企業(yè)會通過提高勞動者素質和精益化管理，提升勞動效率，增加工作任務量等來獲得收益。而勞務派遣則僅僅是通過員工數量的絕對增加來獲得收益。

勞動關系的區(qū)別

在勞務派遣中，用工企業(yè)、用人企業(yè)和被派遣勞動者間存在三種法律關系，即勞務派遣單位與用工單位的民事合同關系、勞務派遣單位與勞動者的勞動關系、勞動者與用工單位之間的勞務關系。勞務派遣單位讓渡了對被派遣勞動者的使用權，而用工單位讓渡了勞動關系的建立權，但未放棄對勞動者的管理權。

在這方面，勞務承攬只存在兩方主體，即委托單位和承攬單位，雙方屬于民事合同關系，一般通過承攬合同等進行業(yè)務。

監(jiān)督管理的區(qū)別

在監(jiān)督管理方面，無論是勞務承攬還是勞務派遣，都具備對員工的監(jiān)督管理職能。差異在于，勞務派遣活動中對被派遣員工的監(jiān)督管理是由勞務派遣單位和用工單位共同執(zhí)行的，存在管理職能的二元分離。勞務派遣單位向用工單位輸出勞動力后，不介入勞動者生產經營活動的現場管理，對勞動者的勞動產出結果不承擔責任，一般只負責源頭和終端管理，即被派遣員工的招聘、錄用以及解聘等，而用工企業(yè)則負責中間過程的管理，例如薪酬、績效等。

勞務承攬則是完全由承攬單位來執(zhí)行全過程管理，通過承攬單位生產或經營業(yè)務后，直接在現場對勞動者的工作活動和行為進行精益勞動力管理，因此凡是涉及員工的一切管理活動，都和承攬單位無法分離。

資質要求的區(qū)別

按照《勞動合同法》規(guī)定，勞務派遣的經營許可和注冊資本不得少于200萬元的法人實體，實行特許經營。

勞務承攬則是針對具體的業(yè)務形態(tài)，要求具有相應業(yè)務的經營范圍，可以是個人，也可以是法人或者其他實體。在具體業(yè)務形態(tài)中，對業(yè)務項目的具體功能、技術標準等存在相應的資質要求。

合同內容的區(qū)別

在合同具體內容的條款上，勞務派遣和勞務承攬也存在一定的差異。在勞務派遣合同中，主要會提及具體的崗位要求，需要人員的數量，但被派遣勞動者的工作內容則是由用工企業(yè)具體分配，并進行日常管理、考核。

按照《合同法》第二百五十二條規(guī)定：“承攬合同的內容包括承攬的標的、數量、質量、報酬、承攬方式、材料的提供、履行期限、驗收標準和方法等”，主要涉及業(yè)務情況、交易方式等，并不涉及勞動者等細節(jié)內容。

合同標的的區(qū)別

勞務承攬是勞務經濟合同，而勞務派遣則是人力資源服務合同。勞務承攬費用構成是：業(yè)務達成數量×單價，核算的依據會考慮人工成本（約占70%-80%），設備的投入與折舊，以及其他附屬費用包括技術投入、運營維護等。

勞務派遣則是由勞務派遣單位向用工單位收取服務費，用工單位向勞動者支付的勞動報酬由勞務派遣單位代發(fā)，不作為勞務派遣單位的營業(yè)收入。

勞動者保護的區(qū)別

勞務承攬中的承攬企業(yè)承擔合同約定責任，委托單位不承擔連帶責任，而勞務派遣中的用工單位則要承擔連帶責任。

勞務承攬合作，委托單位和承攬單位之間是商務合同關系，委托單位不與勞動者簽勞動合同，與勞動者簽勞動合同的是承攬單位。

在風險處理方面，勞務派遣的生產經營項目風險由用工單位承擔，勞務承攬由承攬單位獨自承擔。一般而言，勞務派遣，用人單位只承擔勞動關系責任而不承擔勞動結果方面的責任，如果出現工傷等，由用人單位和用工單位共同承擔連帶責任。在勞務承攬中，承攬企業(yè)對其雇傭的勞動者承擔全部勞動法律法規(guī)確定的權利義務。勞務派遣適用《勞動合同法》等勞動法律法規(guī)，主要是勞動關系法律責任和部分經濟責任。勞務承攬的雙方適用《合同法》、《民法通則》等民事法律，主要是完全的民事責任。

計酬方式的區(qū)別

勞務派遣是按工資福利計算，勞務承攬是按委托項目的價值計算。

勞務派遣是按照派遣的人數、核定的工資標準和管理服務費用標準進行結算，其合同標的是“人”，用工單位購買的是“勞動力”；勞務承攬是按照約定的結算單價和完成的工作量進行結算，一般是按照“計件定價”的原則，設定質量評價標準來進行結算。 責編/張曉莉