摘 要：為便于司法實踐中公正有效地處理問題，理論上必須明晰競業(yè)禁止在兩種法域中之不同規(guī)定。本文從法理基礎之不同，即兩種語境下競業(yè)禁止之本源比較，再結(jié)合具體法律制度比較，然后審視和檢討兩種法域中競業(yè)禁止之不足，提出建議。

關鍵詞：競業(yè)禁止；忠實義務；立法檢討

一、公司法與勞動法語境下競業(yè)禁止之法理辨析

兩種截然不同的法律制度都被規(guī)定在競業(yè)禁止這一范疇之下，但是經(jīng)由審慎研究和合理表述，在論述過程中將能呈現(xiàn)花開兩朵，各表一枝，從而使理論研究和司法實踐更有效便捷。

1.公司法語境下競業(yè)禁止之法理基礎。關于公司法中的競業(yè)禁止制度各國持有不同的學說，英美法系國家持代理關系學說，認為董監(jiān)高是公司法人的代理人，代理公司法人為民商事法律行為；大陸法系國家持委任關系說，認為董監(jiān)高是基于公司法人的委任而為民商事法律行為。但是，不論是代理關系說還是委任關系說，二者之法理基礎都源自于忠實義務。

同源不同質(zhì)，兩種不同學說最主要的差別是：傳統(tǒng)大陸法系國家把忠實義務作為道德義務，而不是法律義務，之所以將其規(guī)定為一項法律義務，目的是制約董事濫用權(quán)力。而且隨著市場經(jīng)濟交易復雜化，忠實義務法律化也是經(jīng)濟發(fā)展對當前立法的要求，如德國、日本、韓國等公司法都有明確規(guī)定，這項規(guī)定將有助于提高公司運作效率，從而更好把握市場商機。

2.勞動法語境下競業(yè)禁止之理論基礎。忠實義務是勞動法語境下競業(yè)禁止之理論基礎，其本源為主仆理論關系，源自于英國普通法。主仆理論關系發(fā)生于受雇人與雇用人之間，維系于受雇人對雇用人的忠實義務和充分注意雇用人利益之義務，但是這里的忠實義務外延不包括雇傭關系結(jié)束后不得禁業(yè)，

勞動法語境下競業(yè)禁止制度之忠實義務主要是針對勞動者在職期間，在職勞動者未經(jīng)單位同意不得兼職，也不得從事與所屬單位有競爭性的同類、類似工作；離職后，勞動者享有就業(yè)自由的權(quán)利，有協(xié)議，從協(xié)議。

綜上所述，因二者理論淵源存在較大差別，所以其制度構(gòu)建也必然不同。

二、公司法與勞動法語境下競業(yè)禁止之比較

委任關系是建立在平等基礎之上，不具有人身依附性，而勞動關系天生不平等，具有人身依附性和從屬性。這兩種社會關系本質(zhì)不同，導致競業(yè)禁止制度體現(xiàn)在不同法域中有所差異，具體體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.立法主旨不同。前者立法主旨是優(yōu)先保護公司合法利益，限制經(jīng)營權(quán)集中之后董事濫用權(quán)利，關注有效平衡董事和公司之間的利益問題。后者立法主旨是先限制競業(yè)禁止，后保護公司合法利益。

2.適用對象不同。依據(jù)公司法第149條規(guī)定，公司董事、監(jiān)事、高級管理人員是公司法語境下競業(yè)禁止制度之適用對象，其在公司擔任具體職務是履行忠實義務之前提條件。依據(jù)勞動合同法第24條規(guī)定，負有保守商業(yè)秘密的勞動者是勞動法語境下競業(yè)禁止制度之適用對象，其忠實義務實質(zhì)上為保密義務。

3.義務和責任不同。前者董事負有不得擅自披露公司秘密的義務，這里所指的保密義務屬忠實義務范疇。值得注意的是前者董監(jiān)高的保密義務與后者勞動者的保密義務不是同一概念。倘若董事違反法律規(guī)定，給公司造成損失，公司可以行使歸入權(quán)和損害賠償請求權(quán)。勞動法語境下競業(yè)禁止制度中的離職勞動者依協(xié)議負有保密義務，用人單位應當向其支付補償金；勞動者違約，應向用人單位支付違約金和損害賠償金，用人單位違約，勞動者有權(quán)自由擇業(yè)。

4.義務期間不同。前者適用期間法律并無明文規(guī)定，原則上限于在職期間，董監(jiān)高離職后不負有競業(yè)禁止義務，但雙方有約定除外。后者適用期間是在勞動者離職以后，具體適用期間雙方當事人可以自由約定，但是法律規(guī)定不得超過兩年。

5.糾紛解決方式不同。在司法實踐中發(fā)生糾紛，前者應作為普通民事案件直接向法院起訴，法律依據(jù)是民法通則、公司法、合同法、侵權(quán)法等相關法律法規(guī)。后者應作為勞動爭議案件先裁后審，依據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、勞動法、勞動合同法先向仲裁機構(gòu)申請仲裁，對仲裁裁決不服，可以向法院起訴。

三、公司法與勞動法語境下競業(yè)禁止之檢討

公司法語境下競業(yè)禁止與勞動法語境下競業(yè)禁止在適用主體方面界限模糊，譬如前者針對的是具有特殊身份的董、監(jiān)、高，他們既是公司法中的高管，也是勞動法中的勞動者，而公司既是董監(jiān)高利益維護之對象，又是勞動法中的用人單位，這種重合身份給實踐中妥善處理問題帶來諸多不便。

不付諸實踐的法律，只是一紙空文，只有法律與實踐相結(jié)合才是活法。實踐中，董監(jiān)高是公司合法利益的直接維護人，通常掌握著公司的核心秘密，離職后對其不加以限制，即使有后合同義務加以約束，也會給公司造成不正當競爭和其他損害，而公司法又無明文規(guī)定，導致控訴無據(jù)。雖然勞動法規(guī)定離職勞動者應當履行相應的忠實義務以及違反法律規(guī)定應承擔賠償責任，但是如何賠償、賠償標準為何法律沒有明確規(guī)定，這使得法官在判案時享有很大的自由裁量權(quán)，其結(jié)果將會導致同案不同判。

針對上述檢討，本文認為公司法應明確規(guī)定離職后董監(jiān)高的競業(yè)禁止義務。因為董監(jiān)高直接接觸公司核心秘密、直接參與公司重大事務的決策和運行，其身份特殊性足以引起法律的重視，與負有保密義務的勞動者相比，離職董監(jiān)高更需要適用競業(yè)禁止義務。所以，我國公司法應借鑒別國的立法經(jīng)驗并且結(jié)合我國實際情況，制定符合國情的競業(yè)禁止制度，以便正確引導和規(guī)制公司與雇員之間的權(quán)利義務關系。

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作者簡介：王永勤（1987.4- ），女，漢族，山西省呂梁市人，碩士，研究方向：經(jīng)濟法endprint