陳歡水　高斌

摘要：新刑事訴訟法第三十五條仍然存在明顯缺陷，應(yīng)當(dāng)作再修改：在刑事訴訟中，辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人盡心盡責(zé)，提出犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪、罪輕或者從輕承擔(dān)、減輕、免除其刑事責(zé)任以及其因公安司法機(jī)關(guān)違反法定程序而遭受侵犯的材料和意見(jiàn)，以維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和與案件相關(guān)的其他合法權(quán)益。辯護(hù)人不履行該責(zé)任的，依法承擔(dān)法律責(zé)任。

關(guān)鍵詞：缺陷；建議；再修改

中圖分類號(hào)：D925

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1009-5381（2014）01-0120-03

一、新刑事訴訟法第三十五條存在的缺陷分析

（一）該條依然把“根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見(jiàn)，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益”作為辯護(hù)人的責(zé)任，卻又未指明這一責(zé)任是針對(duì)誰(shuí)應(yīng)付的責(zé)任和性質(zhì)，易使公安司法機(jī)關(guān)依然誤認(rèn)為證明犯罪嫌疑人、被告人犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的責(zé)任還由辯護(hù)人承擔(dān)；一旦辯護(hù)人未盡到這一責(zé)任，公安司法機(jī)關(guān)完全可能據(jù)此作出對(duì)犯罪嫌疑人、被告人不利的刑事裁決。

（二）該條雖然規(guī)定了辯護(hù)人上述責(zé)任，卻沒(méi)有規(guī)定，辯護(hù)人未盡其責(zé)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，難以保證辯護(hù)人懷著滿腔熱情，積極主動(dòng)、自覺(jué)地為維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益，努力 “提出犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見(jiàn)”；相反，他可能根本不“提出犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見(jiàn)”，因?yàn)榧词谷绱?，辯護(hù)人也不用承擔(dān)任何法律責(zé)任。如果這樣，就很可能嚴(yán)重?fù)p害犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利。

（三）該條規(guī)定與刑法的規(guī)定不完全相符合。根據(jù)我國(guó)1997年刑法有關(guān)規(guī)定，當(dāng)行為人的行為構(gòu)成犯罪，依法承擔(dān)刑事責(zé)任的方式，有如下幾種：①單純有罪宣告，減輕處罰；②作有罪宣告，從輕處罰；③作有罪宣告，減輕處罰；④免除其刑事責(zé)任等。例如，1997年刑法第二十二條第二款就規(guī)定：“對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰?！?第二十七條第二款規(guī)定：“對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰?！钡鹊?。“根據(jù)法律”的要求，辯護(hù)人有權(quán)也應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法的相關(guān)規(guī)定，為了維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，向犯罪嫌疑人、被告人履行“提出其從輕處罰的材料和意見(jiàn)”的職責(zé)。然而新刑事訴訟法第三十五條卻沒(méi)有規(guī)定辯護(hù)人要向犯罪嫌疑人、被告人履行這一職責(zé)，這有可能使犯罪嫌疑人、被告人本該享有的“從輕處罰”的合法權(quán)益落空！

（四）依然重視實(shí)體辯護(hù)，沒(méi)有規(guī)定辯護(hù)人有權(quán)也有義務(wù)對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人履行“提出犯罪嫌疑人、被告人因刑事辦案機(jī)關(guān)及其辦案人員違反法定程序而遭受侵犯的材料和意見(jiàn)”的職責(zé)，只是籠統(tǒng)地規(guī)定辯護(hù)人“維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利”，這可能導(dǎo)致辯護(hù)人本來(lái)想提出，卻不愿或不敢提出抑或根本就不提出此類辯護(hù)意見(jiàn)，因而不能確保辯護(hù)人去積極維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利。

（五）把原刑事訴訟法第三十五條中的“維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益” 改為“維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其它合法權(quán)益”，本意很好，強(qiáng)化、擴(kuò)大了維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利的內(nèi)容和范圍——使之從籠統(tǒng)的“合法權(quán)益”具體到“訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益”，但是，卻依然把其作為辯護(hù)人應(yīng)實(shí)施的行為內(nèi)容及其結(jié)果本身”，而不是作為其“提出犯罪嫌疑人、被告人因刑事辦案機(jī)關(guān)及其辦案人員違反法定程序而遭受侵犯的材料和意見(jiàn)”所追求的結(jié)果和希望實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，未免強(qiáng)辯護(hù)人之難。因?yàn)椋@一結(jié)果是否得以實(shí)現(xiàn)，不完全取決于辯護(hù)人是否提出了這些材料和意見(jiàn)，在很大程度上還取決于裁判方是否公正司法，聽(tīng)取和采納辯護(hù)人所提出的正確材料和意見(jiàn)。即使辯護(hù)人提出了上述正確的材料和意見(jiàn)，如果裁判方也完全可能置之不理，作出不利于保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其它合法權(quán)益的裁決。新刑事訴訟法第三十五條不考慮辯護(hù)人的個(gè)人能力及其主觀努力程度，一律要求辯護(hù)人完全做到維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其它合法權(quán)益，顯而易見(jiàn)，這是勉為其難！

另外，本條也未限定辯護(hù)人的責(zé)任的時(shí)空范圍和其中的犯罪嫌疑人、被告人的“其他合法權(quán)益”所指，有可能使人們誤認(rèn)為，只要是犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，無(wú)論其是否與犯罪嫌疑人、被告人所涉案件相關(guān)聯(lián)，辯護(hù)人都有責(zé)任加以維護(hù)。

二、對(duì)新刑事訴訟法第三十五條再修改的建議

筆者以為，為確保新刑事訴訟法第三十五條的科學(xué)化，協(xié)調(diào)其與刑法的關(guān)系，促使辯護(hù)人更好地盡力履行自己對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的職責(zé)，消除不良影響和后果，有必要對(duì)其進(jìn)一步修改。對(duì)此，筆者提出以下幾點(diǎn)建議：

（一）明確規(guī)定辯護(hù)人的職責(zé)是“對(duì)犯罪嫌疑人、被告人履行”而不是僅僅籠統(tǒng)地規(guī)定“辯護(hù)人的職責(zé)是根據(jù)事實(shí)和法律……維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益”，以便從根本上排除“公安司法機(jī)關(guān)和其他人錯(cuò)誤認(rèn)為辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)向它們履行這一職責(zé)”的理念和可能性，從而防止和消除公安司法機(jī)關(guān)以新刑事訴訟法第三十五條規(guī)定為據(jù)，以辯護(hù)人未向它們履行該職責(zé)為由，作出對(duì)犯罪嫌疑人、被告人不利的裁判。

（二）在本條尾部，增加責(zé)任規(guī)定，即增加“辯護(hù)人不履行該職責(zé)，依法承擔(dān)法律責(zé)任”的內(nèi)容?！皼](méi)有救濟(jì)的權(quán)利不是權(quán)利”。同理，“沒(méi)有責(zé)任的義務(wù)或職責(zé)，不是義務(wù)或職責(zé)?！币粋€(gè)人的義務(wù)或職責(zé)，只有在其得以全面正確地履行的時(shí)候，才能真正表明其真實(shí)的存在；當(dāng)其沒(méi)有被全面正確的履行，義務(wù)人就必須依法承擔(dān)因此帶來(lái)的不良法律后果，即法律責(zé)任。只有這樣，才能促使義務(wù)人或承擔(dān)此職責(zé)之人積極主動(dòng)、盡心盡力全面正確地履行自己的應(yīng)盡的義務(wù)或職責(zé)。一個(gè)人不全面正確履行義務(wù)或職責(zé)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這是公平正義的必然要求；也是保證應(yīng)盡義務(wù)或者職責(zé)的得以全面正確履行的必要條件和根本保證。作為辯護(hù)人，也不例外。因?yàn)?，一方面，既然辯護(hù)人具有這一義務(wù)或職責(zé)，當(dāng)他未全面正確地向犯罪嫌疑人、被告人履行這一義務(wù)或職責(zé)時(shí)，毫無(wú)疑問(wèn)，也必須依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。只有這樣，才能強(qiáng)化辯護(hù)人的責(zé)任意識(shí)和服務(wù)意識(shí)，促使辯護(hù)人積極主動(dòng)、自覺(jué)全面正確地履行其對(duì)犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)盡的義務(wù)或職責(zé)；另一方面，也有助于樹(shù)立辯護(hù)人敢于承擔(dān)責(zé)任的優(yōu)良形象，建立起人們（尤其是犯罪嫌疑人、被告人）對(duì)辯護(hù)人的信任度或依賴感，以便人們?cè)敢飧嗟貙で螳@得辯護(hù)人的法律服務(wù)，從而為辯護(hù)人拓展法律服務(wù)市場(chǎng)創(chuàng)造條件。不過(guò)有一點(diǎn)需要強(qiáng)調(diào)，辯護(hù)人的這一法律責(zé)任，還有待法律進(jìn)一步完善。

（三）與刑法相協(xié)調(diào)，增加“根據(jù)事實(shí)和法律，辯護(hù)人提出犯罪嫌疑人、被告人“從輕處罰”或者“從輕承擔(dān)刑事責(zé)任”的材料和意見(jiàn)”的內(nèi)容。因?yàn)?，一是，“從輕處罰”與罪輕還是存在明顯的不同。前者是量刑問(wèn)題，既可以是輕罪引起的“從輕處罰”，也可是因?yàn)榇嬖凇皬妮p處罰”的量刑情節(jié)而作出的；而罪輕既包括罪質(zhì)方面的輕即輕罪，也包括罪量方面的輕，具體有兩點(diǎn)：①某一犯罪存在不同的量刑幅度的犯罪時(shí)，指其中的輕刑幅度的該犯罪；②指某一犯罪的同一刑罰幅度內(nèi)的輕刑所對(duì)應(yīng)的犯罪情形。二是基于此，這是實(shí)現(xiàn)刑事訴訟法的目的和任務(wù)，尊重和保障犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利的需要。

2012年3月14日新刑事訴訟法第一條中規(guī)定：制定刑事訴訟法的目的之一是“為了保證刑法的正確實(shí)施”。新刑事訴訟法第二條：“中華人民共和國(guó)刑事訴訟法的任務(wù)，是保證準(zhǔn)確、及時(shí)地查明犯罪事實(shí)，正確應(yīng)用法律，懲罰犯罪分子，保障無(wú)罪的人不受刑事追究，教育公民自覺(jué)遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭(zhēng)，保護(hù)公民的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行。”其中，查明犯罪事實(shí)“是指查明誰(shuí)實(shí)施了犯罪，行為人實(shí)施犯罪的過(guò)程，以及其他與他定罪量刑有關(guān)的情況?！盵1]25而這有賴于公安司法機(jī)關(guān)依法客觀全面地收集證明犯罪事實(shí)（包括證明犯罪嫌疑人、被告人從輕處罰）的證據(jù)，也仰仗于辯護(hù)人對(duì)犯罪嫌疑人、被告人盡忠職守，積極提出能夠用于證明犯罪嫌疑人、被告人從輕處罰的材料和意見(jiàn)?！罢_應(yīng)用法律”，要求公安司法機(jī)關(guān)在將法律應(yīng)用到已經(jīng)查明的具體案件事實(shí)時(shí)，分清罪與非罪，此罪與非罪的界限，做到定罪準(zhǔn)確，并根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，做到量刑適當(dāng)?！盵1]25為了實(shí)現(xiàn)上述刑事訴訟法目的和任務(wù)，規(guī)定辯護(hù)人向公安司法機(jī)關(guān)提出犯罪嫌疑人、被告人確實(shí)存在從輕處罰的情形，一經(jīng)查證，這無(wú)疑有助于公安司法機(jī)關(guān)依法從輕處罰。

“尊重和保護(hù)人權(quán)，保護(hù)公民的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利”，不僅僅指通過(guò)懲罰犯罪，保護(hù)無(wú)辜的守法公民的合法權(quán)益，也包括依法處罰犯罪人，做到罪形相適應(yīng)，罪當(dāng)其刑刑應(yīng)其罪，不過(guò)分剝奪、限制犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利和利益，當(dāng)辯護(hù)人向公安司法機(jī)關(guān)提出可以證明犯罪嫌疑人、被告人從輕處罰的材料和意見(jiàn)，且經(jīng)查證屬實(shí)，被公安司法機(jī)關(guān)采納，貫徹、體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)了公安司法機(jī)關(guān)對(duì)犯作出相應(yīng)的“從輕處罰”的裁判，這無(wú)疑是切實(shí)“尊重和保護(hù)人權(quán)，保護(hù)公民的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利”的精神和宗旨。

不僅如此，新舊刑事訴訟法第三十五條都規(guī)定辯護(hù)人的責(zé)任是“根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪……的材料和意見(jiàn)”其中，“根據(jù)事實(shí)，是指辯護(hù)人根據(jù)客觀存在的案件事實(shí)情況，包括與犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑一切事實(shí)情況。其中，包括犯罪嫌疑人、被告人存在的從輕處罰的情節(jié)在內(nèi)；“根據(jù)法律是指根據(jù)與處理犯罪嫌疑人、被告人所涉案件有關(guān)的所有的法律、法規(guī)等法律規(guī)范，理所當(dāng)然包括刑法在內(nèi)。當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人確實(shí)具有刑法所規(guī)定的“從輕處罰”情節(jié)時(shí)，辯護(hù)人根據(jù)刑法的相關(guān)規(guī)定，提出犯罪嫌疑人、被告人從輕處罰的材料和意見(jiàn)，以便公安司法機(jī)關(guān)采納，并對(duì)他（它）們作出從輕處罰的裁判。

（四）增加“辯護(hù)人提出犯罪嫌疑人、被告人因公安司法機(jī)關(guān)違反法定程序而遭受侵犯的材料和意見(jiàn)”的內(nèi)容，真正強(qiáng)化程序辯護(hù)，維護(hù)程序公正，從而真正實(shí)現(xiàn)刑事辯護(hù)的維護(hù)實(shí)體公正與程序統(tǒng)一的維護(hù)司法公正職能。

（五）在“維護(hù)……權(quán)益”之前加個(gè)“以”字；在“其他”與“合法權(quán)益”之間增加“與案件相關(guān)的”限定詞。

筆者之所以建議作如此修改，主要基于以下幾點(diǎn)考慮：一是把“維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和與案件相關(guān)的其他合法權(quán)益”設(shè)定為目的，使之與“根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見(jiàn)”的行為區(qū)分開(kāi)來(lái)，增強(qiáng)后者的目的性，表明辯護(hù)人實(shí)施這一行為是為實(shí)現(xiàn)“維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和與案件相關(guān)的其他合法權(quán)益”服務(wù)的，而不是盲目的；二是明確后者作為目的，有可能實(shí)現(xiàn)——若能實(shí)現(xiàn)則最好，也有可能不實(shí)現(xiàn)。如果辯護(hù)人全心全意，竭盡所能，做到了“根據(jù)事實(shí)和法律”提出了“犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪、罪輕或者從輕承擔(dān)、減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見(jiàn)”，旨在切實(shí)維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和與案件相關(guān)的其他合法權(quán)益，但是由于辯護(hù)人所無(wú)力、無(wú)法控制的因素，例如，公安司法機(jī)關(guān)徇私枉法，對(duì)其材料和意見(jiàn)斷然拒絕采納，依然作出違背事實(shí)和法律，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人極為不利的裁判，不能苛責(zé)于辯護(hù)人。因?yàn)椤胺刹粡?qiáng)人所難”，“法律不能命令人們實(shí)施不可能的行為，也不能禁止人們實(shí)施不可避的行為?！盵2]218 “即使是善良的事項(xiàng)，但如果不可能，法律也不強(qiáng)求。”[2]221這是法律正義的要求和體現(xiàn)，也體現(xiàn)了法律對(duì)辯護(hù)人的公平。

基于以上分析，筆者建議，將新刑事訴訟法第三十五條再次修改為：“在刑事訴訟中，辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人盡心盡責(zé)，提出犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪、罪輕或者從輕承擔(dān)、減輕、免除其刑事責(zé)任以及其因公安司法機(jī)關(guān)違反法定程序而遭受侵犯的材料和意見(jiàn)，以維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和與案件相關(guān)的其他合法權(quán)益。辯護(hù)人不履行該責(zé)任的，依法承擔(dān)法律責(zé)任?！?/p>

參考文獻(xiàn)：

[1]陳光中.刑事訴訟法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009.

[2]張明楷.刑法格言的展開(kāi)[M].北京：法律出版社，2003.

責(zé)任編輯：陶澤元