郝晶晶

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

近些年來，在我國的民事訴訟實(shí)踐中，惡意訴訟案件呈持續(xù)上升趨勢。作為一種明顯具有社會(huì)危害性的行為，惡意訴訟不僅直接侵害了相對人的合法權(quán)益，同時(shí)也破壞了法律的秩序價(jià)值和社會(huì)穩(wěn)定。

我國《民事訴訟法》此次修改之前，無論是在民事實(shí)體法還是相關(guān)程序法中，均未對惡意訴訟作出明確的規(guī)制。修改后的《民事訴訟法》第一百一十二條和第一百一十三條首次對惡意訴訟進(jìn)行了規(guī)制，這無疑是必要的。然而，筆者認(rèn)為，這種規(guī)制并非足矣，況且其自身也還存在較大的完善余地，單單憑借這種程序法規(guī)制仍然難以對惡意訴訟形成有效遏制。本文擬探究惡意訴訟的侵權(quán)行為本質(zhì)，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步提出規(guī)制惡意訴訟應(yīng)有的實(shí)體法路徑。

在我國，立法上迄今并沒有明確使用“惡意訴訟”的概念，理論界對于惡意訴訟概念的界定也存在不同表述。如:王利明教授認(rèn)為:惡意訴訟系指“故意以他人受到損害為目的，無事實(shí)根據(jù)和正當(dāng)理由而提起民事訴訟，致使對方在訴訟中遭受損失?！绷夯坌墙淌谡J(rèn)為:惡意訴訟是指“對民事訴訟程序的惡意提起，而意圖使被告在訴訟中由于司法機(jī)關(guān)的判決而受其害?！睖S建教授則認(rèn)為:“所謂惡意訴訟，是指當(dāng)事人故意提起一個(gè)在事實(shí)上和法律上無根據(jù)之訴，從而為自己謀取不正當(dāng)利益的訴訟行為。”楊立新教授認(rèn)為:“明知道沒有合法的訴訟理由，意圖使他人受到財(cái)產(chǎn)上的損害，故意向法院提起民事訴訟的這種侵權(quán)行為就是惡意訴訟?！?/p>

以上學(xué)者對于惡意訴訟的概念界定中均提到了以下幾個(gè)共同要件:首先，主觀上具有使他人受到損害或者為自己謀取不正當(dāng)利益的故意;其次，客觀上均利用了民事訴訟程序，表現(xiàn)為一種訴訟行為;最后，產(chǎn)生了損害結(jié)果。除上述共同要件之外，以上概念界定中最大的區(qū)別在于受侵害主體的范圍。王利明和梁慧星兩位教授的觀點(diǎn)認(rèn)為“惡意訴訟”受侵害的主體僅限于訴訟中的對方當(dāng)事人，而湯維建、楊立新教授則并未對受侵害的主體作此限制。鑒于司法實(shí)踐中惡意訴訟受侵害主體的多元化，且“惡意訴訟”的字面表述上未對其作出限制，此處筆者意對惡意訴訟的受侵害主體作擴(kuò)大解釋，即不限于訴訟中的對方當(dāng)事人。鑒此，筆者認(rèn)為，對于惡意訴訟可作后述界定，即:民事訴訟的當(dāng)事人為了謀求某種不當(dāng)利益或者達(dá)到某種非法的目的而濫用訴權(quán)，惡意提起訴訟，損害本案其他當(dāng)事人或案外人合法利益的訴訟行為。實(shí)踐中，惡意訴訟有多種表現(xiàn)形式:其一，原被告相互串通損害第三人合法權(quán)益的惡意訴訟，例如夫?qū)ζ藁蚱迣Ψ蛱崞稹凹匐x婚”之訴，一方放棄所有家庭財(cái)產(chǎn)權(quán)，侵害其他人利益。其二，當(dāng)事人一方捏造虛假事實(shí)、證據(jù)或利用法律漏洞以損害對方當(dāng)事人利益的惡意訴訟，例如一方當(dāng)事人在訴訟中捏造于己有利的證據(jù)以期獲得勝訴;又如利用我國現(xiàn)行立法中關(guān)于不同類型合同成立與否的不同界定欺詐對方當(dāng)事人。其三，一方當(dāng)事人非法利用訴訟程序進(jìn)行的惡意訴訟，例如某公司利用對新聞媒體提起訴訟來提高自身知名度等。

一、我國現(xiàn)行《民事訴訟法》關(guān)于惡意訴訟之規(guī)制及其評析

毋庸置疑，惡意訴訟會(huì)對司法秩序以及相關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益造成侵害，因此有必要對其從程序法層面進(jìn)行規(guī)制。

(一)我國《民事訴訟法》關(guān)于惡意訴訟的現(xiàn)行規(guī)定

修改后的《民事訴訟法》第一百一十二、一百一十三條對于雙方當(dāng)事人惡意串通的訴訟情形作出了明確規(guī)定:“當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”;“被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁、調(diào)解等方式逃避履行法律文書確定的義務(wù)的行為，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”與此同時(shí)，還在第13條第一款增加規(guī)定:“民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則?！睆亩鵀槎糁茞阂庠V訟提供了指導(dǎo)性依據(jù)。另外，在第56條第三款中，增加了第三人撤銷之訴的規(guī)定，即“前兩款規(guī)定的第三人，因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟，但有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯(cuò)誤，損害其民事權(quán)益的，可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個(gè)月內(nèi)，向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提起訴訟。人民法院經(jīng)審理，訴訟請求成立的，應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷原判決、裁定、調(diào)解書;訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求?！睆亩鵀橐驉阂庠V訟受到侵害的案外人提供了救濟(jì)途徑。

從法條內(nèi)容上看，修改后的《民事訴訟法》對于惡意訴訟在不同層面進(jìn)行了規(guī)制:宏觀層面有誠實(shí)信用原則作為指導(dǎo)，規(guī)制手段上則有法院自行審查判斷和第三人撤銷之訴。

(二)現(xiàn)有兩種規(guī)制手段的對比分析

上已述及，法院自行審查判斷與第三人撤銷之訴均可作為對當(dāng)事人惡意串通之訴訟的救濟(jì)手段，且在適用的文書范圍上均涵蓋了判決、裁定、調(diào)解書。然而，二者的不同之處仍是顯而易見的。

(1)兩者實(shí)施救濟(jì)的主體不同。從法條表述上可以看出，第一百一十二、一百一十三條關(guān)于惡意訴訟的條款，施以救濟(jì)的主體是法院。雖然現(xiàn)行法中并未對惡意訴訟的具體規(guī)制要件予以明確規(guī)定，但是從這兩個(gè)條文的內(nèi)容可以看出，針對此種惡意訴訟所施之救濟(jì)，是建立在法院對訴訟內(nèi)容加以查明基礎(chǔ)上的。這無形中對于法院的事實(shí)調(diào)查提出了更高的要求，即需要判斷出雙方當(dāng)事人之間的特定訴訟是否屬于惡意串通，而不待權(quán)益受損之該“他人”提出主張。至于第三人撤銷之訴，其取證、起訴的主體均是權(quán)益受侵害的第三人，私力救濟(jì)占主導(dǎo)作用，法院僅是被動(dòng)地?fù)?dān)負(fù)審判職責(zé)。

(2)兩者的適用時(shí)間區(qū)段不同。第一百一十二、一百一十三條所規(guī)定之法院自行審查判斷，適用于案件的審理及執(zhí)行過程之中，法院一旦發(fā)現(xiàn)雙方當(dāng)事人之間有惡意串通的情形，即應(yīng)及時(shí)予以遏止并依法追究雙方的責(zé)任，其可貫穿于案件從審理到執(zhí)行的全過程。而第三人撤銷之訴則是在法律文書業(yè)已生效并侵害了第三人之利益時(shí)，由該第三人所采取的救濟(jì)方式。其是在案件審理結(jié)束之后所尋求的救濟(jì)。

(3)兩者的適用范圍不同。誠然，雙方當(dāng)事人惡意串通且損害第三人利益時(shí)，該第三人可以通過撤銷之訴尋求救濟(jì)。然而，第三人撤銷之訴的設(shè)置卻并非僅僅局限于對惡意訴訟的救濟(jì)。由法條表述可以看出，其起訴條件是:“發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯(cuò)誤，損害其民事權(quán)益”。而雙方當(dāng)事人的惡意串通往往只是造成判決、裁定、調(diào)解書部分或者全部錯(cuò)誤的原因之一。也即還可能存在事實(shí)認(rèn)定不清等其他情形。因此，第三人撤銷之訴的適用范圍顯然要大于法院自行裁斷的適用范圍。

(4)兩者的救濟(jì)重點(diǎn)不同。法院自行裁斷的規(guī)制手段，重點(diǎn)在于對惡意串通的雙方當(dāng)事人進(jìn)行懲治，具體方式包括駁回訴訟請求、對其采取強(qiáng)制措施、追究刑事責(zé)任等，以此來維護(hù)司法秩序，并間接保護(hù)相關(guān)公民的合法權(quán)益。而第三人撤銷之訴在此前發(fā)生惡意訴訟的情形下則是側(cè)重于對權(quán)益被侵害的第三人進(jìn)行救濟(jì)。

由上文之對比分析可以看出，第三人撤銷之訴確實(shí)能在雙方當(dāng)事人惡意串通進(jìn)行訴訟的情形下，為權(quán)益被侵害的第三人提供事后救濟(jì)的法律途徑，但是兩者不能等同。

(三)法院自行審查判斷不具有現(xiàn)實(shí)可行性

依照法條表述，惡意訴訟中“當(dāng)事人惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益”之事實(shí)的查明，由法院負(fù)責(zé)進(jìn)行。而這一規(guī)定在訴訟法理上，顯然與法院的職責(zé)是不相符的。在民事訴訟中，當(dāng)事人是當(dāng)然的訴訟證明主體，負(fù)有過程與結(jié)果雙重意義上的舉證責(zé)任。法官應(yīng)處于中立的地位，其自行查證無疑會(huì)導(dǎo)致先入為主，影響法官中立。法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人的主張確定證明對象，且不得超越當(dāng)事人主張的事實(shí)對案件進(jìn)行審理和作出裁判。

在此基礎(chǔ)上，如若出現(xiàn)雙方當(dāng)事人“協(xié)商一致”，或者出現(xiàn)一方自認(rèn)的情形，甚至在表面上并無漏洞，法官又該如何處置呢?如果依據(jù)上述法條的規(guī)定，為了防止雙方當(dāng)事人惡意串通以損害他人利益，那么受訴法院就只能對其所受理的案件進(jìn)行逐案排查。這樣不僅會(huì)大幅增加司法成本、加重法官負(fù)擔(dān)，使法官變成“驚弓之鳥”，并且在相當(dāng)程度上也是對當(dāng)事人雙方訴訟權(quán)利的漠視。因此，該項(xiàng)規(guī)定中隱含的由法官查明事實(shí)并作出裁斷的要求，在司法實(shí)踐中實(shí)在是難以實(shí)現(xiàn)。鑒此，這一“創(chuàng)新”的規(guī)制顯然不具有現(xiàn)實(shí)可行性。

(四)我國《民事訴訟法》上對惡意訴訟現(xiàn)有規(guī)制的主要不足

前已述及，法院自行裁斷的規(guī)制手段并不具有現(xiàn)實(shí)可行性。然而，退一步講，即便此項(xiàng)規(guī)定在司法實(shí)踐中能夠予以實(shí)施，筆者亦認(rèn)為其規(guī)則的設(shè)置也存在很多不足之處。具體分析如下:

(1)規(guī)制對象范圍狹窄。如上文所述，我國《民事訴訟法》第一百一十二、一百一十三條表述的法院自行裁斷的規(guī)制手段，在適用對象的范圍上僅限于雙方當(dāng)事人惡意串通損害第三人權(quán)益這一種類型。而結(jié)合前文關(guān)于惡意訴訟的概念可以看出，此種類型僅僅是惡意訴訟眾多表現(xiàn)形式中的一個(gè)分支。對于一方當(dāng)事人非善意地利用訴訟等方式侵害對方當(dāng)事人合法權(quán)益等其他類型，此次修法均未提及。規(guī)制范圍的狹窄，使得該項(xiàng)條文的有效救濟(jì)力度受到限制。筆者認(rèn)為，應(yīng)在條文中對惡意訴訟給出一個(gè)總體的定義，并分款項(xiàng)列出其主要表現(xiàn)形式，從而擴(kuò)大法條的規(guī)制范圍。

(2)法條規(guī)定過于簡略?？v觀修改過的《民事訴訟法》，其關(guān)于惡意訴訟的直接規(guī)制僅有第一百一十二、一百一十三條，且法條表述也很簡略，缺乏相應(yīng)的配套措施。具體而言，即對于法院的判斷依據(jù)、法官駁回請求的處理方式、追究行為人相應(yīng)責(zé)任的操作手段以及追究期限等問題，均未作出規(guī)定。這就使得其可操作性明顯不足，法官在案件審理過程中，遇到類似問題無從下手，如果盲目自行判斷和操作，則有可能損及當(dāng)事人的合法權(quán)益。鑒此，應(yīng)當(dāng)盡快建立相關(guān)的配套措施，制定統(tǒng)一的規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)，并對法條實(shí)施中的具體規(guī)則予以明確。

(3)規(guī)制力度明顯不夠。修改后的《民事訴訟法》對于雙方惡意串通的訴訟，采取的規(guī)制措施是“訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任……人民法院對有前款規(guī)定的行為之一的單位，可以對其主要負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人員予以罰款、拘留;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。單就此處的罰款、拘留措施而言，其具體的強(qiáng)制力度在《民事訴訟法》第115條有所規(guī)定，即“對個(gè)人的罰款金額，為人民幣十萬元以下。對單位的罰款金額，為人民幣五萬元以上一百萬元以下。拘留的期限，為十五日以下?！睆男再|(zhì)上來講，以上手段均屬于對有妨害民事訴訟行為者所采取的強(qiáng)制措施，其規(guī)制力度有限，故極有可能與雙方當(dāng)事人惡意串通所造成的損害不相匹配。申言之，即在經(jīng)過嚴(yán)格而審慎的調(diào)查之后，若確認(rèn)當(dāng)事人雙方存在惡意訴訟的行為，除應(yīng)對其行為予以制止外，還須對行為人給予有效、嚴(yán)厲且與其造成的損害相匹配的懲處措施，以增加惡意訴訟的實(shí)施成本，降低行為發(fā)生的概率。

(4)權(quán)利救濟(jì)依然有限。在我國《民事訴訟法》關(guān)于惡意訴訟的現(xiàn)有規(guī)制框架內(nèi)，具體規(guī)制手段包括“駁回其請求”以及對惡意串通的雙方當(dāng)事人“予以罰款、拘留”乃至“依法追究刑事責(zé)任”，以及由第三人提起的撤銷之訴。而對于權(quán)益受到侵害的第三人之“損害賠償請求權(quán)”卻未予以提及。簡單地說，按照《民事訴訟法》的現(xiàn)行規(guī)定，受到惡意訴訟侵害的第三人，僅能向法院提請撤銷原判決、裁定或調(diào)解書，而對于之前的惡意訴訟對其造成的物質(zhì)損害甚至精神損害，則均未為其提供救濟(jì)路徑，從而致使權(quán)益受侵害者只得另行起訴尋求救濟(jì)。這樣不僅浪費(fèi)了司法資源，同時(shí)也會(huì)增加權(quán)益受侵害者的訴訟成本，不利于對其權(quán)益的應(yīng)有保護(hù)和充分救濟(jì)。

二、對惡意訴訟兼施實(shí)體法規(guī)制之理論分析與域外考察

由上文的分析可知，我國現(xiàn)行《民事訴訟法》關(guān)于惡意訴訟的相關(guān)規(guī)定尚有諸多不足之處，并且整個(gè)制度設(shè)計(jì)在司法實(shí)踐中顯然不具有現(xiàn)實(shí)可行性。鑒此，筆者認(rèn)為，對于惡意訴訟，更應(yīng)當(dāng)著重于民事實(shí)體法上的規(guī)制手段，也即探索建立惡意訴訟之侵權(quán)責(zé)任制度。

(一)民事侵權(quán)相關(guān)問題之簡要考察

1.民事侵權(quán)行為的概念、特征與基本分類

民事實(shí)體法上的“侵權(quán)”，顧名思義是指相關(guān)主體之合法權(quán)益受到侵害的事實(shí)。就理論層面而言，根據(jù)權(quán)威認(rèn)識(shí)，對“侵權(quán)行為”應(yīng)作擴(kuò)張解釋，即:侵權(quán)行為不僅包括加害人的行為(作為或不作為)，也包括準(zhǔn)行為(他人之行為、動(dòng)物致人損害等);被侵害的權(quán)益不僅包括民事權(quán)利，也包括受到法律保護(hù)的利益。民事侵權(quán)的基本特征包括:侵權(quán)行為是侵權(quán)行為人實(shí)施的侵害他人人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以及受法律保護(hù)的利益的行為;一般情況下行為人須主觀上有過錯(cuò)，特殊情況下，法律也規(guī)定了無過錯(cuò)責(zé)任原則。

侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式多種多樣，且有多種不同的分類方式。其基本分類包括:一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為;作為的侵權(quán)行為和不作為的侵權(quán)行為;自己加害行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為。

2.惡意訴訟是一種特殊的侵權(quán)行為

由上文分析可知，侵權(quán)行為的定義中并未對侵權(quán)方式作出限定。傷害他人的人身健康、侵犯他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益固然屬于“侵權(quán)”，而當(dāng)事人惡意串通，利用訴訟、調(diào)解、執(zhí)行等方式侵害他人的合法權(quán)益，且滿足以上列舉之侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，當(dāng)然也屬于“侵權(quán)”的一種樣態(tài)。其與民事實(shí)體法上的普通侵權(quán)僅在侵權(quán)手段上存在差異，其“侵權(quán)”的性質(zhì)則無不同。因此，“惡意訴訟”是一種侵權(quán)行為，適用侵權(quán)行為法對其加以規(guī)制顯然無可厚非。與此同時(shí)，由于“惡意訴訟”乃是利用訴訟程序侵害他人合法權(quán)益，此種侵權(quán)行為與《侵權(quán)責(zé)任法》中已明確列舉的侵權(quán)行為在表現(xiàn)方式上有明顯的不同，因此是一種特殊的侵權(quán)行為。明確這一問題之后，在侵權(quán)法上規(guī)制惡意訴訟之侵權(quán)行為時(shí)，即可不局限于雙方當(dāng)事人惡意串通這一種情形。申言之，無論是雙方當(dāng)事人惡意串通，還是一方當(dāng)事人非善意地利用訴訟等程序，只要是侵害了他人的合法權(quán)益，均可將其納入惡意訴訟之侵權(quán)損害賠償制度的規(guī)制范圍。

(二)對惡意訴訟應(yīng)側(cè)重于實(shí)體法規(guī)制而非程序法規(guī)制

從我國民事訴訟模式的演變歷程來看，1982年我國頒布了新中國第一部《民事訴訟法(試行)》，在該法典中，法院及其法官在訴訟過程中的干預(yù)顯得過重，職權(quán)作用過于強(qiáng)化，而當(dāng)事人的訴訟主體地位和訴訟權(quán)利則沒有得到充分的重視。這種訴訟模式與大陸法系國家和地區(qū)的民事訴訟模式相比，區(qū)別十分明顯，因此，可稱之為超職權(quán)主義或強(qiáng)職權(quán)主義的訴訟模式。也正因?yàn)槿绱?，?0世紀(jì)80年代末到整個(gè)90年代，這一訴訟模式在我國民事訴訟理論界遭到了猛烈的批判。自20世紀(jì)80年代中后期以來，法院系統(tǒng)以“強(qiáng)化當(dāng)事人的舉證責(zé)任”為突破口，對原有的訴訟模式進(jìn)行了大刀闊斧的改革，在改革中大量引入了“當(dāng)事人主義”的成分。如今在我國，雖然對于民事訴訟模式尚未有公認(rèn)的準(zhǔn)確定位，但是其改革的方向已是越來越多地側(cè)重于保護(hù)當(dāng)事人的程序權(quán)益，擴(kuò)大當(dāng)事人自治的范圍。

我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第12條規(guī)定了民事訴訟中的辯論原則。第13條第二款規(guī)定了處分原則，即當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。從訴訟法理上說，原告行使訴權(quán)提起訴訟，若其各項(xiàng)訴訟行為以及對方當(dāng)事人的訴訟行為在訴訟程序上并無紕漏，而是完全符合了《民事訴訟法》的各項(xiàng)規(guī)定，那么他們的訴訟行為即可被理解為合理處分自身的訴訟權(quán)利。這是當(dāng)事人意思自治的表現(xiàn)，法院無權(quán)進(jìn)行干涉。況且，在雙方當(dāng)事人惡意串通的情況下，他們也并未侵害第三人的訴訟權(quán)利，而是侵害了第三人的實(shí)體權(quán)利。此外，“惡意訴訟”本身并不是一個(gè)訴訟法上獨(dú)有的概念，此處的“惡意”實(shí)際上是關(guān)涉了實(shí)體法上的價(jià)值判斷。因此，對于雙方當(dāng)事人惡意串通，利用訴訟、調(diào)解等方式損害他人合法權(quán)益的行為，在民事實(shí)體法上予以規(guī)制更顯妥當(dāng)。具體來說，也即應(yīng)在民事侵權(quán)法中，設(shè)立一項(xiàng)特殊的侵權(quán)責(zé)任類型，以便權(quán)益受侵害的第三人據(jù)此有針對性地尋求救濟(jì)。

(三)域外關(guān)于惡意訴訟之侵權(quán)責(zé)任的相關(guān)規(guī)定

1.英美法系的相關(guān)規(guī)定

英美法系國家大都將惡意訴訟明確規(guī)定為侵權(quán)行為。從英美法系國家的實(shí)體法來看，惡意訴訟乃是侵權(quán)行為的一種，惡意訴訟者需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。美國對惡意訴訟的侵權(quán)規(guī)定得較為系統(tǒng)。其侵權(quán)行為法理論中有一種侵權(quán)類型為訴訟程序?yàn)E用，《美國侵權(quán)行為法重述》第653～682條規(guī)定這種侵權(quán)類型有三種表現(xiàn)形式，即:惡意民事訴訟、惡意刑事訴訟和濫用程序。立法明確將其規(guī)定為侵權(quán)行為，實(shí)質(zhì)上就是將惡意訴訟納入了實(shí)體法規(guī)制之中，并通過庭前證據(jù)開示程序，使得惡意訴訟得以發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定，最終使得侵權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。英國法上對惡意訴訟侵權(quán)概念的界定為:被告惡意地、沒有正當(dāng)?shù)暮秃线m的理由，使原告陷入一種刑事的訴訟或者民事的訴訟;訴訟的結(jié)果有利于原告，即被告造成的訴訟失敗，原告因此受到損害。在這些情況下，原告可以提起濫用法律訴訟的侵權(quán)行為訴訟，從被告那里獲得賠償[12]。

由此可知，英美法系國家對于惡意訴訟的侵權(quán)行為性質(zhì)是進(jìn)行了明確界定的，且惡意訴訟不僅存在于民事訴訟領(lǐng)域，在刑事訴訟領(lǐng)域也作出了規(guī)定。

2.大陸法系的相關(guān)規(guī)定

德國實(shí)體法上并無關(guān)于惡意訴訟的直接明定。《德國民法典》第226條明確規(guī)定:“權(quán)利的行使不得以損害他人為目的?！薄兜聡穹ǖ洹纺讼蛋褠阂庠V訟之否定確立為一種真實(shí)義務(wù)之原則。所謂的真實(shí)義務(wù)，即是要求當(dāng)事人雙方必須實(shí)事求是地作出真實(shí)的陳述，如果當(dāng)事人一方惡意陳述那些不存在的、虛偽的事實(shí)，并作出一些無理爭辯和提出一些不相關(guān)的證據(jù)時(shí)，法院有權(quán)對此作出相應(yīng)的處罰。所以真實(shí)義務(wù)看似單獨(dú)存在，實(shí)質(zhì)上卻是誠實(shí)信用原則的一種延伸擴(kuò)展，因此，德國立法最終還是通過誠實(shí)信用原則來規(guī)制惡意訴訟，規(guī)制惡意訴訟的法理依據(jù)也是實(shí)體法基本原則在訴訟領(lǐng)域的延伸。

日本一般也是用誠實(shí)信用原則來規(guī)制惡意訴訟的?！度毡久袷略V訟法》第二條規(guī)定:“當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟，應(yīng)以誠實(shí)信用為之?！痹谌毡?，誠實(shí)信用原則可以調(diào)整方方面面的法律關(guān)系，其中當(dāng)然包括對惡意訴訟的規(guī)制。日本法中已將“程序誠信”作為規(guī)制惡意訴訟的法理依據(jù)。對于違反誠實(shí)信用原則的惡意訴訟者一般采用處以罰金或使其權(quán)利失效的方式予以制裁。其民事訴訟理論中有“確定判決的騙取”一說，具體表述為:當(dāng)事人故意以欺詐對方當(dāng)事人或法院的方式取得確認(rèn)判決時(shí)，被欺詐當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)被允許向法院主張?jiān)撆袥Q當(dāng)然無效。另外，以當(dāng)事人主張無效為前提，可請求基于侵權(quán)行為要求賠償因該判決所遭受的損害。當(dāng)然，在不通過再審等手段撤銷確定判決，直接主張?jiān)撆袥Q當(dāng)然無效，這個(gè)問題的處理上存在不同意見。但主張判決當(dāng)然無效，要求損害賠償，不僅是日本學(xué)說通說，也為日本最高法院所承認(rèn)。

由上文述及可知，大陸法系國家雖未明確提出惡意訴訟的概念，但其以誠實(shí)信用這一實(shí)體法的基本原則為基礎(chǔ)，來認(rèn)定行為是否屬于惡意訴訟。屬于惡意訴訟的，由法院作出處罰或當(dāng)事人提出侵權(quán)損害賠償之訴。

三、關(guān)于惡意訴訟之侵權(quán)責(zé)任的制度構(gòu)想

(一)確立惡意訴訟之侵權(quán)責(zé)任制度的必要性與可行性

1.確立惡意訴訟之侵權(quán)責(zé)任制度的必要性

(1)加大惡意訴訟實(shí)施者的訴訟成本，以使其“望而卻步”。毫無疑問，一套完備的制裁機(jī)制，可以大大減少惡意訴訟現(xiàn)象的出現(xiàn)。如果惡意訴訟實(shí)施者被發(fā)現(xiàn)后，不僅會(huì)被罰款、拘留，還有可能被提起基于惡意訴訟的侵權(quán)損害賠償之訴，賠償因其行為而受到損害的案外人之財(cái)產(chǎn)損失乃至精神損害等，當(dāng)事人即會(huì)考慮到這種嚴(yán)厲的違法后果，權(quán)衡利弊，在巨大的訴訟成本面前就會(huì)有所顧忌，“望而卻步”，從而降低惡意訴訟的發(fā)生概率。

(2)便于為權(quán)益受侵害者提供及時(shí)的私權(quán)救濟(jì)。惡意訴訟所造成的損害，在公權(quán)益方面，包括擾亂訴訟秩序、浪費(fèi)司法資源、妨礙訴訟程序正常進(jìn)行等;在私權(quán)益方面，對第三人造成的財(cái)產(chǎn)損失和精神損害也不可忽視。對公的損害，程序法上的強(qiáng)制措施通常主要是對惡意訴訟實(shí)施者施以罰款或司法拘留，或者讓其承擔(dān)訴訟上的不利益。這些均是直接以國家強(qiáng)制力保障其實(shí)施的。這些措施實(shí)施起來雖然不無效果，卻無法直接救濟(jì)權(quán)益被侵害者的私權(quán)利益。申言之，受侵害者如欲尋求私權(quán)救濟(jì)，即必須另行提起訴訟，但這樣一來，維權(quán)成本實(shí)在太高。相比之下，將惡意訴訟納入侵權(quán)責(zé)任制度之救濟(jì)范圍，“惡意串通”乃為此類特殊侵權(quán)行為的表現(xiàn)方式之一，顯然可以提高訴訟效率，對私權(quán)的救濟(jì)也會(huì)更加直接有效。

(3)滿足保護(hù)當(dāng)事人訴權(quán)之需。前已述及，《民事訴訟法》中對惡意訴訟的規(guī)制方法之一便是由受訴法院駁回其請求，這就需要法院為辨識(shí)是否屬于惡意訴訟而嚴(yán)格把好起訴審查關(guān)。然而，在我國近年來所推行的立案制度改革中，充分保護(hù)公民之訴訟權(quán)乃是其預(yù)設(shè)目標(biāo)之一。在此背景下，法院對于原告起訴的審查即應(yīng)僅限于形式審查，只要其符合《民事訴訟法》第119條所規(guī)定的起訴條件即可。但是，對原告的起訴僅作形式審查又可能會(huì)導(dǎo)致惡意訴訟成為“漏網(wǎng)之魚”。這兩者之間的矛盾應(yīng)如何解決?筆者認(rèn)為，完全可以通過確立惡意訴訟之侵權(quán)責(zé)任制度予以調(diào)和。因?yàn)樽寪阂庠V訟者事先預(yù)料到嚴(yán)重的侵權(quán)賠償后果，既能夠遏止惡意訴訟，又可以充分保護(hù)相關(guān)主體之訴權(quán)。

(4)實(shí)現(xiàn)擴(kuò)大對惡意訴訟之救濟(jì)范圍的設(shè)想。由上文分析可知，我國現(xiàn)行《民事訴訟法》規(guī)制的惡意訴訟，僅限于當(dāng)事人雙方惡意串通損害第三人合法權(quán)益的情形，至于一方當(dāng)事人利用訴訟等形式侵害對方當(dāng)事人合法權(quán)益等類型則并未提及。鑒此，在民事實(shí)體法中確立惡意訴訟之侵權(quán)損害賠償制度，即可以為其他情形的惡意訴訟之受害者提供實(shí)體法上的救濟(jì)依據(jù)。具言之，只要符合“惡意”的主觀要件，通過訴訟侵害了他人的合法權(quán)益，并且造成了相關(guān)的損害，那么，無論其對象是對方當(dāng)事人還是案外第三人，均可納入規(guī)制范圍，以進(jìn)一步保護(hù)相關(guān)主體的合法權(quán)益。

2.確立惡意訴訟之侵權(quán)責(zé)任制度的可行性

(1)當(dāng)事人之舉證會(huì)變得更加便宜。上文已經(jīng)述及，如若按照此次修法后的規(guī)定，完全由法官來對當(dāng)事人惡意串通的事實(shí)進(jìn)行查明并調(diào)取證據(jù)，在司法實(shí)踐中幾乎無法進(jìn)行操作。相形之下，如若在侵權(quán)行為法中規(guī)制惡意訴訟，由權(quán)益受侵害的當(dāng)事人提起侵權(quán)之訴，并由其對惡意訴訟造成的侵權(quán)事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，證明其受到了何種侵害、遭受了何種損失，則是具有可行性的，因?yàn)槭芮趾φ弑救送鶎τ谠馐芮謾?quán)的事實(shí)最清楚，也最具有發(fā)言權(quán)。由此看來，舉證上的便宜，會(huì)使得此種侵權(quán)之訴進(jìn)行得更加順暢，從而更好地救濟(jì)當(dāng)事人的受損權(quán)益。

(2)“侵權(quán)責(zé)任優(yōu)先原則”為公民提供了更加有力的救濟(jì)依據(jù)。我國現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》第4條規(guī)定:“侵權(quán)人因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任的，不影響依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任和行政責(zé)任、刑事責(zé)任，侵權(quán)人的財(cái)產(chǎn)不足以支付的，先承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”據(jù)此，將惡意訴訟納入侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)制范圍，即可當(dāng)然地適用該項(xiàng)原則。而若按照《民事訴訟法》中的前述規(guī)定，對惡意訴訟的當(dāng)事人施以罰款、拘留，甚至追究其刑事責(zé)任，均不足以及時(shí)有效地對權(quán)益受侵害者進(jìn)行補(bǔ)償。

(3)目前已較成熟的侵權(quán)責(zé)任理論和立法為惡意訴訟侵權(quán)責(zé)任之建構(gòu)提供了良好的基礎(chǔ)。在民事實(shí)體法的理論體系中，民事侵權(quán)責(zé)任已有完整、系統(tǒng)、成熟的理論闡述，并且在我國已有的專門立法中，已經(jīng)規(guī)制了一般侵權(quán)責(zé)任和數(shù)種特殊侵權(quán)責(zé)任，體系完備。在此基礎(chǔ)上，將惡意訴訟納入侵權(quán)責(zé)任法進(jìn)行規(guī)制，可以直接適用已有的一般侵權(quán)理論及立法規(guī)定，從而有利于更好地建構(gòu)惡意訴訟之侵權(quán)責(zé)任制度。

(二)我國對惡意訴訟之侵權(quán)責(zé)任立法的學(xué)界嘗試

在我國民法典的起草過程中，惡意訴訟侵權(quán)的概念在侵權(quán)責(zé)任法兩大專家建議稿中即已有闡述。王利明教授借鑒了《美國侵權(quán)行為法重述》中規(guī)定的刑事訴訟程序的惡意訴訟和民事訴訟程序的惡意訴訟，因此在草案建議稿中規(guī)定了惡意訴訟和惡意告發(fā)這兩種侵權(quán)行為。其主編的《中國民法典草案建議稿》第1863條第一款是關(guān)于惡意訴訟的規(guī)定:“故意以他人受到損害為目的，無事實(shí)根據(jù)和正當(dāng)理由而提起民事訴訟，致使相對人在訴訟中遭受損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！绷夯坌墙淌谠谄渲鞒值摹吨袊穹ǖ洳莅附ㄗh稿》第1582條第一款規(guī)定:“惡意對他人提起民事訴訟或者進(jìn)行違法犯罪告發(fā)、起訴或者告發(fā)的事實(shí)被證明不成立，并且給被起訴、被告發(fā)者造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。惡意起訴、告發(fā)行為對受害人的名譽(yù)、隱私或者其他人格尊嚴(yán)構(gòu)成嚴(yán)重?fù)p害的，適用本法第 1570 條、第1571 條的規(guī)定。”其立法理由為:在大陸法系侵權(quán)行為法中，惡意起訴和惡意告發(fā)屬于“惡意訴權(quán)”的范疇。在英美法系侵權(quán)行為法中，惡意提起刑事訴訟、惡意提起民事訴訟和訴訟濫用均屬于侵權(quán)訴因，受害人可以依法請求賠償。近年來，惡意起訴造成“被告”訴訟拖累、經(jīng)濟(jì)損失乃至名譽(yù)毀損的情況在我國時(shí)有發(fā)生。為了保護(hù)受害人的合法利益，促使當(dāng)事人正當(dāng)?shù)匦惺乖V權(quán)，有必要對惡意起訴、告發(fā)作出規(guī)定。根據(jù)實(shí)際情況并參考國外立法例，制定本條。

上述學(xué)者的建議，均借鑒了英美法系和大陸法系對于惡意訴訟侵權(quán)的相關(guān)規(guī)制手段，發(fā)掘了惡意訴訟的本質(zhì)是一種侵權(quán)行為，主張我國民事實(shí)體法將惡意訴訟、惡意告發(fā)明確規(guī)定為特殊侵權(quán)行為的一種，以救濟(jì)相關(guān)主體的合法權(quán)益。以上立法建議稿相關(guān)條文的擬就與提出，說明惡意訴訟不僅是一種侵權(quán)行為。還是一種具有特殊性的侵權(quán)行為，這種現(xiàn)象已經(jīng)引起了學(xué)界的足夠重視。但可惜的是，在全國人大于2002年12月23日正式公布的民法草案中，惡意訴訟并未被作為一種獨(dú)立的侵權(quán)行為，也即立法機(jī)關(guān)并未采納以上學(xué)者的上述建議。

依筆者之見，民事惡意訴訟完全符合侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件，同時(shí)又有其特殊之處，即惡意訴訟者乃是利用訴訟等機(jī)制實(shí)施侵權(quán)行為。鑒此，應(yīng)該將其作為一種特殊的侵權(quán)行為規(guī)定在《侵權(quán)責(zé)任法》或未來出臺(tái)的民法典中，并明確規(guī)定民事惡意訴訟的侵權(quán)責(zé)任，確立惡意訴訟的損害賠償機(jī)制。

(三)惡意訴訟侵權(quán)責(zé)任的制度構(gòu)想

在我國，如欲設(shè)立惡意訴訟之侵權(quán)責(zé)任制度，首先即應(yīng)該在民事實(shí)體法中明確規(guī)定惡意訴訟乃是一種獨(dú)立形態(tài)的侵權(quán)行為，同時(shí)確立惡意訴訟侵權(quán)之損害賠償制度，賦予惡意訴訟受害人以損害賠償請求權(quán)，從而直接制裁惡意訴訟行為人，這是規(guī)制和防范民事惡意訴訟最為直接、有效的方法。

(1)明確惡意訴訟之侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。其一，行為人主觀上須具有惡意。即其須知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己并不具備訴權(quán)行使要件或顯然無事實(shí)理由卻仍然提起訴訟，以求達(dá)到直接有違誠實(shí)信用原則、損害公平正義的不正當(dāng)訴訟目的。其二，利用訴訟等手段實(shí)施了加害行為。具體可表現(xiàn)為雙方當(dāng)事人之間惡意串通，利用訴訟、調(diào)解等方式，侵害他人合法權(quán)益，或者一方當(dāng)事人利用訴訟等手段，侵害對方當(dāng)事人的合法權(quán)益。其三，確有損害事實(shí)之存在。惡意訴訟之構(gòu)成應(yīng)當(dāng)以造成損害事實(shí)為必要條件，否則將會(huì)造成惡意訴訟認(rèn)定上的擴(kuò)大化，形成諸多負(fù)面效果。其四，加害行為與損害結(jié)果之間須有直接的因果關(guān)系。

(2)確定惡意訴訟的賠償范圍。確定惡意訴訟實(shí)施者的賠償范圍，一可以對其起到事先的嚇阻作用;二可以便利權(quán)益受侵害者提出具體的訴訟請求;三能使受訴法院具有明確具體裁判依據(jù)。筆者主張，確定惡意訴訟之侵權(quán)行為的損害賠償范圍時(shí)，既應(yīng)該包括對財(cái)產(chǎn)等直接損失和間接損失的賠償，也應(yīng)當(dāng)包括對受害人的訴訟費(fèi)用、律師費(fèi)用以及鑒定費(fèi)、差旅費(fèi)、誤工費(fèi)等損失的賠償。另外，還應(yīng)當(dāng)包括精神損害賠償以及對法人、非法人組織因此而遭受的可預(yù)期之合法經(jīng)營損失的賠償。對于名譽(yù)的損毀，則應(yīng)通過侵權(quán)法上的恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等方式予以救濟(jì)。

(3)明確提起惡意訴訟侵權(quán)損害賠償之訴的時(shí)間以及管轄法院。具言之，應(yīng)將受害人提出賠償請求權(quán)的時(shí)間，規(guī)定于法院對惡意訴訟行為作出否定性裁判且發(fā)生法律效力之后。至于此類訴訟案件的地域管轄，似乎依據(jù)《民事訴訟法》第28條由侵權(quán)行為地或者被告住所地法院管轄即可，但是由于原審法院對于原訴事實(shí)已有充分的了解，故筆者認(rèn)為由原審法院管轄顯然更為便利。

(4)將誠信原則進(jìn)一步具體化。這是因?yàn)?，作為?guī)制惡意訴訟的原則性法律依據(jù)，誠信原則目前僅有法條上的概括性規(guī)定，而其適用主體、適用方式、違反誠信原則所產(chǎn)生的法律后果等在法條規(guī)定上均存在空白。鑒此，將誠信原則具體化，構(gòu)建以“訴訟誠信”為核心的訴訟行為規(guī)制體系，將其作為與惡意訴訟之侵權(quán)責(zé)任制度相補(bǔ)充的救濟(jì)制度，可以增加當(dāng)事人在救濟(jì)程序方面的可選擇性，從而更好地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

(5)建立惡意訴訟之刑事制裁制度。對于情節(jié)嚴(yán)重的惡意訴訟進(jìn)行必要的刑事制裁，乃是因?yàn)槠鋼p害了他人的合法權(quán)益，干擾了訴訟秩序，侵害了司法權(quán)威，其社會(huì)危害性不容小覷。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》中雖已明文規(guī)定惡意訴訟構(gòu)成犯罪的要依法追究刑事責(zé)任，但根據(jù)我國刑法上的罪刑法定原則，由于惡意訴訟的行為在刑法上尚無相應(yīng)的罪名予以匹配，這樣便在懲罰上難以落到實(shí)處。鑒此，筆者認(rèn)為，在現(xiàn)有的刑事法律框架下，可以通過適度擴(kuò)大詐騙罪、偽證罪的適用范圍，對惡意訴訟者的相應(yīng)行為進(jìn)行規(guī)制。此外，司法機(jī)關(guān)還可依敲詐勒索罪之罪名來懲治惡意訴訟行為，以嚴(yán)厲打擊借訴訟之名行敲詐之實(shí)的行徑。

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