王春　陳懿

作者簡(jiǎn)介：第一作者：王春（1994-），女，漢族，四川眉山市人，本科在讀，浙江師范大學(xué)法政學(xué)院法學(xué)專(zhuān)業(yè)。

第二作者：陳懿（1993-），男，漢族，浙江省紹興市人，本科在讀，浙江師范大學(xué)法政學(xué)院法學(xué)專(zhuān)業(yè)。

摘要：柔性執(zhí)法這一新的執(zhí)法理念的出現(xiàn)，給日益緊張的行政執(zhí)法困境提供了一條不同的道路。然而在逐漸受到重視的同時(shí)，柔性執(zhí)法的過(guò)程中也面臨著許多的問(wèn)題。目前我國(guó)法律還沒(méi)有賦予柔性執(zhí)法行為以明確的地位，同時(shí)如何對(duì)柔性執(zhí)法行為進(jìn)行類(lèi)型劃分以及處理好剛性執(zhí)法與柔性執(zhí)法之間的關(guān)系都是是使柔性執(zhí)法得到更好的實(shí)行亟待解決的問(wèn)題。文章在指出柔性執(zhí)法所面臨的困境的同時(shí)，借鑒美國(guó)、德國(guó)、日本的一些做法，嘗試對(duì)柔性執(zhí)法行為進(jìn)行類(lèi)型劃分并提出一些可行性的建議，旨在為更好地推進(jìn)柔性執(zhí)法盡綿薄之力。

關(guān)鍵詞：柔性執(zhí)法；現(xiàn)實(shí)困境；現(xiàn)實(shí)依據(jù)；出路導(dǎo)言：

20世紀(jì)后半期，隨著“福利國(guó)家”理念的進(jìn)一步發(fā)展與深化，行政介入市民社會(huì)成為行政過(guò)程中的一個(gè)普遍現(xiàn)象。行政的介入是一把雙刃劍，一方面，公眾可以借此得到來(lái)自行政系統(tǒng)的公共服務(wù)和其他社會(huì)協(xié)助和社會(huì)福利。另一方面，可能會(huì)帶來(lái)行政權(quán)的膨脹，造成行政勢(shì)力過(guò)于強(qiáng)大，甚至反而會(huì)侵犯到公眾的個(gè)人權(quán)益。

當(dāng)代中國(guó)正處于社會(huì)變革轉(zhuǎn)型期，在此過(guò)程中，人們的權(quán)利意識(shí)不斷增強(qiáng)，傳統(tǒng)的“大政府”與“社會(huì)”的觀念和格局，已經(jīng)無(wú)法再適應(yīng)現(xiàn)代人們的生活與工作。隨著我國(guó)改革深入推進(jìn)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)各領(lǐng)域持續(xù)不斷地發(fā)生深刻變化。現(xiàn)有的社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、司法領(lǐng)域內(nèi)的管理體制雖經(jīng)不斷調(diào)整，但仍然難以適應(yīng)社會(huì)劇烈變遷，以致社會(huì)管理的風(fēng)險(xiǎn)提高、社會(huì)矛盾層出不群，社會(huì)不穩(wěn)定因素明顯增加。2003年“孫志剛事件”反映出的便是強(qiáng)制性的行政執(zhí)法的粗暴、野蠻、缺乏理性的特點(diǎn)。而在2009年九、十月份，上海相繼發(fā)生了兩起“釣魚(yú)執(zhí)法”事件。交通部門(mén)用近似欺騙的方式來(lái)執(zhí)法，傷害的是善良的民眾，更因?yàn)橐黄鸢讣械漠?dāng)事人孫中界憤然斷指，以示清白，一時(shí)引得社會(huì)各界對(duì)其口誅筆伐。正如馬懷德教授所講“缺乏正當(dāng)性的執(zhí)法方式，無(wú)疑是一種公權(quán)欺詐”，這些錯(cuò)誤的執(zhí)法方式無(wú)形之中損害著政府的形象，降低著政府的權(quán)威和公信力，同時(shí)也不利于我國(guó)法律權(quán)威的體現(xiàn)和法治的統(tǒng)一。因此，我們?cè)诜治龅湫桶咐幕A(chǔ)上，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，反思不足，進(jìn)一步規(guī)范和加強(qiáng)行政執(zhí)法工作，提高全體執(zhí)法人員的能力和水平，則顯得尤為重要。而柔性執(zhí)法這一概念正是在此過(guò)程中出現(xiàn)的。它體現(xiàn)的是一種“理性、平和、文明、規(guī)范”的執(zhí)法方式，它的出現(xiàn)給日益緊張的行政執(zhí)法困境提供了新的解決路徑。

一、柔性執(zhí)法的現(xiàn)實(shí)困境

（一）柔性執(zhí)法行為法律地位不明確，缺乏類(lèi)型化處理

柔性執(zhí)法是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)以及法律法規(guī)授權(quán)組織運(yùn)用非強(qiáng)制手段實(shí)施的行政行為，包括行政指導(dǎo)、行政合同、行政調(diào)解、行政獎(jiǎng)勵(lì)等在內(nèi)的一系列不具有法律強(qiáng)制力的新型行政行為的總稱①。目前我國(guó)的法律對(duì)柔性執(zhí)法還沒(méi)有明確、統(tǒng)一的規(guī)定，只是在不同的法律、法規(guī)中有一些零散的規(guī)定。因此其在我國(guó)法律體系中還沒(méi)有一席之地，地位很低。就當(dāng)前的一些情況來(lái)看，只是一些地方政府部門(mén)在推行，并且地方政府部門(mén)在推行的時(shí)候，有很重的作秀成分，而沒(méi)有真正的落到實(shí)處。

同時(shí)，柔性執(zhí)法內(nèi)容十分廣泛，內(nèi)在沒(méi)有統(tǒng)一的劃分標(biāo)準(zhǔn)，因此需要對(duì)各類(lèi)柔性執(zhí)法行為進(jìn)行類(lèi)型化處理。而當(dāng)前不管是我國(guó)的法律還是學(xué)界都還沒(méi)有對(duì)各類(lèi)柔性執(zhí)法行為進(jìn)行類(lèi)型劃分，也就是要給柔性執(zhí)法行為一個(gè)定性的標(biāo)準(zhǔn)。而隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的不斷發(fā)展，柔性執(zhí)法正在突破傳統(tǒng)的執(zhí)法方式，越來(lái)越為人所重視。但是在柔性執(zhí)法的過(guò)程中，如何處理好柔性執(zhí)法與一般行政行為的關(guān)系也是需要考慮的問(wèn)題。而目前我國(guó)學(xué)界對(duì)此也沒(méi)有做出明確的界定。

（二）效率和法律難以兼顧

柔性執(zhí)法雖然可以在某些方面促使行政相對(duì)人積極配合，但是在執(zhí)法的過(guò)程中卻存在著執(zhí)法效率低下的問(wèn)題，并且有時(shí)也會(huì)有與法律規(guī)定不相符的情況。由于柔性執(zhí)法注重于行政相對(duì)人平等協(xié)商，使相對(duì)人自愿接受行政管理，協(xié)商的過(guò)程不可能一帆風(fēng)順，必定是艱難而曲折的，這就大大降低了行政執(zhí)法的效率。同時(shí)柔性執(zhí)法也意味著在很多時(shí)候行政執(zhí)法人員要進(jìn)行自由的裁量，在法律明確規(guī)定采用強(qiáng)制措施的情況下，行政執(zhí)法人員為了能夠體現(xiàn)柔性執(zhí)法，可能會(huì)不按法律的規(guī)定而采取其他的方式進(jìn)行管理，而這不僅有損法律的威嚴(yán)，更使行政執(zhí)法人員非法行政成為可能。

（三）我國(guó)行政執(zhí)法中的缺陷對(duì)柔性執(zhí)法造成阻礙

1.我國(guó)行政執(zhí)法人員的素質(zhì)相對(duì)較低且執(zhí)法理念落后

我國(guó)的行政執(zhí)法人員普遍受到“權(quán)力本位主義”和“法律工具主義”觀念的影響。兩千多年的封建社會(huì)的統(tǒng)治，雖然產(chǎn)生了許多至今仍具有深遠(yuǎn)意義的法律思想，但是以權(quán)壓法的權(quán)力本位的執(zhí)法思想，嚴(yán)重阻礙著我國(guó)法治現(xiàn)代化建設(shè)的進(jìn)程?？梢哉f(shuō)，權(quán)力本位是封建專(zhuān)制制度下的產(chǎn)物，在社會(huì)主義國(guó)家，理應(yīng)銷(xiāo)聲匿跡，但是由于建國(guó)后我國(guó)實(shí)行的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，反而使這種執(zhí)法理念得以強(qiáng)化，在“文革”中，把國(guó)家、集體推到至高無(wú)上的地位更是很好的證明②。因此在傳統(tǒng)的行政執(zhí)法中，過(guò)多的強(qiáng)調(diào)服從命令聽(tīng)指揮，執(zhí)法人員認(rèn)為自己作為執(zhí)法主體有很大的權(quán)力，因此很少考慮相對(duì)人的利益問(wèn)題。

2.執(zhí)法程序缺失

柔性化行政行為區(qū)別于傳統(tǒng)的強(qiáng)制性行政行為的最重要特征就是強(qiáng)調(diào)與行政相對(duì)人進(jìn)行民主協(xié)商，將行政相對(duì)人納入行政法研究的范疇。具體實(shí)踐操作中，由于柔性化行政行為制度缺乏統(tǒng)一的立法規(guī)范和執(zhí)法程序上明確的法律規(guī)制，在實(shí)際執(zhí)法過(guò)程中，可能會(huì)受到各種社會(huì)經(jīng)濟(jì)因素的干擾和行政執(zhí)法工作人員自身素質(zhì)的影響，沒(méi)有統(tǒng)一的規(guī)范方式，執(zhí)法程序雜亂無(wú)章，導(dǎo)致做出的柔性化行政行為發(fā)生實(shí)質(zhì)上的轉(zhuǎn)變。由協(xié)商、平等的行政法律關(guān)系變成行政機(jī)關(guān)的變相干預(yù)，不僅違背了柔性行政制度建立的初衷，更損害了行政相對(duì)人的合法權(quán)益。

3.法律監(jiān)督機(jī)制不健全

目前在我國(guó)的行政執(zhí)法監(jiān)督領(lǐng)域，由于受到長(zhǎng)期官本位思想的影響，政府在行政執(zhí)法的過(guò)程中忽視了對(duì)行政執(zhí)法監(jiān)督力量的建設(shè)，導(dǎo)致雖然己經(jīng)建立了行政執(zhí)法監(jiān)督體系，但是卻只是形式上的空架，內(nèi)部行政執(zhí)法監(jiān)督人員配備不齊，監(jiān)督力量相當(dāng)薄弱。從執(zhí)法機(jī)構(gòu)內(nèi)部考核制度層面來(lái)講，當(dāng)某個(gè)行政執(zhí)法人員在行政執(zhí)法過(guò)程中出現(xiàn)侵害行政相對(duì)人合法權(quán)益并且應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的情形時(shí)，往往因?yàn)槿狈ο嚓P(guān)的監(jiān)督懲處規(guī)范，僅僅是給予部分的經(jīng)濟(jì)處罰或者較輕的行政處分就了結(jié)完事，并沒(méi)有從源頭上予以追究，也未對(duì)其他的行政執(zhí)法工作人員起到警示、教育的作用。

4.法律救濟(jì)渠道不暢通

由于柔性執(zhí)法行為在行政法領(lǐng)域還是一個(gè)相對(duì)比較新的事物，對(duì)其是否具有可訴性還不大明確，因此當(dāng)行政相對(duì)人因柔性執(zhí)法行為受到損害時(shí)，尋求救濟(jì)的途徑還不明確。

二、柔性執(zhí)法的理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)依據(jù)

（一）理論基礎(chǔ)

1.“以人為本”的執(zhí)法理念

法律的目的是為了能夠維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定，執(zhí)法的功能便是實(shí)現(xiàn)法律的目標(biāo)。但是，在任何情況下都不能忘記“人”這個(gè)作為社會(huì)的主體。我國(guó)《憲法》第十三條第二款和第三款規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等，國(guó)家尊重和保障人權(quán)。第三十七條規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民的人身自由不受侵犯。充分體現(xiàn)了我國(guó)對(duì)人權(quán)的重視。雖然傳統(tǒng)行政執(zhí)法的合法性要求也是以控權(quán)為基礎(chǔ)，也體現(xiàn)了對(duì)人權(quán)的尊重，但是由于在執(zhí)法層面上過(guò)分注重秩序行政（命令——服從）因此在實(shí)際操作過(guò)程中會(huì)對(duì)公民的基本權(quán)利造成較大的損害。法條的背后其實(shí)是以人為本的價(jià)值取向，而和諧社會(huì)的構(gòu)建則更需要注重以人為本的執(zhí)法方式。那種威嚴(yán)有余，人情味不足的執(zhí)法手段，既不符合現(xiàn)代文明的要求，也與現(xiàn)代法制的原則和基本法理相悖③

2.國(guó)家任務(wù)的轉(zhuǎn)變

盧梭在《社會(huì)契約論》中認(rèn)為，一個(gè)理想的社會(huì)建立在人與人之間而非人與政府之間的契約關(guān)系的基礎(chǔ)上，人民通過(guò)訂立社會(huì)公約把自身的部分權(quán)利轉(zhuǎn)讓給共同體，由共同體來(lái)保護(hù)每個(gè)人的人身安全和財(cái)產(chǎn)安全，故共同體即政府的目的就是要保障每個(gè)公民的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。而對(duì)于正處于巨大社會(huì)轉(zhuǎn)型期的中國(guó)來(lái)說(shuō)，保障每個(gè)公民的人身和財(cái)產(chǎn)安全，則更加要求政府轉(zhuǎn)變職能，建設(shè)服務(wù)型政府，要求各級(jí)政府和官員必須樹(shù)立“民本位、社會(huì)本位、權(quán)利本位”的思想，必須從一味強(qiáng)調(diào)按章辦事和對(duì)特定“功能”“權(quán)威”“結(jié)構(gòu)”的服從到強(qiáng)烈的當(dāng)事人取向和對(duì)“使命”“公眾”和“成效”的認(rèn)同，充分考慮公眾的具體情況和需求，而柔性執(zhí)法的特點(diǎn)正好能夠滿足建立一個(gè)服務(wù)型政府的需求。

（二）現(xiàn)實(shí)依據(jù)

目前傳統(tǒng)的行政執(zhí)法普遍存在著執(zhí)行難的問(wèn)題。按照傳統(tǒng)的行政執(zhí)法理念，行政執(zhí)法就是執(zhí)法者與被執(zhí)法者之間“命令與遵守”，這種執(zhí)法理念使執(zhí)法者只重視對(duì)違法行為進(jìn)行法律制裁，而忽視了造成這一問(wèn)題的原因和過(guò)程，尤其是面對(duì)復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，采用較為強(qiáng)制的方法能夠解決一時(shí)的問(wèn)題，卻難以解決根本問(wèn)題。剛性執(zhí)法過(guò)于強(qiáng)調(diào)行政行為的命令性和強(qiáng)制性，往往以按法律辦事的名義而忽視行政相對(duì)人的權(quán)利，易造成執(zhí)法者與被執(zhí)法者之間權(quán)利與義務(wù)的不平衡。因此現(xiàn)實(shí)生活中常常出現(xiàn)城管打人或者被打等暴力事件，如果繼續(xù)一以貫之地實(shí)施傳統(tǒng)的行政執(zhí)法行為，對(duì)行政執(zhí)法執(zhí)行難的問(wèn)題將不會(huì)得到改善。相比之下，柔性執(zhí)法行為有以下的優(yōu)勢(shì)：

（1）能夠彌補(bǔ)剛性執(zhí)法的先天不足

因?yàn)槎咴谏鐣?huì)組織監(jiān)管中能夠發(fā)揮不同的效能：剛性執(zhí)法側(cè)重于維護(hù)公共秩序，而柔性執(zhí)法側(cè)重于維護(hù)社會(huì)組織時(shí)的協(xié)調(diào)性；剛性執(zhí)法著眼于公共利益，而柔性執(zhí)法則更關(guān)注個(gè)人訴求的滿足；剛性執(zhí)法更多地借助強(qiáng)制方式，而柔性執(zhí)法更青睞非強(qiáng)制方式。因此，柔性執(zhí)法是對(duì)剛性執(zhí)法的有效補(bǔ)充，只有剛?cè)岵?jì)才能實(shí)現(xiàn)行政法治。

（2）是執(zhí)法“正當(dāng)性”的更好體現(xiàn)

柔性執(zhí)法的出現(xiàn)，能夠有效提升行政的正當(dāng)性，進(jìn)而能夠提高法律實(shí)效。法律的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于共識(shí)、合意和自愿服從，而行政執(zhí)法是執(zhí)行法律的活動(dòng)，因此，法律的正當(dāng)性應(yīng)當(dāng)通過(guò)行政執(zhí)法來(lái)實(shí)現(xiàn)。其實(shí)，建立在國(guó)家強(qiáng)制力基礎(chǔ)之上的剛性執(zhí)法往往更注重形式上的正當(dāng)，而具有民主正義色彩的柔性執(zhí)法更能保護(hù)實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)。究其原因，作為有效回應(yīng)多重利益訴求的柔性執(zhí)法，使法律的實(shí)施不必單純借助于國(guó)家強(qiáng)制力，而是更多地依靠公民的積極性、主動(dòng)性。柔性執(zhí)法方式的采用，能夠使社會(huì)組織感受到法律對(duì)自身利益的尊重與保障，排除了他們對(duì)法律的疏離感和排除感，從而使其自愿遵守法律。

（3）能夠有效提高行政執(zhí)法效率

行政效率是行政行為的本質(zhì)訴求之一，行政行為必須滿足行政效率原則，也就是以最少的人力與財(cái)力投入，實(shí)現(xiàn)最大的社會(huì)效益。剛性執(zhí)法易使得執(zhí)法者與被執(zhí)法者之間發(fā)生糾紛，并可能引發(fā)行政訴訟。但是，如果執(zhí)法者能夠通過(guò)柔性執(zhí)法來(lái)引導(dǎo)、溝通、協(xié)商等方式來(lái)實(shí)現(xiàn)行政管理目的，就會(huì)緩解雙方之間的對(duì)抗性，減少兩者之間的行政摩擦，降低彼此之間的力量消耗，從而降低行政執(zhí)法成本，有效提高行政執(zhí)法的效率。

（4）可以減少行政矛盾，推動(dòng)民主進(jìn)程

與傳統(tǒng)剛性執(zhí)法方式相比，柔性執(zhí)法更強(qiáng)調(diào)對(duì)被執(zhí)法者權(quán)利的保障，寓服務(wù)于執(zhí)法之中，更注重發(fā)揮法律的教育、引導(dǎo)作用。同時(shí)，柔性執(zhí)法的出現(xiàn)，大大弱化了行政權(quán)力的強(qiáng)制性色彩，增強(qiáng)了行政相對(duì)人的權(quán)利保障力度，它意味著許多行政行為的實(shí)施要充分考慮與尊重行政相對(duì)人的意愿與配合。因此，柔性執(zhí)法使行政決策的形成與實(shí)施最大限度地融匯了行政相對(duì)人的意志，使行政相對(duì)人充分參加到公共行政之中，從而使行政民主得以實(shí)現(xiàn)。

三、柔性執(zhí)法要走出困境的出路

（一）明確類(lèi)型劃分

1.柔性執(zhí)法行為的具體體現(xiàn)

（1）行政指導(dǎo)

對(duì)于行政指導(dǎo)的定義，莫于川教授認(rèn)為，行政指導(dǎo)是指行政機(jī)關(guān)在其職能和職責(zé)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多樣的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)管理需要，基于國(guó)家的法律精神、原則、規(guī)范或政策，適時(shí)靈活地采取指導(dǎo)、勸告、建議等非權(quán)力強(qiáng)制性方法，謀求相對(duì)人同意或協(xié)力，以有效地實(shí)現(xiàn)一定行政目的之主動(dòng)行為④。而姜明安教授的定義是行政主體基于國(guó)家的法律、政策的規(guī)定而做出的，旨在引導(dǎo)行政相對(duì)人自愿采取一定的作為或者不作為，以實(shí)現(xiàn)行政管理目的的一種非職權(quán)行為⑤。行政指導(dǎo)具有行政性，多樣性和自愿性。因此行政指導(dǎo)的方式包括引導(dǎo)、勸告、協(xié)議、協(xié)商、示范、制定導(dǎo)向性政策、發(fā)布官方信息等。其自愿性則體現(xiàn)在行政相對(duì)人對(duì)行政指導(dǎo)不具有必須服從的義務(wù)，從而行政指導(dǎo)行為也不具有一般行為的可救濟(jì)性，除法律特別規(guī)定的除外。

（2）行政合同

莫于川教授對(duì)行政合同的定義是以行政主體為一方當(dāng)事人的發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意⑥。姜明安教授則認(rèn)為是指行政主體以實(shí)施行政管理為目的，與行政相對(duì)人就有關(guān)事項(xiàng)經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議⑦。行政合同主要特征是行政性、合意性和法定性。其合意性區(qū)別于一般行政行為的單方性，行政合同的簽訂必須以行政主體和行政相對(duì)人共同協(xié)商一致為前提。同時(shí)，行政合同的法定性要求行政合同的訂立、履行、變更和解除都必須遵守預(yù)設(shè)的法律規(guī)范。

（3）行政給付

所謂行政給付，亦稱物質(zhì)幫助，是指行政主體在公民年老、疾病或者喪失勞動(dòng)能力等情況下，以及在公民下崗、失業(yè)或者遭受天災(zāi)、人禍等特殊情況下，根據(jù)申請(qǐng)人的申請(qǐng)，依照有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策等的規(guī)定，賦予其一定的物質(zhì)權(quán)益或者與物質(zhì)有關(guān)的權(quán)益的具體行政行為。行政給付是一種授益性行政行為，同時(shí)也是根據(jù)特定行政相對(duì)人的申請(qǐng)，依法作出的行政行為。

（4）行政獎(jiǎng)勵(lì)

行政獎(jiǎng)勵(lì)是指行政主體為了表彰先進(jìn)、激勵(lì)后進(jìn)，充分調(diào)動(dòng)和激發(fā)人民的積極性和創(chuàng)造性，依照法定條件和程序，對(duì)為國(guó)家、社會(huì)和人民作出突出的貢獻(xiàn)或者模范地遵紀(jì)守法的行政相對(duì)人，給予物質(zhì)的或精神的獎(jiǎng)勵(lì)的一種具體行政行為。

（5）行政計(jì)劃（行政規(guī)劃）

行政主體在實(shí)施公共事業(yè)以及其他活動(dòng)之前，首先綜合的提示有關(guān)行政目標(biāo)，事前制定出規(guī)劃藍(lán)圖，以作為具體的行政目標(biāo)，并進(jìn)一步正定位為實(shí)現(xiàn)該綜合性目標(biāo)所必須的各項(xiàng)政策性大綱的活動(dòng)。行政規(guī)劃具有綜合性、法定性和廣泛的裁量性等特征。

（6）行政調(diào)解

絕大部分情況下，行政主體在行使職權(quán)的過(guò)程中是不能與行政相對(duì)人主動(dòng)和解或者進(jìn)行調(diào)解的。但是，在行政賠償案件中，行政主體可以主動(dòng)和行政相對(duì)人就財(cái)產(chǎn)賠償數(shù)額進(jìn)行協(xié)商或者在其他行政主體的主持下進(jìn)行調(diào)解。自愿原則、平等原則是行政調(diào)解必須遵循的基本原則。行政主體不能以自身的行政職權(quán)強(qiáng)制行政相對(duì)人進(jìn)行調(diào)解，行政主體與行政相對(duì)人在行政調(diào)解的過(guò)程中地位是平等的。行政調(diào)解的效果是不具有強(qiáng)制執(zhí)行力的，如果行政調(diào)解后，當(dāng)事人對(duì)于調(diào)解的結(jié)果不服，仍可以向人民法院提起訴訟。

2.對(duì)柔性執(zhí)法行為的類(lèi)型化

目前我國(guó)行政法學(xué)界對(duì)行政給付、行政獎(jiǎng)勵(lì)和行政規(guī)劃這些行為屬于一般行政行為是沒(méi)有爭(zhēng)議的。但是對(duì)行政指導(dǎo)、行政合同和行政調(diào)解的類(lèi)型劃分尚不明確，筆者認(rèn)為這幾類(lèi)行為應(yīng)當(dāng)定性為非正式行政行為。對(duì)非正式行政行為，目前國(guó)內(nèi)還沒(méi)有統(tǒng)一的界定標(biāo)準(zhǔn)，因此在這里參考美國(guó)、日本、德國(guó)對(duì)非正式行政行為的定義來(lái)對(duì)這三類(lèi)柔性執(zhí)法行為進(jìn)行認(rèn)定。在美國(guó)，“非正式行政行為”指的是程序中缺乏充分對(duì)抗性要素而作出的行政活動(dòng)方式⑧。主要包括三類(lèi)：第一，對(duì)抗性要素的簡(jiǎn)化，如果一個(gè)行政裁決被縮短或小型化，那么就會(huì)因?yàn)楹?jiǎn)化了對(duì)抗性要素而被歸為非正式行政行為，最典型的例子就是未經(jīng)聽(tīng)證而作出的行政裁決行為⑨；第二類(lèi)是對(duì)抗性要素的弱化；第三類(lèi)是對(duì)抗性要素的異化，將傳統(tǒng)程序強(qiáng)調(diào)的對(duì)抗性要素，轉(zhuǎn)化為對(duì)妥協(xié)、自愿與合意的關(guān)注，從而成為備受關(guān)注的新型活動(dòng)方式。按照美國(guó)“非正式程序”的標(biāo)準(zhǔn)，行政指導(dǎo)、行政合同和行政調(diào)解應(yīng)當(dāng)屬于“對(duì)抗性要素的異化”之內(nèi)，因此是非正式的行政行為。日本判斷正式與非正式的標(biāo)準(zhǔn)是“是否超越法律的授權(quán)”⑩，如果行為由法律明確的規(guī)定，那就屬于“正式行政行為”，沒(méi)有法律的明確規(guī)定，則屬于“非正式的行政行為”。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，則不能夠?qū)π姓笇?dǎo)、行政合同和行政調(diào)解的三類(lèi)行政行為進(jìn)行定性，因?yàn)殡m然行政主體在進(jìn)行這三類(lèi)行政行為時(shí)都擁有較大的自由裁量權(quán)，但是法律對(duì)這三類(lèi)行為又有一些限制性的規(guī)定，因此若從日本的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，不能區(qū)分這三類(lèi)行為。德國(guó)對(duì)非正式行政行為的定義是行政決定作出時(shí)或作出前，行政機(jī)關(guān)與公民進(jìn)行協(xié)商或其他形式的接觸行為，是不具有法律拘束力的事實(shí)行為。照此標(biāo)準(zhǔn)，也不能對(duì)這三類(lèi)行為進(jìn)行統(tǒng)一的劃分，因?yàn)樾姓笇?dǎo)并沒(méi)有直接與行政相對(duì)人相接觸，并且也不具有法律上的約束力，而此標(biāo)準(zhǔn)只對(duì)行政合同和行政調(diào)解適用。綜上，要對(duì)這三類(lèi)行政行為進(jìn)行類(lèi)型劃分，我們可以采用美國(guó)的“非正式程序”標(biāo)準(zhǔn)，將這三類(lèi)行為定性為非正式行政行為。因此，我國(guó)目前的柔性執(zhí)法行為就主要包括了一般行政行為中的一部分行為以及非正式的行政行為。不論怎樣劃分，重要的是法律要賦予柔性執(zhí)法行為明確的法律地位，這樣才能夠?yàn)樾姓黧w所實(shí)行。

（二）剛?cè)嵯酀?jì)，兼顧效率

雖然柔性執(zhí)法是在傳統(tǒng)執(zhí)法方式導(dǎo)致政府和人民之間因管理產(chǎn)生的矛盾激化的背景下產(chǎn)生的，因此相比傳統(tǒng)的剛性執(zhí)法，柔性執(zhí)法對(duì)更好地處理行政主體與行政相對(duì)人之間的關(guān)系具有重要的意義。但是，如果一味地柔性執(zhí)法，又會(huì)大大降低執(zhí)法的效率，同樣不利于社會(huì)的發(fā)展。因此，柔性執(zhí)法并不是全柔執(zhí)法，而是剛?cè)嵯酀?jì)。只能柔化執(zhí)法方式，而不能柔化法律。因此柔性執(zhí)法不能降低法律的標(biāo)準(zhǔn)，柔性執(zhí)法絕不能因此降低執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，弱化法律的剛性。對(duì)于那些違法事實(shí)確鑿、存在危害性后果或是屢教不改者，必須嚴(yán)格予以處理。其次，柔性執(zhí)法要分類(lèi)對(duì)待，實(shí)行處罰與教育并重。對(duì)于那些輕微違法者，可以給予口頭警告，以教育為主。但是對(duì)于存在嚴(yán)重違法行為的當(dāng)事人，必須采取有力措施，最大限度地遏制違法行為的產(chǎn)生。

（三）提高執(zhí)法人員的素質(zhì)，完善我國(guó)的執(zhí)法程序和法律的監(jiān)督機(jī)制

由于我國(guó)的行政主體受到傳統(tǒng)執(zhí)法觀念的制約，要柔性執(zhí)法是非常困難的，因此柔性執(zhí)法的關(guān)鍵在于轉(zhuǎn)變行政主體的執(zhí)法觀念。要拋棄過(guò)去有權(quán)力就可以蹂躪百姓的思想，尊重人的價(jià)值，努力構(gòu)建服務(wù)型政府。行政主體應(yīng)踐行集中便民執(zhí)法和公開(kāi)透明執(zhí)法。，在申請(qǐng)、受理、審查、核準(zhǔn)以及監(jiān)督管理等環(huán)節(jié)，簡(jiǎn)化一些不必要的程序，提供一站式的服務(wù)，減輕行政相對(duì)人的負(fù)擔(dān)。同時(shí)堅(jiān)持政務(wù)公開(kāi)，包括行政決策公開(kāi)、行政程序公開(kāi)、行政結(jié)果公開(kāi)、責(zé)任主體公開(kāi)等，保障行政相對(duì)人的知情權(quán)和其他的合法權(quán)益。

四、結(jié)語(yǔ)：讓柔性執(zhí)法在曲折中前進(jìn)

執(zhí)法難，要轉(zhuǎn)變固有的執(zhí)法觀念更是難上加難。柔性執(zhí)法在中國(guó)走向民主和法治的進(jìn)程中應(yīng)運(yùn)而生，但要真正得到實(shí)行還要經(jīng)歷漫長(zhǎng)而曲折的道路。根深蒂固的權(quán)力本位思想制約著行政官員轉(zhuǎn)變執(zhí)法的方式，而法律的“空缺結(jié)構(gòu)”和一些制度上的缺陷也讓柔性執(zhí)法步履維艱。但是中國(guó)自古以來(lái)都倡導(dǎo)“以和為貴”，黨的十六屆五中全會(huì)和“十一五”規(guī)劃己明確提出：要建設(shè)和諧社會(huì)，要按照以人為本的要求，更加注重社會(huì)公平，更加注重民主法制建設(shè)，要把促進(jìn)社會(huì)和諧作為我國(guó)發(fā)展的重要目標(biāo)和必要條件。在黨和國(guó)家極力倡導(dǎo)構(gòu)建和諧社會(huì)的背景之下，傳統(tǒng)的執(zhí)法方式面卻常常使執(zhí)法人員和相對(duì)人之間產(chǎn)生暴力沖突，難以適應(yīng)和諧社會(huì)的要求，因而柔性執(zhí)法必然會(huì)越發(fā)地受到執(zhí)法人員的重視。而隨著配套的法律制度的不斷完善，柔性執(zhí)法將更加廣泛地得到適用。（作者單位：浙江師范大學(xué)法政學(xué)院）

注解：

①黎慈.柔性執(zhí)法：和諧行政的有效保障[J].行政與法，2007（4）.

②李洪恩.和諧社會(huì)下的人性化執(zhí)法面臨的問(wèn)題及對(duì)策.[J].安徽廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)，2008（1）.

③孟慶英.城管行政綜合執(zhí)法制度的若干思考[J].理論探索，2006（2）：129.

④莫于川.柔性行政方式法治化研究一從建設(shè)法治政府、服務(wù)型政府的視角[M]，廈門(mén)大學(xué)出版社，2011（152-153）.

⑤姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京大學(xué)出版社，2005（308-309）.

⑥莫于川.柔性行政方式法治化研究一從建設(shè)法治政府、服務(wù)型政府的視角[M]，廈門(mén)大學(xué)出版社，2011（286）.

⑦姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京大學(xué)出版社，2005（318-319）.

⑧Odd D.Rakoff.The Choice Between Formal and Modes of Administrative Regulation，52 Admin.L.Rev.159（2000）.

⑨蔣紅珍.非正式行政行為的內(nèi)涵[J].行政法學(xué)研究，2008（2）.

⑩Takehisa.Nakagawa，Administrative Informality in Japan：Governmental Activities Outside Statutory Authorization，52Admin.L.Rev.175（2000）.

[德]哈特穆特·毛雷爾.行政法學(xué)總論[M].高家偉，譯，法律出版社，2000.

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