童偉華

(海南大學法學院，海南 ?？?70228)

一、仲裁法庭組成經(jīng)過及其成員

2013年1月22日，菲律賓就與中國南海爭端，申請按照《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)第287條及其《附件七》設立的仲裁法庭進行強制仲裁。由于我國不接受仲裁，在收到通知后的30天內(nèi)沒有指派仲裁員，菲律賓在該期限屆滿的14天內(nèi)向國際海洋法法庭提出了指派的請求。2013年3月25日菲律賓指定國際海洋法法庭德國籍法官沃爾夫·魯姆為其仲裁員，日本籍的國際海洋法法庭庭長柳井俊二則代替中國指定波蘭籍法官斯坦尼洛夫·帕夫拉克為仲裁員。2013年4月下旬，柳井俊二指定了包括仲裁法庭庭長在內(nèi)的其余3名仲裁員，即斯里蘭卡籍的克里斯·品特(同時擔任仲裁法庭庭長)、法國籍的皮耶爾·科特以及荷蘭籍的阿爾弗萊德·松斯。由于克里斯·品特5月辭職退出仲裁團，柳井俊二于6月21日指派加納籍的曼薩為仲裁法庭庭長。

上述仲裁法庭組成成員的特點是:(1)5名仲裁員中4名由柳井俊二指定，而不是由爭端雙方商定或指定;(2)除了阿爾弗萊德·松斯等少數(shù)人外，都擔任或曾擔任國際海洋法法庭的法官，有豐富的外交或國際工作經(jīng)驗，是卓有成就的專業(yè)人士;(3)除曼薩來自非洲外，歐洲人占據(jù)主導地位，沒有一個亞洲人擔任仲裁員。國內(nèi)有學者提出，南海問題夾雜復雜的地緣政治因素，主要由歐洲人組成的仲裁法庭可能難以作出公正的裁決①例如，中國南海研究院院長吳士存教授就持該種立場，具體可參見《聯(lián)合早報》2014年4月9日報道。。盡管根據(jù)公約及《附件七》，現(xiàn)行仲裁法庭仲裁員的地緣分布并未違反相關規(guī)定，但考慮到文化背景、思維觀念上的差異，特別是歐亞國家之間某些特殊歷史關系，上述仲裁人員的地緣結構確實難以讓人對裁決結果的公正充滿高度期待。

此后仲裁法庭選定海牙常設仲裁法院作為該案的書記官處，并于2013年7月11日在海牙召開了第一次會議。同年8月27日，仲裁法庭發(fā)布了第1號程序令，確定了書面程序的初始時間表和適用仲裁的程序規(guī)則，并確定2014年3月30日為菲律賓提交書面陳述的最后期限，要求其充分說明仲裁法庭的管轄權、訴求的可受理性及爭議的法律依據(jù)等問題。在進入實體仲裁之前，本案前置程序的核心問題應是仲裁法庭是否有管轄權。

二、仲裁法庭組成的程序分析

如上所述，就本仲裁法庭組成而言，我國自始沒有參與，4名仲裁員有1名是菲律賓指派，另外4名都是國際海洋法法庭庭長指派。那么，從該仲裁法庭的具體組成程序和經(jīng)過來看，是否合乎規(guī)定仲裁法庭運作的《公約》的《附件七》的要求呢?

根據(jù)《附件七》第3條的規(guī)定，仲裁法庭由5名仲裁員組成。仲裁法庭的組成分兩個步驟，即先確定2名仲裁員，然后再確定其余3名。前兩名仲裁員由爭端雙方各自指定1名仲裁員，即提起仲裁程序的一方指派1名仲裁員，被訴另一方在收到相關通知后于30天內(nèi)指派另1名仲裁員。被訴另一方若未在規(guī)定的期限內(nèi)自行指定，提起仲裁程序的一方可以請求國際海洋法法庭庭長作出必要的指派。如果庭長不能依據(jù)本項辦理或其為爭端一方的國民，這種指派應由可以擔任這項工作并且不是爭端任何一方國民的國際海洋法法庭年資次深法官作出。第二個步驟是確定另三名仲裁員。程序是由爭端當事各方以協(xié)議指派，且爭端各方應從這三名仲裁員中選派一人為仲裁法庭庭長。如果在收到相關通知后60天內(nèi)，各方未能就應以協(xié)議指派的仲裁員的指派達成協(xié)議，或未能就指派庭長達成協(xié)議，則經(jīng)爭端一方請示，應由國際海洋法法庭庭長或上述資深法官作出必要的指派。

根據(jù)上述規(guī)定，我國反對菲律賓提起仲裁程序，并不意味著菲律賓就可以不履行與中國協(xié)商仲裁法庭組成的義務，也不意味著國際海洋法法庭可以不與我國協(xié)商徑直指派仲裁員。依據(jù)《附件七》第3條，另3名仲裁員“應由當事各方間以協(xié)議指派”。換而言之，以協(xié)議形式確定另3名仲裁員是當事各方確定仲裁員的必經(jīng)程序，除非雙方不能達成協(xié)議，才應由國際海洋法庭庭長指定。協(xié)議的必經(jīng)程序是協(xié)商，不協(xié)商就不能達成協(xié)議，只有經(jīng)過雙方協(xié)商或者一方明確表示就仲裁法庭的組成拒絕協(xié)商，申請仲裁一方才能請求國際海洋法法庭指定仲裁員。在菲律賓訴中國南海爭端案中，即便中國在確定前兩2仲裁員時放棄了自行指定其中1名仲裁員的權利，也不能想當然地就認為在后3名仲裁員的確定上一定會拒絕協(xié)商。菲律賓不能在未與中國進行協(xié)商的情況下單方請求國際海洋法法庭進行指定。如果在國際海洋法法庭確定剩余三名仲裁員之前，菲律賓未提出要與中國就此事項進行協(xié)商，就可以確定其未完全履行《附件七》所確立的義務。

此外，國際海洋法庭庭長的指派也并非無條件限制?！陡郊摺返?條規(guī)定，國際法庭庭長指派仲裁員，應于收到請示后30天期間內(nèi)，在與當事雙方協(xié)商后作出。盡管此處的“協(xié)商”并不要求達至具體結果，但與當事方特別是與被訴方的協(xié)商是必經(jīng)的法定程序，國際法庭庭長如不與當事方協(xié)商就擅自決定仲裁員名單是不妥當?shù)?。國際海洋法法庭庭長的強行指派，“應于收到請示后30天期間內(nèi)，與當事雙方協(xié)商之后”才可進行。例如在“馬來西亞訴新加坡”案中，國際海洋法法庭庭長在與當事方進行協(xié)商之后才對另3名仲裁人員作出指派。就本案而言，如果2013年3月國際海洋法法庭庭長在指定中方仲裁員之前未提出與我方進行協(xié)商，以及4月指定另三名仲裁員和仲裁法庭庭長之前，未提出召集雙方進行協(xié)商，那么其指派行為就存在瑕疵。

當然，即便存在上述瑕疵，從相關司法和仲裁實踐來看，要以此為由推翻仲裁法庭的組成幾乎是不可能的。因為國際海洋法法庭可能會以我方拒絕參與仲裁程序為由，說明其指派的合法性。我國如對此反駁，并提出我國并不拒絕參與仲裁法庭的組成協(xié)商，則可能與我國的根本立場沖突，這會為后續(xù)爭端留下很大隱患。因此，即便仲裁法庭組成存在程序瑕疵，也只能根據(jù)時機和需要將其作為未來的抗爭籌碼。

三、對我國在仲裁法庭組成中基本立場和做法的評價

對于菲律賓訴中國南海爭端案，我國的基本立場是反對、不參與。在仲裁法庭的組成方面，我國沒有指定前兩名仲裁員中應由我國指派的1名，也未參與到確定后3名仲裁員的程序中來。對于我國來說，無論作出何種選擇都是進退兩難:按照程序指派和協(xié)議確定仲裁員，在某種程度上意味著中國接受菲律賓提出的仲裁申請，這與我國政府的一貫立場相背離。菲律賓單方面提起仲裁，違反了《公約》的相關規(guī)定，也違反了其在《南海各方行為宣言》中的承諾，中國不可能被其裹挾。我國不接受菲律賓提起的仲裁而沒有指派仲裁員，也可以是說對仲裁法庭管轄權表明反對立場的一種策略。盡管我國政府明確知道，拒絕參與進來并不能阻止菲律賓推進的強制仲裁程序，也不妨礙仲裁法庭裁決的效力，但是我國必須通過拒絕指派仲裁員的姿態(tài)表明立場。

另一方面，如果不參與仲裁法庭的組成，可能會冒仲裁法庭作不利裁決的風險。法庭一旦作出不利于我國的裁決，我國雖然可以表示拒絕接受，但菲律賓會取得道義上的優(yōu)勢甚至將裁決作為所謂“權威的法律依據(jù)”，其他爭端國也很可能群起而效之。由此看來，被動地接受仲裁法庭的裁決，不應該成為我國的最佳選擇。正是基于這一原因，我國有學者認為當初在放棄首次指派仲裁員的機會之后，就應該以開放的姿態(tài)與國際海洋法法庭庭長協(xié)商其余3名仲裁員及仲裁法庭庭長人選，在仲裁員的組成方面發(fā)揮更大的建設性作用［1］。但是本人認為，兩害相衡取其輕，作為一種立場和策略，我國在仲裁法庭組成方面的做法值得肯定。若我國積極參與仲裁法庭的組成，未來一旦仲裁法庭作出不利于我國的裁決，我國將進退失據(jù)，不接受裁決的道義正當性將喪失殆盡。目前的工作重點，應當是積極反對該仲裁法庭管轄權，以此為將來可能發(fā)生的抗爭奠定正當性基礎。

［1］余才民.海洋爭端強制仲裁程序及我國的強制應對策略——以中菲南海爭端強制仲裁事件為例［J］.法商研究，2013，(3).