王艷慧

(黑龍江大學(xué) 法學(xué)院，黑龍江 哈爾濱 150080)

一、代位繼承的發(fā)生原因與概念分歧

《中華人民共和國(guó)繼承法》 (以下簡(jiǎn)稱《繼承法》)第11條規(guī)定:“被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承。代位繼承人一般只能繼承他的父親或者母親有權(quán)繼承的遺產(chǎn)份額?！蔽覈?guó)最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)繼承法〉若干問題的意見》第28條規(guī)定:“繼承人喪失繼承權(quán)的，其晚輩直系血親不得代位繼承?！笨梢?，我國(guó)是以繼承人先于被繼承人死亡為代位繼承發(fā)生的唯一原因。類似規(guī)定的還有法國(guó)、越南、蒙古等國(guó)家。如《法國(guó)民法典》第744條規(guī)定:“任何人不得替代生存之人，而取得其繼承的地位，代位繼承人僅得替代自然的或民事上的死亡者的地位?！倍獯罄⑷毡?、韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)則以繼承人先于被繼承人死亡或喪失繼承權(quán)為代位繼承發(fā)生的原因。如我國(guó)臺(tái)灣規(guī)定:“第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人，有于繼承開始前死亡或者喪失繼承權(quán)者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應(yīng)繼份。”《日本民法典》第887條規(guī)定:“被繼承人的子女于繼承開始前死亡、或因符合第891條規(guī)定或因廢除而喪失繼承權(quán)時(shí)其子女代位成為繼承人，但是非被繼承人的直系卑親屬不在此限。前款規(guī)定準(zhǔn)用于代位人于繼承開始前死亡或者因符合第891條規(guī)定或因廢除而喪失繼承權(quán)情形?！盵1](P199)而德國(guó)、瑞士以及我國(guó)澳門特別行政區(qū)還規(guī)定繼承人放棄繼承權(quán)時(shí)也發(fā)生代位繼承。如德國(guó)民法以死亡、拒絕繼承、喪失繼承權(quán)和依要約拋棄繼承等作為代位繼承發(fā)生的原因(參見《德國(guó)民法典》第1924－1926條、第1953條、第2344條、第2346條)。瑞士民法以繼承人死亡、繼承人廢除、拒絕繼承、繼承缺格為代位繼承發(fā)生的原因(參見《瑞士民法典》第478條、第541條、第566條、第572條)[2](157－158)。

各國(guó)或地區(qū)關(guān)于代位繼承發(fā)生原因的不同規(guī)定，導(dǎo)致對(duì)代位繼承概念理解上的差異。有學(xué)者認(rèn)為，代位繼承是指有法定繼承權(quán)者于繼承開始前死亡或者喪失繼承權(quán)時(shí)，由其直系血親卑親屬代位繼承其應(yīng)繼份[3](P83)。有學(xué)者認(rèn)為，代位繼承是指屬于某一親系的最近親等的血親繼承人中有人先于被繼承人死亡或者因其他原因不能繼承時(shí)，依法由其直系卑血親按照其繼承順序代位繼承的制度[4](P223)。有學(xué)者總結(jié)，所謂代位繼承，是指繼承人先于被繼承人死亡或由于其他原因喪失或放棄繼承權(quán)時(shí)，由繼承人的直系血親卑親屬代為繼承其應(yīng)繼遺產(chǎn)份額的一種法律制度[5](P143)。如依照我國(guó)現(xiàn)行《繼承法》的規(guī)定理解，代位繼承則是指繼承人(子女)先于被繼承人死亡時(shí)，由繼承人的直系血親卑親屬代為取得其應(yīng)繼遺產(chǎn)份額的制度。

綜合各國(guó)和地區(qū)關(guān)于代位繼承的不同法律規(guī)定以及學(xué)者對(duì)代位繼承概念的不同理解可以發(fā)現(xiàn)，其分歧的焦點(diǎn)在于繼承人喪失或者放棄繼承權(quán)時(shí)，其晚輩直系血親是否可以進(jìn)行代位繼承。而出現(xiàn)這一分歧的主要原因即在于對(duì)代位繼承性質(zhì)的不同理解。正確認(rèn)識(shí)代位繼承的性質(zhì)直接關(guān)系到代位繼承法律制度的構(gòu)建。

二、代位繼承性質(zhì)的學(xué)說爭(zhēng)議

理論界關(guān)于代位繼承的性質(zhì)一直存在兩種學(xué)說:代表權(quán)說(代位權(quán)說)和固有權(quán)說。代表權(quán)說主張，“代位繼承系依代位法理所為法律上之?dāng)M制，被代位之推定繼承人，如同未死而繼承，其直系卑親屬以被代位人之順序取得其應(yīng)繼份”[3](P85)，即代位人是代表死去的被代位人參加繼承，取得原應(yīng)由死去的被代位人繼承的遺產(chǎn)份額。依此觀點(diǎn)，代位繼承權(quán)是以被代位人是否享有繼承權(quán)為轉(zhuǎn)移的，如果被代位人喪失繼承權(quán)或者生前已放棄繼承權(quán)，其子女則無權(quán)代位繼承。我國(guó)、法國(guó)、越南和蒙古等國(guó)關(guān)于代位繼承的規(guī)定即奠基于此。固有權(quán)說認(rèn)為代位繼承是因代位繼承人固有的身份關(guān)系而發(fā)生的，即代位繼承人與被繼承人的特殊身份關(guān)系，如祖孫關(guān)系，而享有繼承權(quán)，已死亡且生前已喪失或放棄繼承權(quán)的被代位人，未死亡但已喪失或放棄繼承權(quán)的被代位人，其晚輩直系血親均可代位繼承。日本、韓國(guó)、德國(guó)、瑞士等國(guó)家和地區(qū)對(duì)代位繼承的法律規(guī)定都根源于此。

在我國(guó)《繼承法》制定和實(shí)施以來，關(guān)于代位繼承的性質(zhì)究竟應(yīng)取哪種學(xué)說一直爭(zhēng)論不斷，近年支持固有權(quán)說的學(xué)者越來越多。特別是在民法典制定和繼承法修訂過程中，學(xué)者幾乎一邊倒地主張應(yīng)采取固有權(quán)說。如梁慧星教授主持起草的《中國(guó)民法典草案建議稿附理由·侵權(quán)行為編·繼承編》第1852條關(guān)于代位繼承的規(guī)定:“被繼承人的子女在繼承開始前死亡或者喪失繼承權(quán)時(shí)，由被繼承人子女的直系血親卑親屬代位繼承?！盵6](P163)王利明教授主持起草的《中國(guó)民法典學(xué)者建議稿及立法理由·人格權(quán)編·婚姻家庭編·繼承編》第572條關(guān)于代位繼承的規(guī)定:“被繼承人的子女在繼承開始前先于或同時(shí)與被繼承人死亡的或者喪失繼承權(quán)的，由被繼承人子女的直系血親卑親屬代位繼承?！盵7](P522)張玉敏教授主持起草的《中國(guó)繼承法立法建議稿及立法理由》第28條規(guī)定:“無遺囑繼承的情況下，繼承按下列順序進(jìn)行:第一順序:子女及其晚輩直系血親。子女中有先于被繼承人死亡或喪失繼承權(quán)者，由其子女按照其繼承順序和份額以自己的名義繼承，其余以此類推?！盵8](P9)在楊立新教授和楊震教授主持起草的《〈中華人民共和國(guó)繼承法〉修正草案建議稿》第17條對(duì)代位繼承做出了明確規(guī)定:“被繼承人的子女先于被繼承人死亡、喪失繼承權(quán)或者放棄繼承權(quán)的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承。”[9](P14－26)有學(xué)者還針對(duì)此次繼承法修改有關(guān)代位繼承的部分專文論述為何放棄代表權(quán)說而改采固有權(quán)說[10](P65－66)。

學(xué)者從理論和實(shí)踐層面提出各種支持固有權(quán)說的理由，一般集中為以下五點(diǎn):

1.從民事主體理論的基本精神來看，自然人民事權(quán)利能力始于出生、終于死亡。被代位人先于被繼承人死亡，其民事權(quán)利能力消失，不可能成為民事主體，自然不可能再享有任何民事權(quán)利，包括繼承權(quán)。當(dāng)然也不可能有繼承權(quán)可供代位繼承人代表，由此代表權(quán)說不符合邏輯;而根據(jù)固有權(quán)說，代位繼承人是基于自己的固有身份直接繼承被繼承人的遺產(chǎn)，其作為獨(dú)立的民事主體承受被繼承人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利合乎民事主體理念。

2.現(xiàn)代民法一貫堅(jiān)持責(zé)任自負(fù)、反對(duì)株連的原則。依代位權(quán)說，被代位人生前喪失或者放棄繼承權(quán)，他的晚輩直系血親不能代位繼承，實(shí)際上是讓毫無關(guān)系的另一個(gè)人來承擔(dān)其行為的不利后果。而依固有權(quán)說，即便被代位人生前喪失或者放棄繼承權(quán)，其后果也只能由被代位人自己承擔(dān)，代位繼承人的權(quán)利不會(huì)因此而受到影響。

3.從制度上考察，代位繼承建立的基礎(chǔ)是親系繼承和按支繼承，即在血親繼承中，按照親系而不是親等劃分繼承順序，同一親系中親等近者優(yōu)先，親等遠(yuǎn)者則代位繼承;按支繼承是在子女和直系卑親屬這一親系中，按子女人數(shù)劃分若干支，每個(gè)子女及其后裔為一支，遺產(chǎn)按支分配而不是按人分配[11](P4)，代位繼承唯繼承其被代位之股。股之拘束，在于非其股內(nèi)之繼承人全無或全部拋棄之后，仍留于股內(nèi)，不流入他股[3](P69)。如依代位權(quán)說，被代位人喪失或者放棄繼承權(quán)則其晚輩直系血親將不能代位，遺產(chǎn)將會(huì)流入其他支系，勢(shì)必破壞子股平衡。

4.繼承的根據(jù)是血緣關(guān)系、婚姻關(guān)系和其他共同生活關(guān)系，代位繼承是針對(duì)直系卑血親的特殊保護(hù)，目的在于綿延子嗣、延續(xù)家族。同時(shí)，鑒于我國(guó)目前家庭仍然承擔(dān)養(yǎng)老育幼的職能，保護(hù)未成年人的利益具有特殊意義。因此，應(yīng)當(dāng)確保直系血親卑親屬的繼承權(quán)利，只有固有權(quán)說才能保證直系血親卑親屬不受被代位人不利行為的影響，依據(jù)自己的固有權(quán)利實(shí)現(xiàn)代位繼承。

5.從實(shí)踐角度看，如果父母已經(jīng)死亡的(外)孫子女，對(duì)其(外)祖父母實(shí)施繼承法規(guī)定的喪失繼承權(quán)的行為，依代位權(quán)說其不是繼承人不會(huì)被剝奪繼承權(quán)，因其父母沒有實(shí)施那些行為而享有繼承權(quán)，故(外)孫子女仍可以代位行使繼承權(quán)，這顯然有違公平[12](P111)。假使被繼承人只有一個(gè)子女而沒有其他繼承人，如果該子女喪失繼承權(quán)或者放棄繼承權(quán)，則被繼承人的遺產(chǎn)將成為無主物而被收歸國(guó)有，即便其有(外)孫子女，依代位權(quán)說仍不能進(jìn)行代位繼承，這對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是極為不利的。

三、對(duì)固有權(quán)說的檢討

從以上論爭(zhēng)可以看出，關(guān)于代位繼承的性質(zhì)固有權(quán)說逐漸占據(jù)絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位。在新繼承法即將出臺(tái)之際，再對(duì)兩者孰優(yōu)孰劣進(jìn)行計(jì)較似乎已無必要。筆者認(rèn)為，固有權(quán)說的確對(duì)代位繼承的相關(guān)制度設(shè)計(jì)和條文規(guī)范具有很強(qiáng)的解釋力，對(duì)于實(shí)現(xiàn)家族延續(xù)、財(cái)產(chǎn)傳承、保護(hù)直系卑血親的利益的代位繼承的制度價(jià)值具有相當(dāng)?shù)恼f服力，但固有權(quán)說是否就完美無缺，能夠?qū)Υ焕^承的所有規(guī)范都做出完滿解釋，代表權(quán)說是否就一無是處，毫無存在的余地。筆者試圖為澄清疑慮做一些努力，以便更為全面地看待兩種學(xué)說，換一種思路去認(rèn)識(shí)學(xué)說、理論與立法之間的關(guān)系。

固有權(quán)說的核心點(diǎn)在于直系血親卑親屬是以自己的固有身份獲得繼承權(quán)，繼承被繼承人的遺產(chǎn)，其連接的紐帶是血緣關(guān)系。也就是被代位人對(duì)被繼承人和代位繼承人的關(guān)系沒有影響，兩者可以脫離被代位人形成獨(dú)立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但這種理解是與事實(shí)不符的，沒有子何來孫?

1.在婚姻家庭法領(lǐng)域，人的自然屬性是一切法律關(guān)系展開的前提，雖然繼承法以被繼承人死后其財(cái)產(chǎn)如何轉(zhuǎn)移為調(diào)整對(duì)象，但其與一般的財(cái)產(chǎn)法卻存在重大差別，這一差別表面上看是人的身份關(guān)系，而實(shí)質(zhì)上卻是人的自然屬性作用的結(jié)果。拋開繼承人單純論及代位人與被繼承人的關(guān)系是不切實(shí)際的，固有權(quán)說恰恰忽視了代位人與被代位人的特殊關(guān)系，難以解釋代位繼承權(quán)發(fā)生的根據(jù)[13](P29)。

創(chuàng)新小鎮(zhèn)要按照“一鎮(zhèn)一主業(yè)”原則，突出“一鎮(zhèn)一品”。在空間布局上，創(chuàng)新小鎮(zhèn)一般位于城鎮(zhèn)周邊、景區(qū)周邊、高鐵周邊及交通軸沿線等適宜集聚產(chǎn)業(yè)和人口的地域。在投資規(guī)劃上，三年內(nèi)要完成固定資產(chǎn)投資10億元以上（商品住宅項(xiàng)目和商業(yè)綜合體除外），特色產(chǎn)業(yè)投資占比不低于70%。

2.如果代位人根據(jù)自己固有的權(quán)利就可以繼承，那么，是否可以解釋為代位人本身就是繼承人，本身就有繼承權(quán)利，從這個(gè)邏輯出發(fā)，代位人完全可以直接參與繼承，而不必通過代位繼承，這將從根本上否定代位繼承制度。有人也許會(huì)反駁說因?yàn)橛杏H等在先者，代位人可以通過親等在先者間接獲得繼承利益，但如果親等在先者繼承遺產(chǎn)后沒有將遺產(chǎn)用于家庭生活，其晚輩直系血親根本沒有從其繼承中獲得任何利益，此時(shí)要求遺產(chǎn)重新分配已不可能，這對(duì)其晚輩直系血親豈非不公平?所謂的子股平衡在這種情況下也將被打破。照此邏輯進(jìn)一步推理，晚輩直系血親是否可以依自己的固有權(quán)利在被繼承人生前即因繼承人有將遺產(chǎn)不用于家庭之虞而主張將來行使代位繼承權(quán)。這些問題是固有權(quán)說沒有辦法回避的。

3.當(dāng)發(fā)生代位繼承時(shí)，代位繼承人只能繼承被代位人應(yīng)當(dāng)繼承的份額，顯然代位繼承人的遺產(chǎn)利益受被代位人遺產(chǎn)份額的拘束。如果否定代位權(quán)說而堅(jiān)持固有權(quán)說，則很難說明這一問題。退一步講，是為了實(shí)現(xiàn)遺產(chǎn)按支分配、子股平衡。則在遺產(chǎn)分割后，在繼承人喪失繼承權(quán)或放棄繼承權(quán)的情形下，就會(huì)出現(xiàn)有的晚輩直系血親可直接支配遺產(chǎn)而有的晚輩直系血親卻不能直接支配遺產(chǎn)的情況，這是否對(duì)家庭和睦也是一種隱患。依筆者所見，如依固有權(quán)說，代位繼承人是基于自己固有的權(quán)利繼承，在遺產(chǎn)份額上似也沒有必要受被代位人的約束，法律完全可以規(guī)定一定的分配比例，但既然任何一部法律都沒有這樣做，是否還有代位權(quán)說的存在空間?

4.在被代位繼承人的范圍上，有些國(guó)家規(guī)定只限于被繼承人的子女及其直系血親卑親屬，如中國(guó)、越南、蒙古等國(guó);有些國(guó)家規(guī)定限于被繼承人的直系血親卑親屬和兄弟姐妹及其直系血親卑親屬，如法國(guó)、意大利、日本、奧地利等國(guó);有些國(guó)家規(guī)定包括被繼承人的直系血親卑親屬、父母及其直系血親卑親屬、(外)祖父母及其直系血親卑親屬，如德國(guó)、美國(guó)、英國(guó)、瑞士等國(guó)。《埃塞俄比亞民法》甚至將被代位繼承人的范圍擴(kuò)展至曾祖父母及其直系血親卑親屬[2](P158－161)。如果說被繼承人的子女的直系血親卑親屬是因?yàn)樽约旱墓逃猩矸荻碛写焕^承的權(quán)利，那么，其他代位繼承人是基于什么而享有代位繼承權(quán)，也是基于自己的固有權(quán)利嗎?在繼承人喪失或者放棄繼承權(quán)的情況下，非直系血親卑親屬也可以基于自己的固有權(quán)利而請(qǐng)求代位繼承嗎?這恐怕也是固有權(quán)說面臨解釋的問題。

5.支持固有權(quán)說的學(xué)者針對(duì)代表權(quán)說所提出的批判理由是否都無懈可擊也是值得商榷的。依民事權(quán)利理論，繼承人死亡，其主體資格消滅，當(dāng)然沒有法律地位或者權(quán)利可供代位人代位。此時(shí)，代位繼承人是基于什么權(quán)利進(jìn)行繼承，這也是代位權(quán)說和固有權(quán)說相互焦灼的地方。筆者認(rèn)為，被代位繼承人的繼承權(quán)此時(shí)已經(jīng)不存在了，代位繼承人當(dāng)然不是承受被代位繼承人的繼承權(quán)而繼承，但他也不是基于自己的繼承權(quán)而繼承，因?yàn)樗皇潜焕^承人的繼承人。雖然繼承人死亡，但他曾經(jīng)存在這是個(gè)事實(shí)，正是這個(gè)事實(shí)賦予他繼承人的身份，盡管他因死亡而不能實(shí)際進(jìn)行繼承，但這個(gè)身份是不會(huì)消失的，兒子始終是兒子，女兒也終究是女兒，不能因?yàn)樗麄円呀?jīng)死亡就說沒有兒子或女兒。而代位繼承人因與繼承人的特殊身份關(guān)系而取代其身份，像兒子或女兒一樣繼承他們?cè)瓚?yīng)取得的財(cái)產(chǎn)。也就是說，代位繼承人繼承權(quán)的取得是因?yàn)樯矸?，但不是因與被繼承人的身份關(guān)系，而是中間存在兩個(gè)身份關(guān)系的連接，使他獲得了繼承人對(duì)被繼承人的繼承權(quán)，從而對(duì)被繼承人進(jìn)行直接繼承。也正因此，如果(外)孫子女對(duì)(外)祖父母實(shí)施了繼承法上所規(guī)定的喪失繼承權(quán)的行為，則其代位繼承權(quán)喪失。從保護(hù)未成年人利益的角度考察代位繼承，固有權(quán)說當(dāng)然更為有利，因?yàn)橐来粰?quán)說，在繼承人喪失或者放棄繼承權(quán)的情況下，其晚輩直系血親將不能代位繼承。但繼承法是以保護(hù)未成年人利益為主旨，還是實(shí)現(xiàn)被繼承人財(cái)產(chǎn)利益的合理轉(zhuǎn)移、尊重被繼承人的意志、關(guān)注被繼承人的權(quán)利，尚需探討。

四、從歷史流變看學(xué)說論爭(zhēng)

對(duì)固有權(quán)說進(jìn)行檢討不是要延續(xù)兩種學(xué)說的爭(zhēng)論，筆者意在說明在同聲附和固有權(quán)說的同時(shí)，也需要看到其本身存在的問題。學(xué)說、理論和立法之間常常是相互交錯(cuò)的，可能先有學(xué)說的爭(zhēng)鳴引發(fā)理論的發(fā)展以推動(dòng)立法的完善;也可能先有法律的規(guī)定引起理論的關(guān)注，進(jìn)而產(chǎn)生學(xué)說的分野;或者三者同時(shí)進(jìn)行、相互交織。但不論何者的步伐更快，其最終目的都在于建構(gòu)更為合理的法律制度。就代位繼承而言，從其歷史發(fā)展流變來看，學(xué)說本身的爭(zhēng)論似乎并不那么重要。

在我國(guó)歷史上，雖無代位繼承這個(gè)概念，但在古代立法中卻實(shí)質(zhì)存在此制度，如《唐律疏義》中就有“諸應(yīng)分田宅財(cái)產(chǎn)者，兄弟均分，兄弟亡者，子承父分(繼絕亦同)，兄弟俱亡，諸子均分”[18](P118)?！端涡探y(tǒng)·戶婚》規(guī)定:“夫亡，寡妻妾無男者，承夫分?！盵19](P428)《大明律》和《大清律例》(戶律戶役門立嫡子違法律)也有“婦人亡夫，無子守志者，合承夫分”的規(guī)定[1](P195)。

從社會(huì)史的角度考察，無論是古代羅馬法還是中國(guó)古代法律其產(chǎn)生的背景都是處在商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)、家族觀念盛行的社會(huì)條件下。英國(guó)學(xué)者梅因?qū)糯_馬的研究結(jié)論是:“我們?cè)谏鐣?huì)的幼年時(shí)代中，發(fā)現(xiàn)有這樣一個(gè)永遠(yuǎn)顯著的特點(diǎn)，人們不是被視為一個(gè)個(gè)人而是始終被視為一個(gè)特定團(tuán)體的成員……最后，他是一個(gè)家族的成員……他絕不把自己看成為一個(gè)個(gè)別的個(gè)人，他的個(gè)性為其家族所吞滅了。”“作為社會(huì)的單位，不是個(gè)人，而是由真實(shí)的或擬制的血親關(guān)系結(jié)合起來的許多人的集合體。”繼承的目的是保持家族或有關(guān)集團(tuán)的權(quán)利和利益在死者與生者之間的平穩(wěn)過渡[14](P27－29)。法律上的家庭被定義為“處于一個(gè)支配權(quán)下的多個(gè)人”[20](P328)。家父是一家之主，在家父權(quán)力支配之下的財(cái)產(chǎn)，被視為是全體家庭成員共有的財(cái)產(chǎn)，其來源于全體家人的勞動(dòng)，又為滿足全體家人的生活所需。所以，作為正統(tǒng)繼承人的第一順序繼承人優(yōu)先于其他繼承人[14](P160)。

在吾國(guó)固有法治上，家有家產(chǎn)，而家產(chǎn)為家長(zhǎng)與家屬之公同共有(即合有)，并非俟家長(zhǎng)死亡后，始對(duì)家產(chǎn)有公同共有關(guān)系。因此，家長(zhǎng)在其生前，僅為家產(chǎn)管理人，而不是家產(chǎn)之唯一主體，故縱使家長(zhǎng)死亡，亦不過管理人(家長(zhǎng))地位有所更替而已，而別無現(xiàn)行法所謂財(cái)產(chǎn)繼承之開始[21](P337)。溯至古代，甚少有完全自由的私有財(cái)產(chǎn)，其始為公同共有之族產(chǎn)家產(chǎn)繼承，不過為財(cái)產(chǎn)管理人地位之更換，嗣后家產(chǎn)為個(gè)人之私有，然其處分受有種種限制，務(wù)使其財(cái)產(chǎn)留于其家族或親屬集團(tuán)內(nèi)部[3](P4)。

可見，古代繼承制度旨在保持家族的完整與延續(xù)，具有強(qiáng)烈的身份繼承和性別差異色彩，財(cái)產(chǎn)繼承是身份繼承的附帶。立子以貴，立嗣以長(zhǎng)，男性繼承人，不論子或?qū)O對(duì)家族延續(xù)都具有重大的使命意義。所以，無論古代羅馬法還是中國(guó)法，最初都只賦予男性繼承人地位。各股即有子或有孫的支系也只在延續(xù)家族命脈，為經(jīng)營(yíng)家族共同努力。換句話說，在繼承法上，凡有男性之支系，其應(yīng)得的份額以子之名義存在著，子若不在孫則接替，子孫所承份額固定，但以完成家族使命為對(duì)價(jià)。而且在羅馬早期，解放是一種尊親懲罰子女的手段，因?yàn)樽优坏┟撾x家族，自己難以生存，且被剝奪了繼承權(quán)[15](P337)。也就是說，無論子女是否生存，只有在家父權(quán)之下才成其為子女，即使子生存但脫離家父權(quán)的支配就不再是子，從而失去了繼承權(quán)，而由仍在家父權(quán)下的子之子即孫替代繼承，但若孫也脫離家父權(quán)支配，同樣沒有繼承權(quán)。即繼承資格以是否為家父權(quán)支配為標(biāo)準(zhǔn)，與生死無關(guān)，從而回歸到保證家族延續(xù)的基點(diǎn)上來。因此，代位繼承制度最初也只在完成股之完整、家族延續(xù)，與子或?qū)O的權(quán)利無涉，在概括繼承時(shí)代即使只有消極財(cái)產(chǎn)即債務(wù)時(shí)，子或?qū)O也必須承受，作為家族成員代替尊者的位置參加繼承在古人看來是一件極為平常的事情。待后來商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展，社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件發(fā)生變化，社會(huì)文明程度提高，男女平等繼承出現(xiàn)，代位繼承的適用范圍不斷擴(kuò)大，并逐漸突破了代數(shù)限制。代位繼承從只由男性代位到男女均可代位，從只有孫代子到外孫代女，從直系卑血親代位到旁系血親的直系卑血親代位乃至尊親直系卑血親代位，在此過程中所謂的代位權(quán)說和固有權(quán)說的爭(zhēng)論體現(xiàn)得并不明顯，代位繼承的適用范圍與條件等制度架構(gòu)是由社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要決定的，與學(xué)說爭(zhēng)論關(guān)系不大。

五、結(jié)論

從代位繼承的歷史流變來看，該制度的設(shè)計(jì)初衷旨在實(shí)現(xiàn)男性繼承人的接續(xù)，以綿延子嗣、延續(xù)家族，至于代位繼承人是基于父親的繼承權(quán)還是自己的固有權(quán)利并不在考慮之內(nèi)。立基于家族至上的觀念，以家父權(quán)的統(tǒng)攝為依歸，即便家子被解放而喪失繼承權(quán)，只要孫仍處于家父權(quán)下其就可以代替其父參加繼承。但不可否認(rèn)的是，隨著社會(huì)生產(chǎn)力的提高，社會(huì)財(cái)富大量增加，個(gè)人創(chuàng)造社會(huì)價(jià)值的能力顯著增強(qiáng)，個(gè)體自由與私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯的觀念逐漸深入人心，并成為社會(huì)的主流思想。而且家族走向解體，社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，家庭成為社會(huì)的基本組成單位。繼承人不再繼承家族集體成員的權(quán)力，只繼承遺產(chǎn)[14](P28－29)。身份繼承走向終結(jié)，各國(guó)圍繞財(cái)產(chǎn)繼承展開相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)。第一，尊重主體意愿成為現(xiàn)代繼承法的基本原則之一，所以遺囑繼承優(yōu)先，在沒有遺囑的情況下才適用法定繼承。第二，在法定繼承中，從死者財(cái)產(chǎn)貢獻(xiàn)力的角度，給生存配偶遺產(chǎn)分配上的較大利益，給經(jīng)濟(jì)困難需要特殊幫助的弱者以扶助。第三，由于家族觀念淡化，法律面前人人平等的思想，男女具有同樣的繼承資格并享有同等的繼承份額。第四，為保證財(cái)產(chǎn)不因成為無主物而流向社會(huì)，代位繼承的適用范圍不斷擴(kuò)大，包括代位人的范圍和被代位人的范圍都不斷增加，奉行“凡有血緣可尋者就有繼承權(quán)”的立法政策[8](P88)，而且逐漸由直系血親卑親屬不受代數(shù)限制向旁系乃至尊親直系血親卑親屬也不受代數(shù)限制的方向發(fā)展。

繼承法是調(diào)整具有特定身份關(guān)系的親屬之間財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的法律制度，不論現(xiàn)代社會(huì)條件發(fā)生怎樣的變化，它都不可避免地保留著古代法律的某些傳統(tǒng)。筆者認(rèn)為，在我國(guó)代位繼承的制度價(jià)值和規(guī)范設(shè)計(jì)上，應(yīng)當(dāng)綜合考慮繼承法的傳統(tǒng)和現(xiàn)代社會(huì)條件，恰當(dāng)體現(xiàn)傳承與創(chuàng)新。第一，代位繼承自古就以實(shí)現(xiàn)家族延續(xù)為基本立法價(jià)值，所以被繼承人的直系血親卑親屬實(shí)行代位繼承不受代數(shù)限制。第二，為保證被繼承人的私有財(cái)產(chǎn)不流向社會(huì)，擴(kuò)大代位繼承的適用范圍，包括被繼承人的旁系血親乃至尊親的直系血親卑親屬。第三，繼承人先于被繼承人死亡或者放棄繼承權(quán)時(shí)，其晚輩直系血親可進(jìn)行代位繼承。筆者認(rèn)為，繼承人雖然放棄繼承權(quán)但繼承人對(duì)被繼承人沒有過錯(cuò)，作為家庭一支其情感聯(lián)系處于正常狀態(tài)，在消極財(cái)產(chǎn)已經(jīng)不作為遺產(chǎn)的現(xiàn)代社會(huì)，放棄繼承權(quán)多出于照顧其他繼承人的目的，從倫理上是孝道、禮讓和責(zé)任感的體現(xiàn)，如其晚輩直系血親要求繼承只是使原本就應(yīng)該發(fā)生的繼承恢復(fù)原狀而已。第四，發(fā)生代位繼承以繼承人未絕對(duì)喪失繼承權(quán)為前提，此規(guī)定針對(duì)所有順序繼承人。即繼承人故意殺害被繼承人或?yàn)闋?zhēng)奪遺產(chǎn)而殺害其他繼承人時(shí)，繼承權(quán)絕對(duì)喪失，其晚輩直系血親不能代位繼承。但在相對(duì)喪失繼承權(quán)的情況下，即遺棄被繼承人的或者虐待被繼承人情節(jié)嚴(yán)重的;偽造、篡改或者銷毀遺囑，情節(jié)嚴(yán)重的，如經(jīng)被繼承人寬恕，則在繼承人先于被繼承人死亡的情況下，其晚輩直系血親仍可代位繼承。筆者認(rèn)為，孝悌乃是一個(gè)人、一個(gè)家庭、一個(gè)社會(huì)、一個(gè)國(guó)家立足的根本，它為人與人之間的相處提供了最低限度的準(zhǔn)則，是最基本的道德要求，在繼承人絕對(duì)喪失繼承權(quán)的情況下，無論是人倫還是法理都沒有寬容的余地。他所在的一支與被繼承人和其他繼承人的情感聯(lián)系因他的行為而受到破壞，現(xiàn)代家庭已經(jīng)沒有家父權(quán)的支配，家庭單位本來就是獨(dú)立的，子股平衡失去了原來的意義。如果允許代位繼承，遺產(chǎn)仍然落入這一支，繼承人作為這一支家庭的成員必然從遺產(chǎn)中受益，這不僅不能使繼承人得到教訓(xùn)，反倒會(huì)助長(zhǎng)忤逆不睦的風(fēng)氣，冷化人與人之間的關(guān)系，而且會(huì)使其他支系感到不公平，維護(hù)某一支系的利益不應(yīng)當(dāng)與公平正義相悖。況且，這種安排也可能會(huì)與被繼承人的個(gè)人意志相違背。法定繼承作為遺囑繼承的補(bǔ)充，雖然要考慮其他社會(huì)因素，但尊重被繼承人的個(gè)人意愿是首要的，被繼承人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)怎樣分配最為合理只有被繼承人自己知道，法律應(yīng)當(dāng)站在被繼承人的角度去考慮問題。也許有人會(huì)說我國(guó)現(xiàn)在大多都是獨(dú)生子女家庭，如果在繼承人絕對(duì)喪失繼承權(quán)的情況下不允許代位繼承，遺產(chǎn)很可能成為無主物而被收歸國(guó)有，這不符合被繼承人的意志。在筆者看來，這種說法和現(xiàn)代家長(zhǎng)過分溺愛孩子是一個(gè)心理。試想如果繼承人的晚輩直系血親對(duì)被繼承人也做出了絕對(duì)喪失繼承權(quán)的行為，是不是為了遺產(chǎn)不被收歸國(guó)有而繼續(xù)允許其繼承?這只能讓被繼承人的晚輩直系血親們更加肆無忌憚地不尊重被繼承人，以致在家庭中形成惡性循環(huán)。當(dāng)前社會(huì)上因過分嬌慣子女而出現(xiàn)的惡劣事件已經(jīng)不少了，還有所謂的啃老族、坑爹族，年輕人不勞而獲、投機(jī)取巧的風(fēng)氣給社會(huì)造成了很多負(fù)面問題。當(dāng)然，繼承法不可能承擔(dān)過多的社會(huì)職能，但也不應(yīng)當(dāng)因制度設(shè)計(jì)不合理而加劇不良風(fēng)氣。況且，獨(dú)生子女普遍的現(xiàn)象是計(jì)劃生育國(guó)策的直接產(chǎn)物，此項(xiàng)國(guó)策非法律，隨著社會(huì)發(fā)展，人口老齡化形勢(shì)嚴(yán)峻，國(guó)策也可能改變。第五，無人繼承的遺產(chǎn)收歸國(guó)有。筆者認(rèn)為，現(xiàn)代社會(huì)是個(gè)體獨(dú)立的社會(huì)，個(gè)人財(cái)富的積累主要來自于個(gè)人的努力和社會(huì)資源的供給，當(dāng)然父母的養(yǎng)育與扶助、配偶的支持、親友的互助也是重要因素，所以在繼承人的范圍和順序上都做了相應(yīng)的安排。當(dāng)遺產(chǎn)無人繼承時(shí)，收歸國(guó)有，以公共資源的形式重新回饋給社會(huì)是理所應(yīng)當(dāng)?shù)氖虑椤?/p>

考察代位繼承產(chǎn)生與發(fā)展的歷史可知，立法并沒有囿于學(xué)說的框架去設(shè)計(jì)具體的制度。正如有學(xué)者所指出的，代位繼承性質(zhì)的不同學(xué)說，只不過是法學(xué)者根據(jù)各國(guó)代位繼承制的不同特點(diǎn)，所做出的相應(yīng)理論解釋而已。對(duì)代位繼承法定事由的確定和解釋，大可不必拘泥于任何一種固定不變的理論模式[22](P337)。代位繼承的制度設(shè)計(jì)還是應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)實(shí)的社會(huì)歷史條件去考量，在家父權(quán)傳統(tǒng)已經(jīng)遠(yuǎn)離的今天，尊重個(gè)體主體價(jià)值，尊重被繼承人的意志應(yīng)當(dāng)成為繼承法立法的主導(dǎo)思想，在繼承人喪失繼承權(quán)的情況下其子女不應(yīng)當(dāng)實(shí)行代位，但在繼承人放棄繼承權(quán)的情況下其子女可以實(shí)行代位。代位權(quán)說和固有權(quán)說的爭(zhēng)論為代位繼承制度的理論發(fā)展和立法完善提供了機(jī)遇和線索，但各有利弊，兩者的爭(zhēng)論也應(yīng)當(dāng)取決于現(xiàn)實(shí)社會(huì)歷史條件的變化。

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