王幼君，韓建霞，高 飛

(1.華東政法大學(xué)，中國 上海200042;2.上海市閔行區(qū)人民檢察院，中國 上海201199)

刑事發(fā)回重審制度是刑事訴訟程序確立的一項重要制度，是指二審法院經(jīng)過對一審案件審理認(rèn)為一審判決、裁定存在認(rèn)定事實錯誤或者認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足;或者違反法定程序，可能影響案件公正審判等事由;由二審法院作出撤銷一審判決的裁定，將案件發(fā)回一審法院，由其另行組成審判庭重新審理的審判制度。發(fā)回重審制度在訴訟程序中有特殊地位和重要意義，其設(shè)立的根本目的是強(qiáng)化二審法院對一審法院的監(jiān)督，糾正一審法院的審判錯誤，維護(hù)被告人的合法權(quán)益，是對被告人的權(quán)益受到侵害時采取的一種補(bǔ)救措施［1］。

考察近些年來不斷曝光的冤錯案中，發(fā)回重審被反復(fù)使用，造成案件“拉鋸式審判”，引起法學(xué)界對這一制度的反思。就發(fā)回重審制度本身而言，它既非一種案件審理方式，也非一種審級制度，它只是對二審案件的處理方式之一，是對一審裁判的否定。

一、我國新刑事訴訟法有關(guān)發(fā)回重審制度的規(guī)定

我國新刑事訴訟法對于發(fā)回重審適用的程序和發(fā)回的理由未作修改，即發(fā)回重審適用于二審程序、再審程序、死刑復(fù)核程序。具體適用情形包括:(1)原判決事實不清楚的。(2)原判決證據(jù)不足的。(3)第一審人民法院的審理違反法律規(guī)定的訴訟程序:違反本法有關(guān)公開審判的規(guī)定;違反回避制度;剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的;審判組織的組成不合法的;其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的。(4)高級人民法院對于報請核準(zhǔn)的死刑案件，不同意判處死刑的，可以發(fā)回重新審判。(5)最高人民法院復(fù)核死刑案件，對于不核準(zhǔn)死刑的，最高人民法院可以發(fā)回重新審判。通過上述法律規(guī)定，可以看出我國刑事發(fā)回重審的范圍及其廣泛，二審法院在是否適用發(fā)回重審上具有不受限制的自由裁量權(quán)，發(fā)回重審的案件均發(fā)回原審人民法院重新審理，原審法院應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進(jìn)行審理。

鑒于實踐中發(fā)回重審程序被濫用，造成程序逆轉(zhuǎn)、司法資源的浪費及被追訴人羈押的不確定性等問題，既違背了無罪推定原則，也損害了司法權(quán)威，新刑事訴訟法對發(fā)回重審制度進(jìn)行了部分完善。一是限制發(fā)回重審的次數(shù)，對于因事實不清楚或者證據(jù)不足，原審法院對于發(fā)回重審的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。二是在發(fā)回重審中貫徹上訴不加刑原則。規(guī)定第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。

相對于發(fā)回重審制度飽受詬病的地方，這次修改顯然不能算是完美。在關(guān)注我國發(fā)回重審制度構(gòu)建的同時，對發(fā)回重審制度的域外情況進(jìn)行系統(tǒng)考察，本文從訴訟價值觀和發(fā)回重審的程序設(shè)置方面對兩大法系主要國家的立法規(guī)定進(jìn)行系統(tǒng)考察，以期從中吸取有益的經(jīng)驗和做法，對進(jìn)一步完善刑事訴訟中我國發(fā)回重審制度當(dāng)有所裨益。

二、英美法系國家有關(guān)發(fā)回重審制度的規(guī)定

1.美國刑事訴訟規(guī)則中有關(guān)發(fā)回重審制度的規(guī)定

總體而言，美國刑事訴訟奉行禁止雙重危險原則，檢察官沒有上訴權(quán)，只有個別州賦予檢察官上訴權(quán)。由于美國的上訴法院不設(shè)立陪審團(tuán)，上訴審只進(jìn)行法律審，不進(jìn)行事實審，上訴人一般不得對陪審團(tuán)對事實問題的裁決提出異議，只能就法官在適用法律上的錯誤，包括實體法和程序法方面的錯誤提出上訴。對于一審法院關(guān)于采納還是排除證據(jù)的裁定，屬于上訴法院的審查范圍，可以影響陪審團(tuán)對事實的認(rèn)定，因而被告人可以請求上訴法院撤銷原判決。

上訴案件經(jīng)全體法官評議后，如果確認(rèn)下級法院的判決，則維持原判;如果否認(rèn)下級法院的判決，或者直接糾正原判決，或者指令下級法院再審，或者命令下級法院按照上級法院的意見修改原判決。曾經(jīng)一個時期，無論是程序上多么細(xì)微的錯誤或是技術(shù)上的錯誤，都可能造成判決被撤銷。如今，聯(lián)邦法院系統(tǒng)和大多數(shù)的州都已經(jīng)通過了無害過錯的制定法，這些法律規(guī)定上訴法院只有在錯誤侵犯了被告人基本權(quán)利或?qū)嶋H影響案件結(jié)果的情況下，才能撤銷有罪判決。如果上訴法院裁決錯誤無害的，那么它的裁決將有助于明確法律，也不會放縱有罪的被告人。如果上訴法院認(rèn)定過錯有害，那么法院撤銷初級法院的判決并將案件退回審判法院。這是對美國刑事司法程序中奉行的雙重危險原則的例外。所以，上訴的實質(zhì)是有關(guān)法院是否可能認(rèn)定錯誤是無害的，并且是否可能撤銷判決。對于能否加重被告人刑罰問題，法律要求重審時揭露的信息材料能辯明科處加重的刑罰是正當(dāng)?shù)呐袥Q時，法官才允許對被告人加重刑罰［2］。

2.英國刑事訴訟規(guī)則中有關(guān)發(fā)回重審制度的規(guī)定

相對于其他國家的法院構(gòu)成，現(xiàn)代英國的法院設(shè)置仍比較復(fù)雜，英國基本上是按罪行輕重來確定管轄的法院。英國的上訴渠道很多，上訴的形式也非常復(fù)雜。當(dāng)刑事上訴的目的是糾正和防止錯誤和不公正并且促進(jìn)一致性時，刑事上訴也起到了實現(xiàn)刑事司法體系的合理性作用。公眾對英國的刑事司法具有信心，這是因為他們知道如果出現(xiàn)錯誤，就會有方法對其進(jìn)行糾正。只有當(dāng)上訴程序很好地運(yùn)作，這種信心才能被維持［3］。

上訴法院對案件進(jìn)行審理后，有權(quán)作出如下處理:(l)撤銷原定罪，主要是由于定罪的理由不充分或不妥當(dāng)，對法律問題的判斷有誤，或者在原審過程中有嚴(yán)重違反程序的情況發(fā)生。(2)以起訴書中的另一較輕罪名代替原定罪。(3)駁回上訴，維持原判，主要是上訴法院認(rèn)為對定罪提出上訴的理由不足。(4)命令收容住院。因精神病而作出宣告無罪的裁決，可命令將被告人收進(jìn)醫(yī)院觀察。(5)采納新證據(jù)，將案件發(fā)回重審。上訴法院受理新的證據(jù)后，如確信應(yīng)予采納，即可將案件發(fā)回重審［4］。依照《1981年刑事上訴法》的規(guī)定，上訴法院在考慮是否接受任何證據(jù)時，應(yīng)注意以下幾個方面的因素:(l)該證據(jù)在法院看來是值得信賴;(2)該證據(jù)在法院看來可以提供允許上訴的理由;(3)該證據(jù)可以在一審中被作為有關(guān)上訴中所爭辯問題的證據(jù)被采納;(4)對未在一審程序中舉出該證據(jù)的原因是否有合理的解釋。在實際的司法實踐中，上訴法院對新證據(jù)的確信和采納并將案件發(fā)回重審的情況是極少的。馬勒森在為皇家刑事司法委員會所作的名為“上訴程序的審查”的調(diào)查研究中發(fā)現(xiàn)，在1990年上半年，在新的證據(jù)被采納的14個上訴案件中，只有兩個案件被命令進(jìn)行重新審判［5］。在著名的斯塔福德一案中，克羅斯勛爵指出，有關(guān)新證據(jù)的上訴可被劃分為三類:第一類為新的證據(jù)可以使上訴法官確信原有罪判決是錯誤的;第二類為上訴法官確信新的證據(jù)對原判決不能夠產(chǎn)生任何影響;第三類是介于第一類和第二類之間，由于新的證據(jù)提出案件適合進(jìn)行重新審判。

三、大陸法系國家有關(guān)發(fā)回重審制度的規(guī)定

1.法國刑事訴訟規(guī)則中有關(guān)發(fā)回重審制度的規(guī)定

作為典型的大陸法系國家代表，法國的刑事案件按罪行的輕重分為重罪、輕罪、違警罪三類，刑事審判程序相應(yīng)地分為:重罪法庭的審判、輕罪法庭的審判和違警罪的判決。其上訴途徑同樣分為兩類:普通上訴途徑和非常上訴途徑。上訴法院采取復(fù)審制，對一審法院認(rèn)定的事實和適用的法律進(jìn)行全面的審查，對當(dāng)事人提供事實和法律方面的全面救濟(jì)。不僅可以對一審法院認(rèn)定的事實和證據(jù)進(jìn)行調(diào)查，還允許當(dāng)事人補(bǔ)充提供新證據(jù)和新理由。在法國刑事上訴審的制度設(shè)計中，不僅需要保護(hù)被告人的利益，還要維護(hù)社會整體利益和安寧的社會秩序。上訴法院可以作出如下判決:(1)在就管轄權(quán)問題提出上訴的情況下，上訴法院認(rèn)為一審法院無管轄權(quán)，應(yīng)當(dāng)宣告本院無管轄權(quán)，并將案件發(fā)回檢察院，由檢察院自行決定，按程序辦理。如果犯罪事實構(gòu)成重罪，由檢察院將該案移送有管轄權(quán)的法院受理。如上訴法院認(rèn)為構(gòu)成違警罪，則應(yīng)當(dāng)自行作出判決，并宣告是否應(yīng)當(dāng)科處刑罰，同時就民事訴訟作出裁決認(rèn)定。(2)因提出的上訴不符合規(guī)定手續(xù)或者已過上訴期限，或者不符合程序規(guī)定，宣告上訴不予受理。上訴的案件可予受理，但是上訴理由不足，則在所提出的上訴有依據(jù)的范圍內(nèi)，對原審判決全部或一部改判或撤銷的判決。(3)上訴法院的提審權(quán)，在原審裁判未遵守法律規(guī)定的形式并且法律對此種情形規(guī)定“以無效論處”的情況下，上訴法院提審案件并作出實體判決。上訴法院提審權(quán)的適用剝奪了“受法院管轄的當(dāng)事人”就實體問題獲得第二級法院審理的可能，并且有可能加重上訴人與其他當(dāng)事人的處境［6］。也違背了上訴不加刑原則，因而在法國歷來是一項頗受爭議的內(nèi)容。

法國刑事訴訟法規(guī)定的非常上訴途徑僅能在法律有規(guī)定的情況下加以運(yùn)用，并且在普通上訴不再可能的情況才能適用，包括因法律上的錯誤向最高法院刑事庭提出上訴以及因事實上的錯誤向最高法院提出的再審之訴。最高法院可以作出的裁定有以下類型:(1)不予受理或者應(yīng)予失權(quán)的裁定，是在上訴不符合正常方式，或沒有履行法定條件的情況下作出;(2)不予受理的裁定:是指最高法院認(rèn)為上訴已成為無的放矢的情況下作出;(3)駁回上訴的判決:最高法院認(rèn)為原審不存在違反法律的問題或原審判決雖然有法律上的錯誤，但并不損害被告人的利益，且刑事庭已經(jīng)在判決中更正了此種錯誤;(4)撤銷判決，最高法院認(rèn)為上訴有法律上的依據(jù)時作出的;(5)撤銷原判決、移送下級法院重審，由于最高法院實際上并不是第三審級的法院，不審理案件的事實，因此并無權(quán)直接就案件的實體重新審理，因而不能自為裁判。在撤銷原裁判后，對于需要重新審理的，則法庭應(yīng)當(dāng)將案卷和當(dāng)事人移送與作出被撤銷裁判的法庭同范疇同等級的另一法庭。因無管轄權(quán)而撤銷時，應(yīng)交有管轄權(quán)的法院重新審理。例如《法國刑事訴訟法》第610條規(guī)定，對于重罪案件在撤銷裁判的時候，如果原判決是審查庭作出的，則移送另一沒有宣布起訴裁定的審查庭;如果造成原判決無效的原因在于重罪法庭，則移送另一沒有作出被撤銷判決的重罪法庭;如果裁判僅是根據(jù)民事利益而被撤銷的，應(yīng)當(dāng)移送沒有進(jìn)行此項調(diào)查的民事法庭。同時規(guī)定，在有需要的時候，最高法院可以預(yù)先指定必須將受審人甚至移送另一轄區(qū)的刑事法庭審理。對于因沒有管轄權(quán)而被宣告無效的，應(yīng)當(dāng)將案件移送有權(quán)受理的審判官并指定他們審理［7］。

法國再審中負(fù)責(zé)重新審理案件的受移送法院有自行裁判的自由，但是不得違反不加刑之原則。同時，對于引起再審的司法錯誤，受到此錯誤損害的人有產(chǎn)生請求賠償?shù)臋?quán)利，包括精神上的賠償(在報紙與官方公報上登載與公告再審判決，費用由國庫負(fù)擔(dān))和金錢上的賠償(由國家支付損害賠償)。

2.德國刑事訴訟規(guī)則中有關(guān)發(fā)回重審制度的規(guī)定

德國的上訴制度有兩個目的，一是保證法院對個案的決定是根據(jù)應(yīng)適用的程序和實體法所作出的，二是保證實體法律解釋的統(tǒng)一。德國的二審是法律審和事實審的結(jié)合，上訴法院的裁判有如下三種:(1)如認(rèn)為第一審判決無誤，上訴無理由的，則維持原判決不變，駁回上訴或抗訴;(2)如認(rèn)為上訴理由成立時，則通常將原判決撤銷，再自為判決;(3)如果判決由于違背訴訟程序的法律規(guī)范，造成一種支持上訴的缺點時，上訴法院除撤銷原判外，還可以將案件發(fā)回第一審法院重審，但以案件的情況需要這樣做為限。同時如果區(qū)法院錯誤地自認(rèn)為有管轄權(quán)時，則第二審上訴法院必須以判決方式將第一審法院的判決撤銷，并將案件發(fā)予有管轄權(quán)的法院審判。在發(fā)回重審時，該新的第一審法院并不受第二審上訴法院的法律見解所拘束［8］。

德國的第三審上訴為受限制的法律救濟(jì)，只審查法律問題，即只在原判決認(rèn)定事實的基礎(chǔ)上審查程序是否合法以及適用實體法上有無錯誤，第三審上訴法院的判斷有:(1)駁回判決:上訴不符合法律規(guī)定，則判決不許可，駁回上訴;下級法院判決無錯誤者，則以上訴無理由判決駁回;(2)上訴應(yīng)該被許可，且理由成立時，且該違背法令對原判決及原判決所作出的認(rèn)定有影響時，則撤銷原判決及其認(rèn)定。但是第三審法院無法親自就案件事實重新調(diào)查，因此將案件發(fā)回重審。發(fā)回重審時將案件發(fā)回原法院以外的其他裁判機(jī)關(guān)?！爸匀绱?，乃為避免使新的審判程序又為原裁判機(jī)關(guān)指揮進(jìn)行，致使產(chǎn)生成見?！保?］(3)只有在例外的情況下，即在無其他事實的陳述下，第三審上訴法院才自行為裁判。在整個上訴過程中，上訴法院不得對被告人作出比上訴判決更重的刑罰。

德國的再審程序完全是獨立的，與前次程序無關(guān)，而是對整個案件的整個重新再來一次完整的審判程序。其判決分為有罪判決和無罪判決。但是當(dāng)為了受判決人的利益而提起再審的，則不得為不利于受判刑人的變更(即不利益變更的禁止)。不論再審判決是有罪還是無罪，不服該判決，可提起一般的法律救濟(jì)。但是再審的無罪判決無需經(jīng)由審判程序而完成。

四、域外刑事發(fā)回重審制度的總結(jié)和借鑒

考察世界主要法治發(fā)達(dá)國家和地區(qū)有關(guān)刑事救濟(jì)程序中有關(guān)的發(fā)回重審立法與實踐，大致可以窺見各地重新審判的基本面貌。其中一些通用的規(guī)律和經(jīng)驗值得我們學(xué)習(xí)、揣摩與借鑒。

1.關(guān)于重新審判的理由界定

英美法系在刑事訴訟奉行當(dāng)事人主義模式，在確?？剞q盡可能平等的基礎(chǔ)上通過公平程序設(shè)置解決爭端，法院要確?？剞q雙方在盡可能平等的平臺土進(jìn)行訴訟。上訴審是法律審，基本不涉及對事實、證據(jù)的重新審查，對于案件事實的認(rèn)定是原審法院陪審員的工作，上訴法院撤銷原判發(fā)回重審的理由，一般僅限于法律適用問題。英國雖然允許上訴法院在采納和確信新證據(jù)的情況下也可以發(fā)回重審，但采納和確信新證據(jù)設(shè)置嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)。正如學(xué)者研究后指出:英國雖然準(zhǔn)許上訴人提出新的證據(jù)，但實際上不太可能同意，因為提出新的證據(jù)的恰當(dāng)時間是在審訊期間而不是在上訴期間［10］。且命令重審必須符合審判利益，法官必須在上訴人的利益、控方和公眾的利益之間予以平衡，才可作出這種命令［11］。相對而言，大陸法系國家更加注重對于案件事實的發(fā)現(xiàn)，基本實行三審終審制度。一般以管轄錯誤作為刑事二審發(fā)回重審的理由，發(fā)回重審的范圍是非常小的。法國對于有事實錯誤的案件可以發(fā)回重審，但是只限于出于正義的要求必須這樣才會發(fā)回。

反觀我國法律規(guī)定的發(fā)回重審理由顯得抽象與寬泛得多。首先，“事實不清、證據(jù)不足”過于籠統(tǒng)，缺乏具體明確的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致絕大部分案件中的法官完全憑借自由裁量權(quán)進(jìn)行判斷，而不像其他國家僅限于新證據(jù)那樣便于實踐操作，最終的結(jié)果是發(fā)回重審程序的濫用。新修正的刑訴法限定發(fā)回重審的次數(shù)，但對適用的發(fā)回重審的情形并未具體化。其次，對于違反訴訟程序的情形，規(guī)定了“其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的”這一兜底條款，因程序問題而不區(qū)分有害錯誤、無害錯誤，一律發(fā)回重審的規(guī)定使得法官的裁量權(quán)過大，因法院的程序錯誤卻要被追訴人承擔(dān)訴訟反復(fù)的不利后果，不利于司法公信力的樹立和維護(hù)。

2.關(guān)于發(fā)回重審的法院規(guī)定

兩大法系除了美國之外，均規(guī)定上訴法院在裁定發(fā)回重審的時候，都是將案件發(fā)還于原審法院同范疇同等級的另一法院進(jìn)行審理。之所以如此，乃為避免使新的審判程序又為原裁判機(jī)關(guān)指揮進(jìn)行，致使產(chǎn)生成見［12］。同時，德國還規(guī)定在發(fā)回重審時，該新的第一審法院并不受第二審上訴法院的法律見解所拘束。

我國法律對于發(fā)回重審法院規(guī)定發(fā)回原審法院，另行組成合議庭，但在刑訴法解釋中，對于在法定刑以下判處刑罰的核準(zhǔn)程序中的發(fā)回重審首次規(guī)定了可以發(fā)回原審法院或者改變管轄，按照第一審程序?qū)徖恚w現(xiàn)了立法者對發(fā)回原法院可能產(chǎn)生的司法不公或者重審目的難以實現(xiàn)的考慮。刑事訴訟法修正案對此并沒有改動，但在現(xiàn)行法院體系下，對于本院疑難、重大、復(fù)雜的案件需要經(jīng)過審判委員會討論并作出決定的情況下，原審法院對案件重新審理難以超脫本院先前意見，實施完全不受影響的新審理，即便是法院可以做到，被告人甚至被害人也未必感受到程序正義的溫暖。現(xiàn)實極端的例子甚至有“洛陽市中院將某案件三次發(fā)回重審，下級法院已經(jīng)無法另行組成合議庭”［13］。

3.關(guān)于被告人利益的保護(hù)

大陸法系貫徹上訴不加刑原則，英美法系奉行禁止不利益變更原則。總體而言，上訴法院在采納新證據(jù)的情況下將案件發(fā)回重審的目的不是為了加重被告人的刑罰，而是因為發(fā)回重審將有可能作出有利于被告人的判決。大陸法系的德國、法國在僅有被告上訴的情況下嚴(yán)格貫徹禁止不利益變更原則，并且適用于發(fā)回重審程序中。

我國在新修正的刑事訴訟法中規(guī)定:除有新的犯罪事實，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審法院不得加重被告人的刑罰。這是上訴不加刑原則在發(fā)回重審中有限制的貫徹，但并未徹底，尤其是沒有考慮到因法院自身錯誤導(dǎo)致的被告人訟累問題。如在再審程序中可以適用發(fā)回重審，而對被告人可能經(jīng)受的“超期羈押”，無休止的訟累等不利負(fù)擔(dān)不予關(guān)注，僅是專注于探求案件事實真相和某種程序公正。

總體而言，我國刑事訴訟中，發(fā)回重審規(guī)定不盡合理，在司法實踐的適用情形上，具有很大的隨意性，甚至有被濫用的傾向;在適用結(jié)果上，沒有取得程序正義的應(yīng)有效果;適用時間上，發(fā)回重審導(dǎo)致訴訟效率低下，被追訴人長時間的羈押。相比較其他國家，可以看出，域外法治發(fā)達(dá)國家對發(fā)回重審的適用具有嚴(yán)格的限制，被發(fā)回重審的案件被視為極其例外的情況而存在。通過比較和學(xué)習(xí)域外法治經(jīng)驗，我們可以反思和借鑒其他國家關(guān)于發(fā)回重審制度的有益做法，并結(jié)合我國具體法治實踐，不斷完善我國刑事發(fā)回重審制度。

［1］任曉旭.新刑訴法二審發(fā)回重審制度的思考——以一個三次發(fā)回重審的案件為分析視角［J］.山西警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報，2013，(4).

［2］(美)愛倫·豪切斯泰勒·斯黛麗，南?！じヌm克.美國刑事法院訴訟程序［M］.陳衛(wèi)東，徐美君譯.北京:中國人民大學(xué)出版社，2001:346.

［3］［4］汪建成，黃偉明.歐盟成員國刑事訴訟概論［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，1999:225.228.

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［7］法國刑事訴訟法典［M］.方藹如譯.北京:法律出版社，1987:147.

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［9］［12］(德)托馬斯·魏根特.德國刑事訴訟程序［M］.岳禮玲，溫小潔譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，2004:220.220.

［10］羅德立，趙秉志.香港刑事訴訟程序法綱要［M］.北京:北京大學(xué)出版社，1997:176～179.

［13］無休止的“發(fā)回重審”嚴(yán)重傷害司法公信力［N］.東方早報，2011-11-08.