李云萍

摘 要：中國農(nóng)村發(fā)展過程中有許多的障礙，土地問題屬于比較關(guān)鍵的一個。在當下整個土地制度中，最基本的是解決農(nóng)業(yè)市場化與小生產(chǎn)方式的沖突。各地的土地流轉(zhuǎn)試點經(jīng)驗給出了解決這一問題的方法：完善農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)制度。根據(jù)人類經(jīng)濟發(fā)展經(jīng)驗，對經(jīng)濟增長起決定性作用的是制度性因素而非技術(shù)性因素。所以在建設(shè)法治中國進程中，解決三農(nóng)問題的核心是實現(xiàn)制度創(chuàng)新，也即法律創(chuàng)新。十八屆三中全會以后中國圍繞著農(nóng)村耕地進行著相關(guān)配套的改革以適應(yīng)我國新形勢的發(fā)展?！稕Q定》提出“賦予農(nóng)民對承包地占有、使用、收益、流轉(zhuǎn)及承包經(jīng)營權(quán)抵押、擔保權(quán)能”。這就為我國的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押流轉(zhuǎn)提供了政策依據(jù)，不僅可以健全城鄉(xiāng)發(fā)展一體化體制機制，破除現(xiàn)有法律體系中對農(nóng)村財產(chǎn)的歧視性規(guī)定，更賦予且保障了農(nóng)民享有更多財產(chǎn)權(quán)利。

關(guān)鍵詞：土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)；抵押；法經(jīng)濟學(xué)

中國農(nóng)村發(fā)展過程中有許多的障礙，土地問題屬于比較關(guān)鍵的一個。在當下整個土地制度中，最基本的是解決農(nóng)業(yè)市場化與小生產(chǎn)方式的沖突。各地的土地流轉(zhuǎn)試點經(jīng)驗給出了解決這一問題的方法：完善農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)制度。根據(jù)人類經(jīng)濟發(fā)展經(jīng)驗，對經(jīng)濟增長起決定性作用的是制度性因素而非技術(shù)性因素。所以在建設(shè)法治中國進程中，解決三農(nóng)問題的核心是實現(xiàn)制度創(chuàng)新，也即法律創(chuàng)新。在農(nóng)村市場經(jīng)濟發(fā)展進步的今天，用法經(jīng)濟學(xué)去理解和解決土地流轉(zhuǎn)法律制度問題應(yīng)該是一個比較好的視角。放松國家對土地流轉(zhuǎn)的管制，發(fā)展土地市場和完善土地交易，進行土地流轉(zhuǎn)等，積極發(fā)揮市場在土地制度建設(shè)中的作用，是適應(yīng)市場化要求的現(xiàn)代農(nóng)業(yè)生產(chǎn)體系的必然。本文主要從法律與經(jīng)濟的一般辯證關(guān)系分析，從市場經(jīng)濟的制度基礎(chǔ)角度分析，從微觀經(jīng)濟學(xué)角度分析我國土地流轉(zhuǎn)制度，主要是對土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押流轉(zhuǎn)的背景、現(xiàn)狀、意義等進行分析。研究方法采用效率和效用的最大化來衡量、分析。

一、土地承包經(jīng)營權(quán)抵押流轉(zhuǎn)的背景

土地是財富之母，是一切生產(chǎn)和一切存在的基礎(chǔ)。我國現(xiàn)行的土地制度是十一屆三中全會以來確立的家庭土地承包責任制。然而在現(xiàn)行土地制度下我國農(nóng)業(yè)的發(fā)展出現(xiàn)了一些亟需解決的問題主要是土地制度運行成本偏高以及土地制度效率低等問題。首先是經(jīng)營承包土地的農(nóng)民收益偏低的問題。集中表現(xiàn)為農(nóng)戶戶均耕地少、經(jīng)營土地分散，機械化利用程度、集中作業(yè)率偏低，這使得我國農(nóng)民經(jīng)營土地的收益偏低；其次是土地拋荒、粗放經(jīng)營問題，由于農(nóng)村人口進城務(wù)工以及二三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，導(dǎo)致較大范圍、地區(qū)出現(xiàn)土地拋荒、粗放經(jīng)營等問題，致使土地資源巨大浪費，導(dǎo)致土地流轉(zhuǎn)制度中土地交易成本增大。最后是與市場經(jīng)濟不相適應(yīng)，導(dǎo)致農(nóng)業(yè)競爭力偏低的問題。特別是加入WTO以后。中國是農(nóng)業(yè)大國，農(nóng)地經(jīng)營規(guī)模過小、農(nóng)業(yè)競爭力不高，使得農(nóng)產(chǎn)品國際競爭力上降。不能滿足現(xiàn)代化的需要。雖然我國土地承包經(jīng)營權(quán)有一定的流動性保證其靈活性，但是，現(xiàn)行法律和政策對于土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的限制，使得其不能適應(yīng)農(nóng)村發(fā)展的需要。主要變現(xiàn)在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的方式受限、權(quán)利期限限制、流轉(zhuǎn)用途和對象等方面。在法經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域，這樣一種情況可以理解為法律制度供求之間的矛盾。即由于現(xiàn)存法律制度的約束、法律意識較低層次等因素的影響使得現(xiàn)存土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度無法滿足于實踐中的需要。

首先，從法律與經(jīng)濟的一般辯證關(guān)系分析當下土地承包經(jīng)營權(quán)抵押流轉(zhuǎn)出現(xiàn)的背景。馬克思關(guān)于經(jīng)濟決定法律的理論是對法律進行經(jīng)濟分析的基本理論前提。法律要最大限度地反映我國的社會經(jīng)濟狀況，反映經(jīng)濟基礎(chǔ)的客觀要求，我們必須充分認識到法律從制度到實施需要怎樣的的經(jīng)濟條件，產(chǎn)生怎樣的效益，進而為較好地立法、執(zhí)法提供基礎(chǔ)。隨著我國城鎮(zhèn)化和工業(yè)化程度的提高，大量農(nóng)民由農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)向非農(nóng)產(chǎn)業(yè)，繼續(xù)經(jīng)營農(nóng)業(yè)的農(nóng)民在經(jīng)營原有土地的基礎(chǔ)上，希望土地使用權(quán)加快流轉(zhuǎn)，實現(xiàn)擴大經(jīng)營規(guī)模，提高自己的經(jīng)營效益。

正是由于現(xiàn)行土地承包經(jīng)營權(quán)制度下的生產(chǎn)方式與市場化不相適應(yīng)，所以我們需要改革現(xiàn)行的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度。

其次，從市場經(jīng)濟的制度基礎(chǔ)角度分析當下土地承包經(jīng)營權(quán)抵押流轉(zhuǎn)出現(xiàn)的背景。法律的更新與發(fā)展與經(jīng)濟領(lǐng)域的改革是相互依賴的。市場經(jīng)濟的建立需要一個全新的法律制度的建立來保障。沒有法律的更新與發(fā)展，經(jīng)濟改革不可能成功地實現(xiàn)。十八屆三中全會的經(jīng)濟領(lǐng)域改革主旋律是進一步實現(xiàn)市場化的資源配置，使得各主體及各項資源的活力的以激發(fā)。在農(nóng)村市場經(jīng)濟發(fā)展過程中，始終需要面對的就是土地效益的問題。土地作為當下農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展基礎(chǔ)與最大資源，如何實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權(quán)這一用益物權(quán)的最大效用發(fā)揮，實現(xiàn)這一權(quán)利最大效用為農(nóng)民謀利、為農(nóng)村發(fā)展提供動力。抵押流轉(zhuǎn)的實踐證明了這一流轉(zhuǎn)方式可以彌補當下流轉(zhuǎn)制度中的不足，較大效用的實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權(quán)這一物權(quán)的內(nèi)在價值。

最后，從微觀經(jīng)濟學(xué)角度分析當下土地承包經(jīng)營權(quán)抵押流轉(zhuǎn)出現(xiàn)的背景。

法律的經(jīng)濟分析以人們在追求最大效率動機下而行動作為其理論前提。在理性指引下，人的行動都是經(jīng)過選擇、比較之后才進行的。這里的比較具體是指效用的比較。在實現(xiàn)了事物之間量化比較之后，人就會以一定的理性方式選擇最優(yōu)且收益最佳的。從微觀經(jīng)濟學(xué)角度分析，法律不僅僅是一種規(guī)則體系，更是社會的一種理性制度設(shè)計。由于我國國家掌握著權(quán)利分配的壟斷權(quán)，所以面對整個農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展形勢，可以把國家看做一個理性的經(jīng)濟人，他在選擇土地制度流轉(zhuǎn)制度的改革與設(shè)計時會追求是土地承包經(jīng)營權(quán)最大效率的發(fā)揮他本身的功能，面對著當前農(nóng)地流轉(zhuǎn)制度設(shè)計較高運行成本的現(xiàn)狀，改革是應(yīng)有之義。

土地在我國不僅具有重要的經(jīng)濟意義，同時還具有重要的政治意義。在市場化進程日益加快的今天，人們生活水平越來越高，收入渠道逐漸增多。土地更多的具有經(jīng)濟意義。在經(jīng)濟學(xué)意義上分析土地承包經(jīng)營流轉(zhuǎn)的制度時，我們可以將國家和農(nóng)民作為法律市場中的經(jīng)紀人，他們都在尋求自身利益的最大化。土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押流轉(zhuǎn)則是二者實現(xiàn)雙方需求的最大化博弈。通過廣泛實行土地承包經(jīng)營權(quán)抵押流轉(zhuǎn)這一制度和法律的創(chuàng)新可以得到因創(chuàng)新而產(chǎn)生的潛在利潤。

二、土地承包經(jīng)營權(quán)抵押流轉(zhuǎn)

在我國，抵押權(quán)作為一種擔保物權(quán)，既可以發(fā)揮其使用價值，也可以由所有人繼續(xù)使用并發(fā)揮它的使用價值，取得的收益亦可以清償債務(wù)，這樣就使債權(quán)人的權(quán)益得到最充分的保障。土地承包經(jīng)營權(quán)作為一種用益物權(quán)，較好處理了在農(nóng)村土地問題上的所有權(quán)與使用權(quán)之間的關(guān)系。當下農(nóng)村社會最基本的制度性沖突：農(nóng)業(yè)市場化與小生產(chǎn)方式的沖突，農(nóng)業(yè)已經(jīng)市場化（社會化）而生產(chǎn)方式是細碎化的承包制。各地的土地流轉(zhuǎn)試點經(jīng)驗給出了解決這一問題的方法：完善農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)制度。核心與關(guān)鍵是要提高農(nóng)地利用效率的提高、農(nóng)業(yè)部門在國家經(jīng)濟建設(shè)中的地位。

我國的農(nóng)村承包土地的抵押流轉(zhuǎn)制度由《中華人民共和國憲法》、《擔保法》《土地管理法》、《農(nóng)村土地承包經(jīng)營法》《物權(quán)法》等法律中規(guī)定?，F(xiàn)行法律中規(guī)定農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)可以抵押流轉(zhuǎn)的只在擔保法的條文中有些涉及，并且只規(guī)定了四荒土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押，對家庭承包的土地經(jīng)營權(quán)能否抵押沒有明文規(guī)定。比如說：（五）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；①鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押。②中國目前采用“通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)。③”這樣一種比較開放性的規(guī)定。使得抵押這樣一種流轉(zhuǎn)方式雖不像在實踐中那樣廣泛明確存在于法律文本之間，但也有了一定的法律依據(jù)。關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押的明確規(guī)定只體現(xiàn)于物權(quán)法“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地，依照農(nóng)村土地承包法等法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定，其土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或者以其他方式流轉(zhuǎn)”。④十八屆三中全會《決定》取消對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的不合理限制，允許其抵押，不僅可以健全城鄉(xiāng)發(fā)展一體化體制機制，破除現(xiàn)有法律體系中對農(nóng)村財產(chǎn)的歧視性規(guī)定，更賦予且保障了農(nóng)民享有更多財產(chǎn)權(quán)利。

三、土地承包經(jīng)營權(quán)抵押流轉(zhuǎn)的意義

中國的土地所有權(quán)根本制度不會改變，改革的可能只是具體制度中的某一個部分。改革采用是以一種漸進的方式調(diào)試原有制度中與當下及未來經(jīng)濟發(fā)展不相適應(yīng)的部分。如何理解當下的土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押流轉(zhuǎn)是預(yù)測我國土地承包經(jīng)營權(quán)和未來農(nóng)村發(fā)展的一個基礎(chǔ)。允許土地承包經(jīng)營權(quán)進行抵押流轉(zhuǎn)在節(jié)約交易成本⑤、提高土地利用效率⑥、實現(xiàn)土地最大化的均衡等方面實現(xiàn)突破，有著極為重要的意義。

首先，允許土地承包經(jīng)營權(quán)進行抵押流轉(zhuǎn)可以節(jié)約交易成本。市場的運行是有成本的，通過制定一種經(jīng)濟制度來分配資源，目的就是要節(jié)約在市場中的運行成本。土地流轉(zhuǎn)的經(jīng)濟制度存在根據(jù)就是其能節(jié)約土地在市場中的交易成本。在市場經(jīng)濟中，土地流轉(zhuǎn)制度的選擇就是法律制度的選擇，選擇土地流轉(zhuǎn)經(jīng)濟制度就意味著選擇了設(shè)定了相關(guān)的土地流轉(zhuǎn)法律制度。根據(jù)科斯定理，交易成本為零時，法律權(quán)利的界定對經(jīng)濟制度運行效率不會產(chǎn)生影響，社會資源的的配置總是有效率的，社會財富總會增值。在交易成本不為零時，人們則要選擇對某一權(quán)利的初始界定，充分考慮市場經(jīng)濟中的效率原則，讓那些最具生產(chǎn)性使用權(quán)利并有動力的人獲得權(quán)利。在法治國家建設(shè)中，應(yīng)該通過法律來清楚確認和維持這種權(quán)利分配機制。土地承包經(jīng)營權(quán)抵押流轉(zhuǎn)的第一步也即當下正在全國范圍內(nèi)進行的土地確權(quán)，正是為了更好的節(jié)約抵押流轉(zhuǎn)的交易成本，保證農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)順利實現(xiàn)抵押流轉(zhuǎn)。

其次，土地承包經(jīng)營權(quán)抵押流轉(zhuǎn)這一方式可以提高土地利用效率。效率原則在法律設(shè)計中有兩個作用是需要特別注意的。首先，國家應(yīng)當根據(jù)效率原則決定是否運用法律手段干預(yù)社會生活。其次，應(yīng)當依據(jù)效率原則來確定權(quán)利的保護方法。我國的法律分配權(quán)由國家壟斷，大部分信息也由國家掌握和控制。在了解市場化與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)分散經(jīng)營的弊端，學(xué)習國外經(jīng)驗以及結(jié)合自身的土地制度基礎(chǔ)上，實行土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押流轉(zhuǎn)一方面可以提高土地利用效率，為集約型農(nóng)業(yè)發(fā)展開辟道路；另一方面可以將農(nóng)民手中的資金盤活進行投資，并且解決了其發(fā)展中資金不足、融資困難的問題，為實現(xiàn)資金利用效率的提高提供條件。

最后，實行土地承包經(jīng)營權(quán)抵押流轉(zhuǎn)可以保障土地的均衡。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展以及城鎮(zhèn)化進程的進一步發(fā)展，我國現(xiàn)行的分散家庭承包經(jīng)營方式凸顯了其自身效率低下、以及造成土地資源浪費等弊端。當下農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展過程中存在著資金不足，融資困難的問題，允許土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)為理性的個體追求利益最大化、進而增進社會的公共利益提供了法律和制度保障。這一改變將信息成本和對策成本考慮在影響理性選擇的因素中，使得理性選擇的適用范圍得以擴大，突破了信息完全和市場充分競爭的假設(shè)，綜合考慮了個人理性與集體理性之間的均衡。實現(xiàn)了市場經(jīng)濟發(fā)展需要和農(nóng)民經(jīng)濟利益提高的雙贏。（作者單位：上海政法學(xué)院）

注釋：

① 《中華人民共和國擔保法》第三十四條第（五）項

② 《中華人民共和國擔保法》第三十六條第三款

③ 《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第三十二條《物權(quán)法》一百二十八條

④ 《中華人民共和國物權(quán)法》第一百三十三條

⑤ 一個較為流行的定義是交易成本包括事前發(fā)生的成本和事后發(fā)生的為達成一項合同而發(fā)生的成本和事后為監(jiān)督貫徹該合同而發(fā)生的成本。錢弘道《法律的經(jīng)濟分析》清華大學(xué)出版社

⑥ 效率或最優(yōu)指的是這樣一種狀態(tài)，當任何偏離該狀態(tài)的方案都不可能使一部分人受益而其他人不受損，這就是帕累托原則。錢弘道《法律的經(jīng)濟分析》清華大學(xué)出版社

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