〔摘要〕隱匿身份偵查指的是偵查人員或受委托偵查的人員隱匿其真實(shí)身份實(shí)施的偵查。各國(guó)立法與實(shí)踐，都概括性地認(rèn)可了隱匿身份偵查所獲取的證據(jù)的證據(jù)能力。但是，沒(méi)有經(jīng)過(guò)授權(quán)的隱匿身份偵查，其所獲得證據(jù)，形同違法取得的證據(jù)，沒(méi)有證據(jù)能力，這是絕對(duì)證據(jù)排除法則。對(duì)恣意授權(quán)、逾越授權(quán)和口頭授權(quán)則必須區(qū)分對(duì)待。隱匿身份偵查秘密性與其他訴訟規(guī)則存在沖突與調(diào)和。隱匿身份偵查的偵查人員或受委托人員一般具有證人資格。國(guó)外司法對(duì)隱匿身份偵查所獲得的物證、書(shū)證等證據(jù)都持較為寬松的態(tài)度。隱匿身份偵查人員獲取的被害人陳述一般不應(yīng)具有證據(jù)資格。隱匿身份偵查人員獲取的犯罪嫌疑人口供的證據(jù)能力主要考慮兩個(gè)因素：身份偽裝是否對(duì)自由意志具有強(qiáng)制性；隱匿身份偵查的具體手段是否對(duì)自由意志具有強(qiáng)制性。

〔關(guān)鍵詞〕隱匿身份偵查；證據(jù)能力；瑕疵授權(quán)；自由意志

〔中圖分類(lèi)號(hào)〕DF713〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A〔文章編號(hào)〕1000-4769（2014）03－0085－06

〔作者簡(jiǎn)介〕 蔡藝生，西南政法大學(xué)情態(tài)證據(jù)研究所、刑事偵查學(xué)院講師，博士，重慶401120。一、問(wèn)題的提出

隱匿身份偵查指的是偵查人員或受委托偵查的人員隱匿其真實(shí)身份實(shí)施的偵查。2012年《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第151條規(guī)定：為了查明案情，在必要的時(shí)候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實(shí)施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險(xiǎn)的方法。這是第一次在刑事訴訟法中對(duì)“秘密偵查”進(jìn)行立法規(guī)范。初步回應(yīng)了學(xué)者們普遍關(guān)注的一個(gè)問(wèn)題，即“對(duì)誘惑偵查、臥底偵查、電訊監(jiān)聽(tīng)等，都應(yīng)當(dāng)適應(yīng)刑事程序法治化的要求在刑事訴訟法中作出明確規(guī)定，以確認(rèn)偵查機(jī)關(guān)必要的偵查手段，確認(rèn)由此而獲得的證據(jù)資料在訴訟中的許容性，同時(shí)防止濫用偵查權(quán)損害公民權(quán)利”〔1〕。但是，大量的爭(zhēng)議從未停息。英國(guó)19世紀(jì)著名的證據(jù)法學(xué)家約翰?泰勒曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：以前用超自然力量或其他機(jī)械形式裁決的事情，現(xiàn)在都用理性的方式來(lái)裁判了?！?〕理性的司法證明方法便是利用證據(jù)來(lái)求證案件真相的方法，即，證據(jù)裁判主義。“法官通過(guò)衡量證詞或其它證據(jù)的方法，在理性的天平上來(lái)決定任何問(wèn)題，并像現(xiàn)在所決定的那樣來(lái)決定訟爭(zhēng)的問(wèn)題。”〔3〕刑事程序的核心問(wèn)題是證據(jù)問(wèn)題。所有的犯罪偵查、追訴與審判程序，都圍繞在證據(jù)的取得與證據(jù)的評(píng)價(jià)之上?！?〕即，證據(jù)資格與證明力問(wèn)題。在證據(jù)裁判主義的今天，隱匿身份偵查的相關(guān)證據(jù)問(wèn)題亟須厘清。否則，將可能導(dǎo)致隱匿身份偵查正當(dāng)性和合法性的缺失，甚至造成“行為上”的刑訴法對(duì)“書(shū)面上”的刑訴法的否定，進(jìn)而導(dǎo)致法律的渙散和偵查的混亂。因此，必須通過(guò)隱匿身份偵查相關(guān)證據(jù)理論和實(shí)務(wù)問(wèn)題的厘清形成對(duì)偵查行為的合理引導(dǎo)和規(guī)范。基于我國(guó)相關(guān)規(guī)范的闕如，筆者試?yán)迩逵蛲怆[匿身份偵查的相關(guān)證據(jù)問(wèn)題，以期為我國(guó)相關(guān)證據(jù)理論和實(shí)務(wù)提供相應(yīng)助益。

二、隱匿身份偵查相關(guān)證據(jù)能力的基本定位

證據(jù)能力，亦稱(chēng)證據(jù)資格，證明能力或者證據(jù)的適格性，它是指證據(jù)資料可以被采用為證據(jù)的資格。我國(guó)證據(jù)法則強(qiáng)調(diào)證據(jù)三性，即，合法性、客觀性與關(guān)聯(lián)性。西方國(guó)家則強(qiáng)調(diào)證據(jù)可采性。英美法系的證據(jù)可采性是指證據(jù)必須符合關(guān)聯(lián)性、真實(shí)性以及其他規(guī)則，還要滿足關(guān)于認(rèn)定可采性的程序保障。〔5〕因此，只要隱匿身份偵查依法定程序?qū)嵤?，其相關(guān)證據(jù)就當(dāng)然具有可采性。如，1992年德國(guó)相關(guān)立法的一個(gè)重要成果在于通過(guò)立法明確了依法定程序?qū)嵤┑碾[匿身份偵查所獲取的證據(jù)的合法性。遵循法定的批準(zhǔn)程序所進(jìn)行的隱匿身份偵查，其相關(guān)證據(jù)的合法性易于獲得司法的承認(rèn)。在司法審查中，審判法官只要對(duì)幾項(xiàng)簡(jiǎn)單的程序是否合法的問(wèn)題作出判斷之后，證據(jù)的合法性問(wèn)題就不再成為問(wèn)題了?！?〕英國(guó)《偵查權(quán)限制法》使得隱匿身份偵查也具有了合法性。同時(shí)，授權(quán)的存在就表明隱匿身份偵查的實(shí)施具備了合法性。隱匿身份偵查獲得的相關(guān)證據(jù)，原則上準(zhǔn)許作為證據(jù)使用?！?〕

綜觀各國(guó)立法與實(shí)踐，雖然都概括性地認(rèn)可了隱匿身份偵查所獲取的證據(jù)的證據(jù)能力。但是，仍存在某些爭(zhēng)議：一是隱匿身份偵查合法性上的瑕疵是否影響證據(jù)能力；二是隱匿身份偵查秘密性與其他訴訟規(guī)則的沖突對(duì)其證據(jù)能力的影響。具體如下：

（一）隱匿身份偵查合法性瑕疵對(duì)證據(jù)能力的影響與界定

沒(méi)有經(jīng)過(guò)授權(quán)的隱匿身份偵查，其所獲得證據(jù)，形同違法取得的證據(jù)，沒(méi)有證據(jù)能力，這是絕對(duì)證據(jù)排除法則?！?〕 但是，在授權(quán)存在瑕疵時(shí)，則其所獲取證據(jù)應(yīng)當(dāng)如何評(píng)價(jià)。根據(jù)各國(guó)立法和實(shí)踐，具體如下：

1．恣意授權(quán)。恣意授權(quán)指的是授權(quán)主體忽視法律規(guī)定的禁止性規(guī)定，任意啟動(dòng)隱匿身份偵查。此時(shí)，根據(jù)德國(guó)主流意見(jiàn)和司法判例，若法官或檢察官對(duì)于重大犯罪的嫌疑，恣意認(rèn)定而準(zhǔn)許臥底，所取得的證據(jù)，沒(méi)有證據(jù)能力?！?〕 因?yàn)?，?duì)于此類(lèi)隱匿身份偵查所獲取的證據(jù)的縱容，必然導(dǎo)致恣意授權(quán)的泛濫，從而可能致使隱匿身份偵查的泛濫，也使得法律權(quán)威受損。排除此類(lèi)證據(jù)的證據(jù)能力，可以促使授權(quán)主體對(duì)個(gè)案謹(jǐn)慎審查，避免粗糙的錯(cuò)誤判斷。不過(guò)，值得提醒的是，德國(guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)此意見(jiàn)并沒(méi)有明確的態(tài)度?！?0〕但是，授權(quán)主體恣意授權(quán)的情況下，隱匿身份偵查人員不一定能夠知悉授權(quán)乃恣意進(jìn)行。因此，必須區(qū)分情況處理，一是，書(shū)面授權(quán)書(shū)上的說(shuō)理有重大瑕疵的情況下，所獲取證據(jù)的證據(jù)能力會(huì)遭受影響。二是，一般人員難以發(fā)現(xiàn)授權(quán)的重大瑕疵，隱匿身份偵查人員基于善意信任而執(zhí)行隱匿身份偵查，則構(gòu)成善意的例外?！?1〕 其所獲得的證據(jù)仍有證據(jù)能力，構(gòu)成非法證據(jù)排除規(guī)則的例外情形?！?2〕同時(shí)，必須區(qū)分一種情況，即，緊急授權(quán)。緊急授權(quán)的存在，正是為了應(yīng)對(duì)緊迫的情勢(shì)。此種情形，其授權(quán)難免存在某些瑕疵。一般認(rèn)為，在緊急授權(quán)的法定期間隱匿身份偵查所獲取的證據(jù)具有證據(jù)能力?！?3〕

2．逾越授權(quán)。逾越授權(quán)存在兩種情況，一種逾越授權(quán)指的是隱匿身份偵查的偵查人員或受委托人員超越授權(quán)范圍進(jìn)行偵查。另一種逾越授權(quán)指的是非授權(quán)主體逾越職權(quán)進(jìn)行的授權(quán)。首先，對(duì)于前者，誠(chéng)如筆者所言，隱匿身份偵查人員所處環(huán)境具有特殊性，不管是偵查人員抑或受委托人員都很難對(duì)所有可能的情況進(jìn)行充分的估計(jì)和應(yīng)對(duì)。因此，法律必須為隱匿身份偵查人員預(yù)留足夠的自由裁量空間。在隱匿身份偵查實(shí)施過(guò)程中，偵查人員或受委托人員可能會(huì)因?yàn)楦鞣N原因，接觸到非預(yù)期的其他犯罪信息或證據(jù)材料。如，發(fā)現(xiàn)偵查對(duì)象的其他犯罪或者偵查對(duì)象其他關(guān)系人的犯罪事實(shí)或證據(jù)材料。此時(shí)，隱匿身份偵查人員“自然”發(fā)現(xiàn)或獲取的證據(jù)也具有證據(jù)能力?！?4〕其次，對(duì)于后者，應(yīng)當(dāng)視為非法，并排除證據(jù)能力。但是，存在例外情況。如，德國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為：針對(duì)特定犯罪嫌疑人與侵入住宅的隱匿身份偵查必須獲得法官同意，如果只有檢察官的同意，或未依規(guī)定得到法官的事后同意，所獲得證據(jù)仍舊具有證據(jù)能力?！?5〕

3．口頭授權(quán)?？陬^授權(quán)指的是授權(quán)主體違反法律要求本應(yīng)書(shū)面授權(quán)，卻徑行口頭授權(quán)。依德國(guó)聯(lián)邦最高法院，這只是違反形式規(guī)定，不影響證據(jù)能力。〔16〕因?yàn)?，這種口頭上的同意，可以經(jīng)由勤務(wù)上的說(shuō)明而得到補(bǔ)充?！?7〕

（二） 隱匿身份偵查秘密性與其他訴訟規(guī)則的沖突與調(diào)和

現(xiàn)代司法逐漸形成了某些歷史悠久的規(guī)則或原則。如，傳聞證據(jù)規(guī)則、直接言詞原則、對(duì)質(zhì)原則和交叉詢問(wèn)等。這些規(guī)則或原則構(gòu)成了現(xiàn)代司法的顯著特征。但是，隱匿身份偵查的本質(zhì)特征卻是秘密性。各種秘密偵查手段之所以能夠成為打擊犯罪的利器，一個(gè)重要原因就是對(duì)這些手段的保密，只有犯罪嫌疑人再不能知悉手段的具體使用方法時(shí)，秘密偵查的效用才能最大化?！?8〕因此，基于保護(hù)相關(guān)人的安全、國(guó)家利益、隱匿身份偵查的后續(xù)使用，隱匿身份偵查必須在起訴和審判環(huán)節(jié)對(duì)必要的信息進(jìn)行保密。這勢(shì)必與諸多訴訟規(guī)則或原則發(fā)生沖突。對(duì)此，應(yīng)通過(guò)法律上的規(guī)則例外或者實(shí)踐上的證據(jù)轉(zhuǎn)化進(jìn)行應(yīng)對(duì)。具體如下：

1．法律上的規(guī)則例外

法律上的各種規(guī)則都不是絕對(duì)的，都存在相應(yīng)的豁免或特權(quán)等例外情況。這些例外為隱匿身份偵查相關(guān)證據(jù)的順利使用提供了合法性根據(jù)。

（1）英美法系的相關(guān)豁免或特權(quán)規(guī)定

英國(guó)的證據(jù)開(kāi)示、傳聞證據(jù)規(guī)則、對(duì)質(zhì)原則等都要求隱匿身份偵查相關(guān)信息的公開(kāi)和相關(guān)人員的當(dāng)庭對(duì)質(zhì)。這種公開(kāi)和對(duì)質(zhì)無(wú)疑會(huì)造成許多危險(xiǎn)。不過(guò)，證據(jù)開(kāi)示原則存在“公共利益豁免”的情況，即，控方可以以公共利益為由，拒絕開(kāi)示有關(guān)證據(jù)。英國(guó)司法判例確認(rèn)了“公共利益豁免”的三種情形：一是，辯方僅能知悉并未開(kāi)示這一事實(shí)或被豁免開(kāi)示證據(jù)的大致情況，而無(wú)權(quán)知悉隱匿身份偵查相關(guān)人員的身份。二是，如果告知豁免內(nèi)容將使得隱匿身份偵查的相關(guān)人員的身份暴露，則辯方僅能知悉控方已經(jīng)提出公共利益豁免，而無(wú)權(quán)知悉豁免內(nèi)容。三是，辯方無(wú)權(quán)知悉公共利益豁免的任何情況。〔19〕1996年，英國(guó)通過(guò)的《刑事程序與調(diào)查法令》，準(zhǔn)許了更多的偵查秘密利益的例外。免于開(kāi)示的敏感信息包括臥底與線人的身份與活動(dòng)、偵查活動(dòng)與方法等?！?0〕對(duì)于傳聞證據(jù)規(guī)則，英國(guó)1988年《刑事司法法令》規(guī)定，傳聞證據(jù)規(guī)則的例外之一就是：如果控方能夠證明證人由于恐懼或不能出庭提供證言，那么，可以使用該證人的書(shū)面筆錄作為證據(jù)?；蛘?，隱匿身份偵查人員可以采用秘密作證的方式出庭作證。即，臥底或線人到庭作證，但是，可以不透露其真實(shí)身份。如，在屏風(fēng)后面作證等。

美國(guó)隱匿身份偵查也逐漸形成了“線人身份保密”的特權(quán)規(guī)則。這種線人身份保密特權(quán)在1957年獲得了美國(guó)聯(lián)邦最高法院的認(rèn)可：這一特權(quán)的目的在于加強(qiáng)與保護(hù)執(zhí)法中的公眾利益，通過(guò)對(duì)這種舉報(bào)行為的保密，可以鼓勵(lì)公民履行其義務(wù)?！?1〕 某些州通過(guò)明文法的形式確認(rèn)了“線人身份保密”特權(quán)。司法實(shí)踐中，美國(guó)線人不出庭成為常態(tài)。

（2）大陸法系相關(guān)豁免或特權(quán)規(guī)定

德國(guó)刑事訴訟法的110條b規(guī)定：偵查任務(wù)完成后，秘密偵查人員的身份仍然可以繼續(xù)保密。該法律條文在司法實(shí)踐中具有兩種情形：一是，隱匿身份偵查人員可以使用偽裝的身份出庭作證?！?2〕二是，隱匿身份偵查人員可以拒絕出庭作證。德國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為：對(duì)于臥底人員身份是否公開(kāi)，以及將來(lái)是否出庭作證的同意權(quán)，稱(chēng)之為“信賴許可”。〔23〕后來(lái)德國(guó)法院創(chuàng)設(shè)了一種替代臥底警探出庭作證的方法。一是宣讀隱匿身份偵查人員的證言筆錄?！?4〕二是由直接管理人代替隱匿身份偵查人員出庭作證?！?5〕這兩種方法首先來(lái)自于德國(guó)刑事訴訟法所規(guī)定的“拒絕答復(fù)”的權(quán)利。其理由是：答復(fù)將損害德國(guó)聯(lián)邦或各州的利益。這種拒絕答復(fù)就造成了德國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的“無(wú)法傳喚”的情況。因此，在證人無(wú)法傳喚的情況下，法庭只能尋求其他證據(jù)。

荷蘭法律明確規(guī)定，隱匿身份偵查的相關(guān)信息必須完整地記錄在偵查報(bào)告中。但是，這些報(bào)告是否歸入卷宗以供法官或辯方審查，則由檢察官權(quán)衡決定?！?6〕不過(guò)，檢察官必須提交一份目錄，列明沒(méi)有歸入卷宗的偵查報(bào)告，以供法官或辯方的審查和質(zhì)疑。如果法官覺(jué)得隱匿身份偵查的合法性需要審查，則可以交由預(yù)審法官通過(guò)特別的審理程序決定偵查報(bào)告是否歸入卷宗。1994年《證人保護(hù)法令》則明確規(guī)定了隱匿身份偵查人員的保密問(wèn)題：一是，通過(guò)外貌偽裝隱藏真實(shí)身份出庭作證。二是，由預(yù)審法官在控辯雙方都不在場(chǎng)的場(chǎng)合，單獨(dú)詢問(wèn)隱匿身份偵查人員，并向法庭直接提交書(shū)面證言。辯方可以在事后通過(guò)電話或書(shū)面方式提問(wèn)。三是，隱匿身份偵查人員所獲得信息僅僅作為偵查線索，不作為證據(jù)使用。

2．實(shí)踐上的法律規(guī)避

法律上的規(guī)則例外為隱匿身份偵查的證據(jù)使用提供了相應(yīng)的保障。但是，這些例外往往需要經(jīng)過(guò)特別的程序進(jìn)行審查。一旦進(jìn)入審查程序，隱匿身份偵查就存在暴露相關(guān)秘密的風(fēng)險(xiǎn)，從而可能損害公共利益等。而且，相對(duì)于審判場(chǎng)合的法律處置，起訴前的實(shí)踐操作顯得較為便利。因此，在各國(guó)的偵查實(shí)踐中，對(duì)此問(wèn)題形成了某些實(shí)踐應(yīng)對(duì)方式，其目的和方式的根本都是：避免隱匿身份偵查以“原始”狀態(tài)暴露在審判當(dāng)中。具體如下：

（1）辯訴交易。即，通過(guò)辯訴交易避免隱匿身份偵查的相關(guān)證據(jù)遭受司法審查。辯訴交易也已經(jīng)取代正式審判成為美國(guó)處理刑事案件的主要程序。通過(guò)辯訴交易結(jié)案，無(wú)需經(jīng)過(guò)審判階段，也就免去了司法審查可能帶來(lái)的隱匿身份偵查秘密性的暴露和證據(jù)能力的質(zhì)疑。

（2）證據(jù)排除。證據(jù)排除指的是對(duì)于隱匿身份偵查所獲得的信息或材料，并不作為證據(jù)使用，而是僅僅將其視為偵查線索，以獲得其他衍生證據(jù)。在美國(guó)司法實(shí)踐中，隱匿身份偵查的受委托人員很少出庭作證并接受交叉詢問(wèn)，因?yàn)樵趥刹闄C(jī)關(guān)使用完受委托人員后，他就會(huì)迅速退出偵查和法律視野?！?7〕德國(guó)司法實(shí)踐的情況也是如此，隱匿身份偵查的使用通常情形下并不產(chǎn)生證據(jù)，無(wú)須走向法庭，為了避免隱匿身份偵查人員身份的曝光，偵查機(jī)關(guān)創(chuàng)造了種種方法將隱匿身份偵查所獲得信息僅僅作為偵查情報(bào)來(lái)源，而非證據(jù)來(lái)源?！?8〕

（3）證據(jù)分離。證據(jù)分離指的是通過(guò)隱匿身份偵查人員獲知證據(jù)材料情況后，通過(guò)其他方式獲取證據(jù)。如，在隱匿身份偵查人員發(fā)現(xiàn)證據(jù)后，由公開(kāi)的偵查人員通過(guò)公開(kāi)搜查的方式獲取證據(jù)?；蛘?，在隱匿身份偵查人員發(fā)現(xiàn)犯罪信息后，安排其他隱匿身份偵查人員經(jīng)嚴(yán)格授權(quán)后，依合法程序接近犯罪嫌疑人再次獲取犯罪信息，以確保該證據(jù)的證據(jù)能力。

三、隱匿身份偵查相關(guān)證據(jù)證據(jù)能力的具體分析

隱匿身份偵查的相關(guān)證據(jù)包括：隱匿身份偵查的偵查人員或受委托人員的證言、隱匿身份偵查人員或受委托人員獲取的言詞證據(jù)或?qū)嵨镒C據(jù)。具體分析如下：

（一）隱匿身份偵查人員的證人資格

隱匿身份偵查人員或受委托人員的證言，指的是他們就所感知的案件情況向司法機(jī)關(guān)所作的陳述。對(duì)于證人資格，世界各國(guó)的法律規(guī)范都基本一致。我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定：凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非，不能正確表達(dá)的人，不能作證人。美國(guó)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則601條規(guī)定：“每個(gè)人都具有作為證人的適格性，但本規(guī)則另有規(guī)定的除外?！币獯罄淌略V訟法第196條規(guī)定：“所有人均具有作證的能力?！比毡拘淌略V訟法第143條也規(guī)定：“法院，除本法有特別規(guī)定的以外，可以將任何人作為證人進(jìn)行詢問(wèn)?！睆倪@些國(guó)家的立法情況來(lái)看，現(xiàn)代訴訟制度對(duì)證人資格的規(guī)定皆采取了寬泛的態(tài)度。在他們看來(lái)，證人資格只是法院賦予證人身份適格性的假定，“一般而言，所有的人都被假設(shè)為具有適格性的證人，因而可以被傳喚提供證言?！薄?9〕至于證人的年齡、智力、身體狀況等因素，則留待法官在庭審中進(jìn)行判斷。〔30〕因此，隱匿身份偵查的偵查人員或受委托人員一般具有證人資格。有些國(guó)家的法律明確許可臥底警察以書(shū)面的形式代替口頭陳述進(jìn)行作證。如，德國(guó)證據(jù)法規(guī)定，秘密偵查員和秘密偵查協(xié)助人提供證言時(shí)，可以采用宣讀警察詢問(wèn)記錄或宣讀秘密偵查員或秘密偵查協(xié)助人的書(shū)面陳述等替代手段。〔31〕

（二）隱匿身份偵查獲取的實(shí)物證據(jù)的證據(jù)能力

就隱匿身份偵查所獲取的實(shí)物證據(jù)而言，只要經(jīng)過(guò)合法授權(quán)，就當(dāng)然具有合法性，而且一般不存在爭(zhēng)議。因?yàn)椋瑢?shí)物證據(jù)相對(duì)于言詞證據(jù)具有較大的優(yōu)勢(shì)。美國(guó)著名法庭科學(xué)家赫伯特?邁克唐奈所言：“物證不怕恫嚇。物證不會(huì)遺忘。物證不會(huì)像人那樣受外界影響而情緒激動(dòng)，物證總是耐心地等待著真正的識(shí)貨的人士去發(fā)現(xiàn)和提取，然后再接受內(nèi)行人的檢驗(yàn)與訴斷，這就是物證的性格?！趯徟羞^(guò)程中，被告會(huì)說(shuō)謊，證人會(huì)說(shuō)謊，辯護(hù)律師和檢察官會(huì)說(shuō)謊，甚至法官也會(huì)說(shuō)謊，惟有物證不會(huì)說(shuō)謊。”國(guó)外法律對(duì)隱匿身份偵查所獲得的物證、書(shū)證等證據(jù)都持較為寬松的態(tài)度，并賦予法官較大的自由裁量權(quán)?！?2〕

（三）隱匿身份偵查所獲取的其他言詞證據(jù)的證據(jù)能力

除了隱匿身份偵查的偵查人員或受委托人員自己充當(dāng)證人外，他們還可能收集犯罪嫌疑人、被害人或其他證人的口供、陳述或證言。這些言詞證據(jù)是否具有證據(jù)資格，則存在爭(zhēng)議。分述如下：

1．隱匿身份偵查獲取的被害人陳述或證人證言的證據(jù)能力。所謂證人證言或被害人陳述，指的是被害人或證人就感知的案件情況向司法機(jī)關(guān)所作的陳述。隱匿身份偵查的受委托人員雖然具有偵查任務(wù)和目的，但是，畢竟不是偵查人員，因此，其收集的此類(lèi)證據(jù)一般不能直接作為證據(jù)。不過(guò)，受委托人員可以以證人的身份表述這些言詞信息。同時(shí)，隱匿身份偵查人員雖然具有司法人員的身份。但是，在隱匿身份偵查情勢(shì)下，獲取證言所要求的程序要件難以滿足。而且，被害人或證人往往較為配合，可以通過(guò)其他公開(kāi)方式獲取證言。因此，隱匿身份偵查人員獲取的此類(lèi)言詞證據(jù)一般不應(yīng)具有證據(jù)資格。

當(dāng)然，如果被害人或證人在審判時(shí)出現(xiàn)死亡等無(wú)法作證的情況，則隱匿身份偵查人員可以替代轉(zhuǎn)述被害人陳述或證人證言，成為一種傳來(lái)證據(jù)，其證明力由法院根據(jù)個(gè)案裁斷。

2．隱匿身份偵查獲取的犯罪嫌疑人的供述或辯解的證據(jù)能力。對(duì)于犯罪嫌疑人的供述或辯解，隱匿身份偵查人員是否可以獲取，并直接作為證據(jù)。對(duì)此，有些學(xué)者認(rèn)為，犯罪嫌疑人沒(méi)有獲得“米蘭達(dá)忠告”、沒(méi)有律師辯護(hù)權(quán)、沒(méi)有兩名以上司法人員、沒(méi)有符合筆錄并簽字確認(rèn)，該證據(jù)顯然違法，應(yīng)該視為非法證據(jù)而予以排除。但是，世界各國(guó)立法和司法顯然都沒(méi)有采取此一武斷的立場(chǎng)。因?yàn)?，隱匿身份偵查是因應(yīng)特殊犯罪情勢(shì)而產(chǎn)生的特殊偵查手段，傳統(tǒng)的法律規(guī)范當(dāng)然不能直接簡(jiǎn)單套用，否則，就違背了隱匿身份偵查行為規(guī)律和本意。當(dāng)然，應(yīng)該根據(jù)隱匿身份偵查的具體行為進(jìn)行分析。就犯罪嫌疑人的供述或辯解而言，世界各國(guó)司法通過(guò)不得強(qiáng)迫自證其罪原則、沉默權(quán)等，都是在保障其自由意志。因此，應(yīng)該具體分析隱匿身份偵查的具體行為是否構(gòu)成了對(duì)自由意志的強(qiáng)制。具體如下：

（1）隱匿身份偵查的身份偽裝是否對(duì)自由意志具有強(qiáng)制性

隱匿身份偵查根據(jù)偽裝的身份不同，可以分為一般身份偽裝的隱匿身份偵查和特殊身份偽裝的隱匿身份偵查。前者指的是該偽裝的身份不會(huì)讓犯罪嫌疑人產(chǎn)生特定的依賴。后者則會(huì)導(dǎo)致特定的依賴。特定的依賴指的是，該偽裝的身份可以對(duì)犯罪嫌疑人的供述與否產(chǎn)生強(qiáng)制力。如，偽裝成它案的犯罪嫌疑人，與其關(guān)押在同一監(jiān)所；或者偽裝成同鄉(xiāng)、同行或同學(xué)等。這類(lèi)情況下，犯罪嫌疑人供述與否，具有充分的意志自由。如果偽裝成醫(yī)生或律師等特殊身份的人，這些人員則會(huì)讓犯罪嫌疑人產(chǎn)生依賴，即，其職業(yè)優(yōu)勢(shì)，使得犯罪嫌疑人“不得不”作出供述。如，醫(yī)生聲稱(chēng)為了更好的治療，必須說(shuō)出傷情原因，犯罪嫌疑人不得已陳述了受傷的原因等；或者犯罪嫌疑人為了獲得更好的辯護(hù)，而不得不對(duì)律師吐露實(shí)情。此時(shí)，就構(gòu)成了對(duì)自由意志的強(qiáng)制。

對(duì)于前者，美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，米蘭達(dá)忠告等規(guī)則本意在于保障犯罪嫌疑人陳述的自愿性，而一般身份偽裝并不會(huì)使犯罪嫌疑人處于受“警方掌控”的氣氛，犯罪嫌疑人沒(méi)有受到強(qiáng)迫、挾持。因此，該證據(jù)具可采性。〔33〕犯罪嫌疑人與隱匿身份偵查人員的交談完全是自愿的，隱匿身份偵查人員在場(chǎng)時(shí)，犯罪嫌疑人與他人的交談也完全是自愿的，強(qiáng)迫自證其罪的一個(gè)必要條件是某種強(qiáng)制，在這里并不存在，因此，沒(méi)有違反美國(guó)憲法第五修正案?！?4〕臥底警察的證詞和其他相關(guān)證據(jù)，經(jīng)過(guò)交叉詢問(wèn)的程度，其可信度已獲得保障，所以法院采納臥底警察提供的證據(jù)，并不會(huì)抵觸正當(dāng)程序原則?！?5〕因此，一般身份偽裝的隱匿身份偵查所獲得的犯罪嫌疑人的供述或辯解具有證據(jù)能力。

特殊身份偽裝的隱匿身份偵查所獲得犯罪嫌疑人的供述被美國(guó)聯(lián)邦最高法院否認(rèn)了可采性。其理由與西方司法當(dāng)中的諸多證據(jù)特權(quán)的政策基礎(chǔ)如出一轍。即，該方式可能造成社會(huì)的“震驚”。而且，容許這種證據(jù)，將破壞社會(huì)的重大利益。不能以犧牲重大的社會(huì)關(guān)系為代價(jià)，來(lái)實(shí)現(xiàn)控制犯罪的目的?！叭粼试S執(zhí)法機(jī)關(guān)以違反社會(huì)良心之方法取得自白，無(wú)異于執(zhí)法機(jī)關(guān)自己破壞法律之基本價(jià)值，社會(huì)將淪為恐怖統(tǒng)治?！薄?6〕

（2）隱匿身份偵查的具體手段是否對(duì)自由意志具有強(qiáng)制性

如果隱匿身份偵查人員雖然僅僅只是以偽裝成一般身份，卻不斷的對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行引誘或威脅，乃至實(shí)施暴力，則也構(gòu)成非法證據(jù)，應(yīng)予以排除。因?yàn)?，隱匿身份偵查的實(shí)施方式、手段應(yīng)有合理的節(jié)制和限度，不能超出社會(huì)可以容忍的范圍?！?7〕更不能違反法律的禁止性規(guī)定。世界各國(guó)都普遍禁止偵查人員以暴力、脅迫等方式取得供述。隱匿身份偵查人員也不例外。同時(shí)，隱匿身份偵查人員在犯罪嫌疑人的場(chǎng)所放置竊聽(tīng)器等獲得供述的，也應(yīng)該符合監(jiān)聽(tīng)或竊聽(tīng)的相關(guān)法律規(guī)定，否則，亦不具有證據(jù)能力。

不過(guò)，筆者認(rèn)為，如果通過(guò)這些手段獲得的不是犯罪嫌疑人的供述，而是辯解。即，不是有罪或罪重的證據(jù)，而是無(wú)罪或罪輕的證據(jù)，則應(yīng)該具有證據(jù)能力。

四、余論

20世紀(jì)以來(lái)，世界各國(guó)紛紛制定“理性”的司法制度和規(guī)則體系，擬定精密的法律條文，以實(shí)現(xiàn)司法的確定性。即，“建立和保持一種可以大致確定的預(yù)期”?！?8〕于是，法律及司法體系經(jīng)過(guò)艱苦卓絕的努力為傳統(tǒng)偵查行為量身定做了“制度的牢籠”。不過(guò)，作為一種迥異于傳統(tǒng)偵查行為的隱匿身份偵查行為的出現(xiàn)，對(duì)既有的法律信念、理論、規(guī)范和司法都提出了挑戰(zhàn)，這種挑戰(zhàn)甚至使得某些民眾或?qū)W者“震驚”。因此，隱匿身份偵查往往被稱(chēng)為“執(zhí)法犯法”、“以惡制惡”或“惡害”。國(guó)家偵查機(jī)關(guān)的任務(wù)在于追訴犯罪，不得逾越任務(wù)范圍而去制造“犯罪”，更不得自相矛盾，為了追訴犯罪而去制造“犯罪”?！?9〕為了避免各種責(zé)難與尷尬，隱匿身份偵查必須厘清相關(guān)法律問(wèn)題，解決其與當(dāng)下法律理論和司法體系等的契合問(wèn)題，以增加合法性。但是，隱匿身份偵查自有其內(nèi)在規(guī)律，如果一味的要求其單方面對(duì)現(xiàn)有法律體系的妥協(xié)，則這種“理想化”的規(guī)范模式將要么使得隱匿身份偵查失去效能，要么導(dǎo)致隱匿身份偵查的法外運(yùn)行成為常態(tài)。恰似哈耶克所說(shuō)的“致命的自負(fù)”。因此，一方面，應(yīng)該根據(jù)當(dāng)下司法文明的成果對(duì)隱匿身份偵查進(jìn)行規(guī)范；另一方面，也必須通過(guò)隱匿身份偵查所反映出的法律規(guī)范或司法體系的困境，對(duì)其進(jìn)行相應(yīng)的完善。

〔參考文獻(xiàn)〕

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〔7〕Clive Harfield and Karen Harfield,Covert Investigation,Oxford University Press 2005,pp.21-22.