劉輝

從2013年1月三星、LG等6家外企被處以總金額高達(dá)3.53億元的價(jià)格壟斷罰款，到今年美國高通壟斷事實(shí)被確認(rèn)成立；從奔弛、寶馬、奧迪受到反壟斷調(diào)查，到2014年7月28日中國國家工商總局反壟斷與不正當(dāng)競爭執(zhí)法局專案組對(duì)微軟（中國）有限公司以及上海、廣州、成都的分公司同時(shí)開始反壟斷突擊檢查，一直到近期國家發(fā)改委開出汽車反壟斷調(diào)查的最大罰單——日本住友等8家汽車零部件廠商和日本精工等4家軸承廠商，因操縱產(chǎn)品供應(yīng)價(jià)格，合計(jì)被處12.354億元罰款。與這一系列反壟斷執(zhí)法行動(dòng)的展開相伴隨，一些西方輿論不待執(zhí)法程序完成與下定結(jié)論，即為中國的反壟斷調(diào)查打上了“排外”標(biāo)簽。對(duì)此，必須從外企為何被調(diào)查的數(shù)量居多，反壟斷調(diào)查標(biāo)準(zhǔn)、中國對(duì)外企進(jìn)行反壟斷調(diào)查程序是否合法等方面予以回答。

反壟斷與市場經(jīng)濟(jì)秩序

自2008年《中華人民共和國反壟斷法》出臺(tái)后，遭到反壟斷調(diào)查的外企數(shù)量的確居多。造成這種現(xiàn)象的原因，恰恰是由于以往中國市場經(jīng)濟(jì)體制不健全，以及中外各方對(duì)于市場經(jīng)濟(jì)操作能力的差距所致。

前者，由于多年來實(shí)行的外企“超國民待遇”政策，助長了外企形成壟斷和濫用壟斷地位的現(xiàn)象不斷涌現(xiàn)。2008年1月1日起實(shí)施的新企業(yè)所得稅法在理論上結(jié)束了中國此前20多年內(nèi)外資企業(yè)差異化的稅收政策（內(nèi)資企業(yè)所得稅33%，外資25%），所得稅稅率被統(tǒng)一確定為25%。差異化的所得稅設(shè)計(jì)，是改革開放政策下招商引資的特殊安排，目的在于吸引中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展急需的資金、先進(jìn)的技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)，其大方向是正確的。但政策的傾斜，使享受政策紅利的外資企業(yè)在市場經(jīng)濟(jì)制度不完善條件下，利用資金、技術(shù)、管理、品牌遠(yuǎn)遠(yuǎn)強(qiáng)于內(nèi)資企業(yè)的優(yōu)勢，贏在了起跑線上。

以最近受到調(diào)查的微軟（1992年進(jìn)入中國）、高通（1999年在中國開始運(yùn)營）、三星（1992年在天津設(shè)廠）和奔馳（1992年正式進(jìn)入中國）為例，上述企業(yè)最多享受到長達(dá)16年的優(yōu)惠稅收，在以高于內(nèi)資企業(yè)8%的利潤運(yùn)轉(zhuǎn)的同時(shí)，中國巨大的市場及壓抑多年的巨大消費(fèi)能力開始爆發(fā)，而今天聞名于世的聯(lián)想、海爾、萬科直到1984年才剛剛起步。

所得稅優(yōu)惠之外，為鼓勵(lì)外資企業(yè)在華投資，中國政府長期以來對(duì)外資企業(yè)施行“兩免三減半”（即前兩年免稅，接下來三年稅收減半）的稅收優(yōu)惠政策。但在執(zhí)行環(huán)節(jié)，政策被地方政府濫用：北京實(shí)行“三免三減半”，新疆等西部地區(qū)實(shí)行“三免三減半”，中原地區(qū)執(zhí)行“兩免三減半”，或“一免三減半”。在筆者的家鄉(xiāng)還曾經(jīng)出現(xiàn)過未能實(shí)施的“五免五減半”政策。即使到了2008年1月1日，一些2007年某個(gè)時(shí)點(diǎn)之前注冊的外資企業(yè)，仍可依照舊政策享受稅收優(yōu)惠直至2010年之后。不僅如此，招商引資政策的紕漏被外企最大限度地利用，從而享受超額稅收優(yōu)惠。很多外資公司過幾年就會(huì)重新成立一家公司，循環(huán)享受“兩免三減半”或“三免三減半”的稅收優(yōu)惠。

此外，地方政府甚至提供土地劃撥使用優(yōu)惠，由此帶來的生產(chǎn)要素上的差異化待遇，直接導(dǎo)致競爭能力的差異。

后者，中外各方對(duì)既有市場經(jīng)濟(jì)法律操作能力的差距同樣助長外企形成壟斷。1996年開始，有關(guān)規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)作的一系列的法律（如《公司法》、《合同法》、《破產(chǎn)法》、《專利法》、《商標(biāo)法》、《票據(jù)法》、《物權(quán)法》、《反壟斷法》）、條例、部門規(guī)章相繼出臺(tái)，市場運(yùn)作開始有法可依、有章可循。但由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的復(fù)雜性未上升到一定的水平，以及法律本身的滯后性導(dǎo)致中國民、商事立法線條粗、漏洞多，為精通法律的外資企業(yè)提供了可乘之機(jī)。通過聘請(qǐng)律師團(tuán)，或由公司內(nèi)部的法律部門研究中國法律制度設(shè)計(jì)上的漏洞，某些在美歐市場上將面臨嚴(yán)懲和私人訴訟風(fēng)險(xiǎn)的壟斷行為，如價(jià)格卡特爾、轉(zhuǎn)售價(jià)格限制、濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)等，在中國市場上一度暢行無阻。在華外資企業(yè)以規(guī)避法律為手段賺取了中國市場上的超額利潤。

茲以“協(xié)議控制”為例，說明外企是如何規(guī)避中國法律。一些外企為了規(guī)避外商不能進(jìn)入的行業(yè)，通過“協(xié)議控制”（VIE），在境外注冊上市實(shí)體，與境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體分離，以控制境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體，是其中的重要方法之一。早期，“中策現(xiàn)象”實(shí)現(xiàn)了對(duì)國內(nèi)橡膠業(yè)的控制，近期，雅虎實(shí)現(xiàn)了對(duì)支付寶的控制，都是規(guī)避法律的典型案例。先前經(jīng)歷過類似經(jīng)濟(jì)環(huán)境的外資企業(yè)因此“合法”地賺取了中國市場上的超額利潤。

由于從法律出臺(tái)、實(shí)施到執(zhí)行，需要較長的實(shí)踐過程，執(zhí)法能力的提升也有一個(gè)過程，就給外企創(chuàng)造了可乘之機(jī)。以《反壟斷法》實(shí)施為例，實(shí)施之初，監(jiān)管部門關(guān)注的案件幾乎都是經(jīng)營者集中的案件，對(duì)于價(jià)格壟斷、濫用市場支配地位的壟斷行為鮮有處理，原因就在于中方法律操作能力需要通過積累執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)才能逐步成熟。

因此，目前受到反壟斷調(diào)查的外國企業(yè)居多，是歷史條件不完備造成的。目前正在調(diào)查的微軟的搭售行為、高通的價(jià)格壟斷，不是其在反壟斷法實(shí)施之后才有的行為，而是有了反壟斷法之后才將其列為違法行為，有了執(zhí)法能力之后才去查處。

反壟斷調(diào)查處罰難在哪里

壟斷會(huì)導(dǎo)致市場的價(jià)值規(guī)律很難發(fā)揮作用，并且使得價(jià)格不能真正體現(xiàn)市場的供求狀態(tài)，從而損害消費(fèi)者的合法權(quán)益。中國現(xiàn)在大規(guī)模反壟斷，最大的困難在哪里？ 總體看，筆者以微軟為例說明，在調(diào)查、處罰、指控上面臨著技術(shù)、執(zhí)法和法律政治層面的三大難點(diǎn)。

技術(shù)層面上，同本次接受工商總局調(diào)查的理由一樣，微軟在美國本土、 歐盟、日本和韓國所遭到的反壟斷指控，無一例外地都是涉及“微軟公司存在對(duì)其Windows操作系統(tǒng)和Office辦公軟件相關(guān)信息沒有完全公開造成的兼容性、搭售和文件驗(yàn)證等問題”。微軟為此在相關(guān)地區(qū)被迫放棄瀏覽器捆綁銷售、開放源代碼，終止微軟強(qiáng)令個(gè)人電腦制造商、銷售商排斥使用其他軟件的霸王條款。為此，認(rèn)定微軟濫用市場支配地位形成壟斷，需要確定微軟在特定時(shí)間內(nèi)地域市場、產(chǎn)品/服務(wù)市場的明確范圍，并運(yùn)用專項(xiàng)統(tǒng)計(jì)模型進(jìn)行計(jì)算。這是各國反壟斷實(shí)踐中的基本功課，是無法回避的難題。

以電信行業(yè)為例對(duì)此予以解釋。對(duì)電信行業(yè)濫用市場支配地位進(jìn)行價(jià)格壟斷發(fā)起調(diào)查，首先要分割和確定電信市場，例如，市場界定到基礎(chǔ)設(shè)施網(wǎng)絡(luò)服務(wù)還是僅僅界定到基礎(chǔ)設(shè)施網(wǎng)上附加值業(yè)務(wù)服務(wù)，這對(duì)于整體市場計(jì)算應(yīng)該包括的企業(yè)數(shù)量會(huì)產(chǎn)生極大的差異。

同樣，要證明微軟對(duì)涉及Windows操作系統(tǒng)和Office辦公軟件的相關(guān)信息沒有完全公開，造成了兼容性、搭售和文件驗(yàn)證等方面的壟斷，就要考慮哪些具體的軟件和哪些軟件企業(yè)可計(jì)入市場范圍。雖然很多國家對(duì)微軟同類問題進(jìn)行調(diào)查形成的界定標(biāo)準(zhǔn)可為我借鑒，國內(nèi)涉及操作系統(tǒng)及其軟件領(lǐng)域的企業(yè)數(shù)目有限，運(yùn)用專項(xiàng)統(tǒng)計(jì)模型進(jìn)行計(jì)算也相對(duì)簡單，但因技術(shù)原因，反壟斷案件調(diào)查時(shí)間長，證據(jù)收集確認(rèn)困難，結(jié)論難下。

在執(zhí)法層面上，執(zhí)法力量分散成為調(diào)查處罰微軟的又一難點(diǎn)。依據(jù)中國《反壟斷法》規(guī)定，國務(wù)院設(shè)立反壟斷領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)反壟斷委員會(huì)，負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作；研究擬訂有關(guān)競爭政策，組織調(diào)查、評(píng)估市場總體競爭狀況；發(fā)布評(píng)估報(bào)告，制定、發(fā)布反壟斷指南；協(xié)調(diào)反壟斷行政執(zhí)法工作。

具體管理、查處壟斷行為的執(zhí)法機(jī)構(gòu)目前分別為商務(wù)部反壟斷局，負(fù)責(zé)審查經(jīng)營者集中行為、對(duì)中國企業(yè)在國外反壟斷應(yīng)訴提供指導(dǎo)、開展反壟斷政策國際交流與合作；國家發(fā)展改革委員會(huì)價(jià)格監(jiān)督檢查司，負(fù)責(zé)查處價(jià)格壟斷行為；國家工商總局反壟斷與不正當(dāng)競爭執(zhí)法局，負(fù)責(zé)除價(jià)格以外的壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、濫用行政權(quán)力排除、限制競爭等壟斷行為。處理微軟這類跨國企業(yè)，由于沒有類似國外的統(tǒng)一執(zhí)法機(jī)構(gòu)，力量分散，政出多門，內(nèi)部協(xié)作和協(xié)調(diào)工作難度大，嚴(yán)重影響到執(zhí)法效果。

在法律政治層面，法律法規(guī)有待完善和復(fù)雜的國際政治因素交織在一起，為調(diào)查處罰微軟增加了難度。微軟在反壟斷法律完善、司法實(shí)踐成熟的美國本土、歐盟、日本、韓國接受查處時(shí)，一貫采取破財(cái)消災(zāi)的策略以保護(hù)捆綁銷售的商業(yè)模式（這也是微軟成功的關(guān)鍵）。而中國對(duì)于微軟的反壟斷調(diào)查是在中美信息安全關(guān)系微妙、全球信息技術(shù)發(fā)展由硬件主導(dǎo)轉(zhuǎn)向軟件主導(dǎo)的關(guān)鍵階段發(fā)生的。除在網(wǎng)絡(luò)安全領(lǐng)域角力之外，美國軟件業(yè)在信息服務(wù)產(chǎn)業(yè)中占有70%的比重，綜合比重為23%，中國信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展程度與美國差距極大，尤其在如何定義網(wǎng)絡(luò)、用軟件定義數(shù)據(jù)中心以及軟件定義存儲(chǔ)等方面亟待獨(dú)立開發(fā)，因此，公平的市場保障格外重要。在此形勢下，更可能出現(xiàn)微軟不服中國反壟斷行政執(zhí)法處罰，提起行政訴訟。

除國際政治因素外，中國反壟斷法律法規(guī)有待完善的弱點(diǎn)會(huì)被對(duì)手充分利用。具體講，《反壟斷法》條文僅僅57條，惟一的司法解釋16條，法律規(guī)定過于原則，可操作性差。以行政執(zhí)法反壟斷，主要依據(jù)國務(wù)院及反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)頒布的《關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》、《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》、《反價(jià)格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》、《反價(jià)格壟斷規(guī)定》等部門規(guī)章來實(shí)施。

一旦進(jìn)入行政訴訟階段，除了事實(shí)審查外，在法律審查過程中，由于處罰微軟適用的部門規(guī)章的法律階位低于《反壟斷法》，處罰決定的自由裁量幅度很可能成為起訴方主張?zhí)幜P行為違反《反壟斷法》的依據(jù)。由于行政訴訟的舉證責(zé)任倒置，對(duì)方上述可能行為會(huì)極大地增加行政機(jī)關(guān)勝訴的難度。

標(biāo)準(zhǔn)與程序

壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中和濫用行政權(quán)力排除、限制競爭是壟斷的主要方式，但外資占有壟斷地位并不當(dāng)然地構(gòu)成壟斷，只有其濫用市場支配地位的壟斷行為才構(gòu)成壟斷，這是中國的法定原則，也是國際通例。

從近期有關(guān)報(bào)道看，微軟、高通、奔馳和奧迪等企業(yè)，主要有使用壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位之嫌。微軟、高通涉嫌濫用市場支配地位，而汽車企業(yè)則兩類均占。以微軟為例，主要調(diào)查其是否具有壟斷嫌疑。技術(shù)層面上，微軟此次接受工商總局反壟斷調(diào)查的理由，同其在美國本土、歐盟、日本和韓國遭到反壟斷調(diào)查一樣，均涉及“微軟存在對(duì)其Windows操作系統(tǒng)和Office辦公軟件相關(guān)信息沒有完全公開造成的兼容性、搭售和文件驗(yàn)證等問題”。微軟為此在相關(guān)地區(qū)被迫放棄瀏覽器捆綁銷售、開放源代碼，終止微軟強(qiáng)令個(gè)人電腦制造商、銷售商排斥使用其他軟件的霸王條款。

同樣，為認(rèn)定微軟濫用市場支配地位形成壟斷，需要確定微軟在特定時(shí)間內(nèi)的地域市場、產(chǎn)品/服務(wù)市場的明確范圍，并運(yùn)用專項(xiàng)統(tǒng)計(jì)模型進(jìn)行計(jì)算。中國證明微軟涉及Windows操作系統(tǒng)和Office辦公軟件相關(guān)信息沒有完全公開導(dǎo)致的兼容性、搭售和文件驗(yàn)證造成了壟斷?？紤]哪些具體的軟件和哪些軟件企業(yè)可計(jì)入市場范圍，同所有對(duì)微軟同類問題進(jìn)行調(diào)查的國家形成的界定標(biāo)準(zhǔn)類似。

可見，中國《反壟斷法》在適用中國境內(nèi)壟斷行為和排斥、限制中國境內(nèi)市場競爭的境外壟斷行為時(shí)，采用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)國家并無本質(zhì)上的不同。

時(shí)移勢易，外資在華享受超國民待遇的時(shí)代已結(jié)束。中國在反腐敗、反壟斷、食品安全等各領(lǐng)域加強(qiáng)監(jiān)管，是進(jìn)入常態(tài)的過程。這一過程觸及外企在華利益，因此受到指責(zé)。所謂針對(duì)外企的反壟斷調(diào)查結(jié)果實(shí)施預(yù)判，企業(yè)得不到充分聽證，不允許企業(yè)對(duì)調(diào)查提出質(zhì)疑，不允許企業(yè)雇傭律師以及通過“恐嚇性的行政手段”迫使企業(yè)接受懲罰等等，純屬子虛烏有。否則，難以解釋許多被調(diào)查的外企最終被認(rèn)定未構(gòu)成壟斷行為，從而未被處罰的事實(shí)。

同時(shí)，無論是液晶面板、奶粉、黃金、汽車還是白酒，無論國企、外企還是民企，反壟斷調(diào)查不因產(chǎn)品所屬領(lǐng)域、企業(yè)所有制結(jié)構(gòu)和國籍不同而實(shí)施差別待遇。

結(jié)論

在中外資本和技術(shù)高度融合條件下，反壟斷調(diào)查的指向絕不會(huì)是國別與企業(yè)性質(zhì)，而是企業(yè)涉嫌問題的性質(zhì)與改革指向的關(guān)聯(lián)度。這是因?yàn)椋?dāng)前中國改革開放已經(jīng)進(jìn)入更高層次，中國在全球市場中的權(quán)重決定了中國必須拋棄違反公平原則籠絡(luò)外資企業(yè)的“優(yōu)惠政策”，而要通過更加高效的市場監(jiān)管體系，不斷完善法治，維護(hù)市場公平，與國際慣例接軌，推進(jìn)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型升級(jí)，使市場真正成為資源配置的決定性力量。

中國對(duì)外企的反壟斷調(diào)查非但不是所謂排外，更在于鑄就一種取消特權(quán)、實(shí)現(xiàn)公平，去行政化、實(shí)施法治，消除壟斷、倡導(dǎo)競爭，去除審批、推廣服務(wù)，禁止暗箱操作、實(shí)行公開透明的成熟經(jīng)濟(jì)體應(yīng)有狀態(tài)。持有西方偏見者，應(yīng)該看到今后中國市場的真正吸引力不再是通過“關(guān)系”獲取“超國民待遇”，而是在日趨成熟的法治環(huán)境下，通過可預(yù)期可操作的程序，光明正大地謀取“國民待遇”，享受法治經(jīng)濟(jì)之利，擁有對(duì)未來的穩(wěn)定預(yù)期。外企為此拋棄偏見，磨練好自身的競爭功夫，才是正事。