陳秀萍+吳樹浩

摘要：相較于近年來環(huán)境污染惡化的速度，環(huán)境行政合同制度所采取的環(huán)保管理措施取得的效果甚微，現(xiàn)行制度中對雙方主體的權利配置存在著由來已久的認識誤區(qū)，理論研究與實踐應用中都沒有考慮環(huán)境行政合同的特殊性而將行政合同領域的“行政優(yōu)益權”標準完全地加以適用，影響了環(huán)境行政合同的實施成效。從環(huán)境行政合同本身的權利義務平衡、履約模式以及在政府機關內部的運行構架角度分析，政府應對行政優(yōu)益權進行一定程度的規(guī)制，從而尋找出完善現(xiàn)行環(huán)境行政合同制度的“良方”。

關鍵詞：環(huán)境行政合同；行政優(yōu)益權；規(guī)制

中圖分類號：D922.1文獻標識碼：A文章編號：1007-8207（2014）07-0083-05

收稿日期：2014-05-27

作者簡介：陳秀萍（1970—），女，江蘇鹽城人，河海大學法學院副教授，碩士生導師，法學博士，研究方向為法學理論、憲法學、法社會學、司法倫理學；吳樹浩（1989—），男，廣東汕頭人，河海大學法學院2012級憲法學與行政法學碩士研究生，研究方向為憲法學，行政法學。

隨著社會的發(fā)展，愈演愈烈的環(huán)境問題加劇了自然資源的消耗和環(huán)境污染的危害，各國開始紛紛重視環(huán)境管理在污染防治中的積極效應。傳統(tǒng)的環(huán)境管理領域構建的是一種金字塔形狀的權力體系，個人的權益屈居于國家行政權力之下，模式簡單、強制，與被管理者之間缺乏溝通交流，因此成效并不顯著。而隨著行政理念的改革及政府角色定位的變化，環(huán)境行政合同被引入到環(huán)境行政管理領域當中。在過去的十年間，各地政府已陸續(xù)以各種形式與當?shù)仄髽I(yè)簽訂了環(huán)境行政合同，豐富了環(huán)境行政合同制度的實踐，使其在實踐中得到了初步的發(fā)展。但是，由于我國現(xiàn)階段并未對環(huán)境行政合同進行專門立法，在合同權利義務配置方面缺乏一定的合理性：如在理論上過度強調了行政優(yōu)益權的必要性，導致了在實踐中對行政優(yōu)益權的適用過于泛濫，嚴重影響了行政主體在環(huán)境管理過程中對環(huán)境行政合同的實施成效。

一、行政優(yōu)益權的概述

（一）行政優(yōu)益權的概念及內容

目前，我國的立法文件并未對行政優(yōu)益權作出明文的規(guī)定，國內學者也因在學理上對其內涵和范圍的界定有所分歧而呈現(xiàn)出不同的觀點。筆者認為，就對行政合同中雙方權利配置的影響而言，行政優(yōu)益權的概念可表述為，在行政合同中為保障行政主體有效行使法定行政職權，履行法定行政職責而賦予行政主體的合同特權，當私人利益與公共利益發(fā)生沖突時，私人利益應無條件服從于公共利益。由此可見，行政優(yōu)益權就是出于對社會公共利益的考慮而賦予行政主體的，對公共利益的保護是設立行政優(yōu)益權的唯一目的，也是唯一理由。

對于行政優(yōu)益權的內容，國內學者也是眾說紛紜，有人認為，行政優(yōu)益權應包括監(jiān)督權、單方變更和解除合同的權利；有人認為，行政主體的優(yōu)益權包括選擇合同相對方的權利、合同解釋權、單方變更權等。盡管學者在理論認識上對行政優(yōu)益權的范圍存在分歧，但有一點是能得到大家的認同的，那便是行政優(yōu)益權至少應包括行政主體單方面的變更權和解除權。筆者以為，上述變更和解除權共同構成了行政優(yōu)益權的全部內容，其他諸如選擇合同相對方的權利、監(jiān)督權等都是合同雙方基于合意而享有的合同權利，不宜納入行政優(yōu)益權的范圍。

（二）對行政合同的行政優(yōu)益權標準的合理性質疑

行政合同制度在中國“落地生根”以來，學者對其權利義務配置的探討無不涉及到政府“行政優(yōu)益權”的肯定與推崇，認為行政優(yōu)益權的“主導性權利在行政契約訂立時是作為強制性條款規(guī)定的”，［1］而忽略了現(xiàn)代行政法理念的改革以及不同合同形式下主體之間因地位、合同內容的不同所導致“行政優(yōu)益權”的水土不服。

在2007年5月召開的全國民商事審判工作會議上，時任最高人民法院民二庭庭長的宋曉明對行政合同的界限劃分問題提出了明確的識別標準，分別為主體標準、合同目的標準以及行政優(yōu)益權標準。其中行政優(yōu)益權標準是指根據合同主體是否享有行政優(yōu)益權，從而對合同的性質進行判斷，“在合同簽訂、履行、解除、終止過程中，行政機關享有行政優(yōu)益權，合同內容體現(xiàn)出不平等的行政管理關系，則為行政合同”。［2］這種判斷標準代表了國內學者的主流觀點，也是地方法院在審判實踐活動中對行政合同所普遍采用的認定方法，但本文認為，將行政優(yōu)益權的設立作為識別行政合同的標準，這一觀點是值得商榷的，理由如下：

第一，現(xiàn)行行政法理念正逐漸引入契約行政的概念，行政優(yōu)益權作為行政強權的一種表現(xiàn)形式，已不適宜繼續(xù)將其定位為契約行政模式下的行政合同識別標準。將契約理念引入行政法，就是要求政府在保留其固有的公共管理主體特性的同時，充分調用契約平等與自由的內在精神來指導行政行為的實施。因此，在行政合同領域中，行政優(yōu)益權是否成為合同的必要內容，應是行政主體針對具體行政合同項目的裁量，以及與行政相對人的平等合意而決定的，行政優(yōu)益權并不必然以體現(xiàn)行政合同的行政性而被納入到合同條款中。

第二，從大陸法系國家的實踐經驗來看，將行政優(yōu)益權作為行政合同識別標準的做法并不被大多數(shù)國家所采納。德國作為大陸法系的代表國家，其識別行政合同的判斷標準為“契約標的理論”，即合同的法律性質是否屬于行政合同取決于合同標的，也就是說合同內容一旦有涉及設立、變更或撤銷公法范疇法律關系的權利義務內容，就屬于行政合同范疇，而不論行政優(yōu)益權在其中是否有實質性影響。臺灣地區(qū)也采取了與德國相類似的法律規(guī)定。另外，日本在有關行政合同的法律實踐中，也明確了一項原則，即行政優(yōu)益權只能通過公法行為行使，而不能在具有私法性質的行政契約中存在。

結合以上兩點，筆者認為，一味固守“行政優(yōu)益權”中諸如“單方解除權”等權利設置模式，必然不能更好地彰顯環(huán)境行政合同的宗旨和目的，不能有效地調動企業(yè)的環(huán)保積極性，促使其履行法律義務以外的環(huán)保道德職責，因此，我國應逐漸摒棄將行政優(yōu)益權的存在作為識別行政合同法律性質標準這一觀念。

二、環(huán)境行政合同中行政優(yōu)益權配置存在的問題

行政優(yōu)益權在我國環(huán)境行政合同中的配置始于2003年由山東省經貿委與濟南鋼鐵廠和萊蕪鋼鐵廠在美國能源基金會和中國節(jié)能協(xié)會的推動下所簽訂的中國首份環(huán)境行政合同，即鋼鐵能效自愿協(xié)議。在該協(xié)議的規(guī)定中，作為行政主體的政府節(jié)能主管機構所享有的權利就有涉及到行政優(yōu)益權的內容，這是環(huán)境行政合同制度中首次對行政優(yōu)益權的適用。此后，上海、福建、南京、寧波、揚州等地所簽訂的環(huán)境行政合同紛紛參照了鋼鐵能效自愿協(xié)議的合同模式。但盡管行政優(yōu)益權已經在我國的環(huán)境行政合同制度實踐中得到了具體的運用，但在理論研究和實踐過程中仍有許多不完善之處，筆者認為目前我國環(huán)境行政合同中對行政優(yōu)益權的配置主要存在著以下三個問題：

（一）理論研究上過分強調行政主體的行政優(yōu)益權

正如前文所說，將行政優(yōu)益權的設立作為識別行政合同的標準是我國學界目前的主流觀點，各學者在相關著作中對環(huán)境行政合同內容的闡述中，幾乎都有談及行政優(yōu)益權的設置，比如：呂忠梅教授在《環(huán)境法導論》一書中說到：“環(huán)境行政合同訂立以后，與民事合同一樣，可依法變更或解除。不同的是環(huán)境管理行政機關在這方面享有一定的特權，它有權單方做出變更或解除，但須對相對人由此所造成的損失做補救。但相對人要求變更或解除合同，須經環(huán)境管理行政機關同意，否則不能成立”。［3］常紀文教授在《環(huán)境保護行政合同基本問題研究》中談及環(huán)境行政合同當事人的權利義務時認為：“地方政府及其所屬的環(huán)境行政機關的合同權力和義務一般為：地方政府及其所屬的環(huán)境行政機關享有法律規(guī)定和合同約定的行政與業(yè)務指導權、監(jiān)督與調查權、現(xiàn)場檢查權、指揮權、單方面的合同變更與解除權、單方面的合同強制履行權、行政獎勵與行政處罰權等”。［4］盡管學界學者普遍支持環(huán)境行政合同中配置行政優(yōu)益權，但筆者認為，環(huán)境行政合同中行政優(yōu)益權的配置具有特殊性，需從合同權利義務的平衡、合同的履行模式等多種角度進行綜合考量，在一定程度上對其進行規(guī)制，不能毫無限制地以“公共利益需求”為依據而將其適用于整個環(huán)境行政合同領域。

（二）實踐中簽訂的合同條款過多規(guī)定了行政優(yōu)益權內容

行政優(yōu)益權作為行政權力的一種表現(xiàn)形式，如同其他權力一樣，容易使權力享有者滋生貪婪心理，導致政府在簽訂的合同中過多地設置行政優(yōu)益權的內容，而忽略對自身的義務性內容進行規(guī)定，從而對行政相對人的合法權益造成損害。2009年蘇州市滄浪區(qū)環(huán)保局根據《滄浪區(qū)行政指導工作意見（試行）》的規(guī)定，與鳳凰街、新市路的46家餐飲單位簽訂的《滄浪區(qū)環(huán)保行政合同》中，針對“雙方的權利、義務”的5條規(guī)定里，幾乎每一條都有對行政相對人設置了具體的合同義務，而對于行政主體的義務性內容則只有模糊的“審查”、“監(jiān)管”等規(guī)定。另外，在第5部分“共同條款”中，前3條條款就幾乎涉及到了行政優(yōu)益權的全部內容。①這種對行政優(yōu)益權進行詳細規(guī)定，而甚少規(guī)定行政主體合同義務的合同模式在我國當前的環(huán)境行政合同實踐中占據著主要的地位，其存在不僅影響了合同中權利義務配置的平衡性，違背了合同的平等精神，也阻礙了環(huán)境行政合同制度的發(fā)展。

（三）行政優(yōu)益權的存在賦予了地方政府過大的自由裁量權

行政優(yōu)益權的設立是以維護“公共利益”為唯一目的的，但由于“公共利益”是一個模糊的、不確定的概念，實踐中很難判斷出現(xiàn)何種情形才算是維護“公共利益”所必需的。另外，我國現(xiàn)行的行政合同探究理論認為，享有這種判斷權的只有身為合同一方當事人的行政主體，這無疑賦予了行政主體在行政合同中極大的自由裁量權，容易造成環(huán)境行政合同在簽訂與履行監(jiān)督過程中出現(xiàn)不公正、不合法現(xiàn)象。行政主體的這種因自由裁量權所產生的區(qū)別對待行為背離了環(huán)境行政合同制度的宗旨與目的，在此基礎上產生的對環(huán)境行政合同的履行監(jiān)督也因此變得名存實亡了。

三、學理上規(guī)制環(huán)境行政合同的行政優(yōu)益權的必要性

行政優(yōu)益權既已不宜作為判別行政合同性質的標準，加上當前環(huán)境行政合同制度的運行所存在的諸多問題，因此，在環(huán)境行政合同領域對其進行適當?shù)囊?guī)制，甚至只在部分合同中進行有選擇性的適用，也就不再成為一種“無稽之談”了，理由主要有以下三個方面：

（一）環(huán)境行政合同中合同相對方的環(huán)境義務本已被加重，如若再加上對行政優(yōu)益權的適用則會使得權利義務的配置出現(xiàn)過度失衡，違背了環(huán)境行政合同的創(chuàng)建理念

維護環(huán)境利益是環(huán)境行政合同制度的最終目的，而保護環(huán)境利益、治理環(huán)境問題要求合同相對方在合同履行過程中對自身的環(huán)保行為進行綜合性的判斷，在參照大量科學原理、環(huán)境標準及防污治污措施的基礎上運用先進的科學技術完成合同任務。從合同前期的規(guī)劃準備工作到合同履行完畢需要較長的時期，而合同相對方往往也需要在這一整個期限中投入巨大的人力、物力、財力來保證其合同履行的能力。2007年，歐盟“亞洲生態(tài)環(huán)境援助計劃”的“中國城市環(huán)境管理自愿協(xié)議試點”項目（二期）啟動，項目啟動過程中起草的《節(jié)能自愿協(xié)議技術通則》于2010年6月通過審查，該通則內容規(guī)定，參與企業(yè)在享受一定的待遇的同時，還必須完成諸多的任務，例如：為按期達到所設節(jié)能目標，行政相對人需制定出具體節(jié)能計劃和節(jié)能項目，并認真組織實施；在協(xié)議履行期間，每年向行政主體以書面形式提交一份年度報告（內容包括工序能耗調查表、工序能耗、每年的能效指數(shù)等）等。［5］由此可見，相對于其他行政合同，環(huán)境行政合同對行政相對人設置了更多的義務性內容，如若不規(guī)制行政主體行政優(yōu)益權的適用，則容易造成權利義務配置的過度失衡，環(huán)境行政合同所倡導的非強制性的誘導性環(huán)保管理模式的基石也將不復存在。

（二）環(huán)境行政合同的履約模式決定了行政優(yōu)益權失去了其存在的合理前提

行政優(yōu)益權的設立是為了防止行政合同的履行對公共利益造成損害，而在環(huán)境行政合同中，合同相對方是在遵守現(xiàn)行普遍適用的環(huán)保標準的前提下自愿與政府有關部門約定個別適用的更為嚴格的環(huán)保指標，由行政主體在履約過程中對其采取一定的財政補貼等經濟激勵政策，這其中并不存在將政府享有的涉及社會公共利益的部分公權經由合同規(guī)定而賦予環(huán)境企業(yè)，當然也就不可能發(fā)生環(huán)境企業(yè)借由某種特權損害公共利益的情形了。即便是在履約過程中環(huán)境企業(yè)未完成合同約定的義務或有違法污染行為的危險發(fā)生，也應由相應的合同責任機制或一般的追責條款予以適用，也就是說，環(huán)境企業(yè)對公共利益造成損害的污染結果并不是因履約行為而發(fā)生的，而是其自身的違法行為導致的，行政主體并不能以此要求在環(huán)境行政合同中必然地享有行政優(yōu)益權。環(huán)境行政合同制度的這種履約模式在現(xiàn)有的環(huán)保技術中是一種創(chuàng)新，因此，為保證其健康活力地發(fā)展下去，須加強對行政優(yōu)益權適用的規(guī)制。

（三）政府機關內部上下級領導關系的行政運行構架加大了行政優(yōu)益權被肆意行使的可能性

我國《憲法》第108條規(guī)定：“縣級以上的地方各級人民政府領導所屬各工作部門和下級人民政府的工作?！眻詻Q執(zhí)行上級政策是中國政治生活的基本準則，由此，當權力與利益聯(lián)系到一起時，上級機關出于對地方利益保護的考量而迫使行政合同一方當事人的行政主體行使行政優(yōu)益權的可能增大，也就是說，非合同訂立方的其余行政機關也有可能通過行政領導途徑觸發(fā)行政優(yōu)益權的行使，從而對行政相對人的利益造成損害的危險性也隨之增大。在環(huán)境保護領域，地方環(huán)保機關的環(huán)保目標一般是由上級機關所設立的，其在履行行政職責的過程中勢必要征詢上級的意見與建議，并在其指導下進行相應的環(huán)境行政管理，這樣，上級的命令間接地成為了影響與下級行政機關簽訂合同的行政相對人利益的行政行為，環(huán)境行政合同中行政優(yōu)益權的行使同樣受到了這種情況的影響。因此，從嚴格保障行政相對人的合法利益角度出發(fā)，規(guī)制行政優(yōu)益權的行使成為了當前的必要途徑。

四、規(guī)制環(huán)境行政合同行政優(yōu)益權的途徑

我國目前尚未建立有關環(huán)境行政合同制度的法律體系，各地政府對相關制度的實踐經驗也頗有不同，行政優(yōu)益權的行使所造成的困境與問題對環(huán)境行政合同制度的發(fā)展無疑是“雪上加霜”，如若不對其進行規(guī)制，勢必不利于國家有關部門對環(huán)境行政合同進行統(tǒng)一的管理和監(jiān)督，也不利于發(fā)揮環(huán)境行政合同在環(huán)保領域的作用。

在總結前文所陳述觀點的基礎上，筆者認為，針對環(huán)境行政合同制度中行政優(yōu)益權的規(guī)制可以從以下幾條途徑進行：

（一） 在某類環(huán)境行政合同中可考慮排除行政優(yōu)益權的適用

在環(huán)境行政合同領域，環(huán)境污染防治合同是環(huán)境行政主體與有能力治理環(huán)境的行政相對人達成共同治理環(huán)境污染和防止環(huán)境惡化的合意，行政相對人依據合同內容主要承擔污染防治和治理污染的義務以及相應的違約責任，如建設環(huán)保附屬設施、通過技術改進降低排污量以達到合同指標等。在此類合同中，行政相對人履行合同的行為本身并不能產生損害公共利益的危險。而行政優(yōu)益權在被運用于服務社會的同時，因作為行政權力自身所具有的侵略性、擴張性和以國家強制力為后盾等特點，很容易造成其被行政主體所濫用，從而產生惡劣的社會影響。在此基礎上，對行政優(yōu)益權的適用必須嚴格遵循一定的原則及要求，即只能以維護公共利益為目的，不能隨意設立，因此，針對前述并無損害公共利益危險的環(huán)境行政合同，訂立時無須考慮行政優(yōu)益權的適用。

（二） 在環(huán)境行政合同實踐中更平等地配置雙方的權利義務

行政相對人的積極配合是環(huán)境行政合同得到切實履行并廣泛發(fā)揮作用的前提基礎，行政主體在與行政相對人訂立合同時，必須充分考慮這種積極效應，否則即便設計了更完善的制度也會因相對人的消極對待而變得毫無意義。為了防止挫傷相對人參與到環(huán)境行政合同制度中的積極性，避免對其合法權益造成損害，行政主體應在現(xiàn)有的合同實踐基礎上更加注重雙方權利義務的平衡，不能偏向于規(guī)定相對人的義務，以及片面追求行政優(yōu)益權的配置。只有這樣，才能有效地防止行政主體恣意侵害行政相對人合法權益的可能性，從而調動相對人的積極性，以避免環(huán)境行政合同徒有合同之虛名。

（三） 從裁量領域、信賴保護方面嚴格規(guī)制行政優(yōu)益權的適用

行政優(yōu)益權賦予了政府一定的自由裁量權，但這種自由裁量必須遵循科學合理的原則，不能是全面干預，更不能是強制干預，而應是適度介入的裁量。另外，基于信賴保護原則，政府也不能肆意妄為，漫無邊際地要求合同當事人的私益讓步于公共利益，政府必須是站在公正無偏的公共服務主體角色上享受和行使行政優(yōu)益權。當前嚴峻的環(huán)境污染現(xiàn)狀使行政主體承擔著更為迫切的環(huán)保行政任務，而行政主體通過環(huán)境行政合同激勵行政相對人采取更為環(huán)保的生產經營行為所達到的環(huán)保效率正逐漸展露其優(yōu)勢，為了繼續(xù)發(fā)揮其優(yōu)勢，需要控制地方政府調節(jié)市場行為的角色定位存在失靈的可能性，彌補其容易被地方保護主義或個人私益所俘虜?shù)娜毕?。因此法律應科學合理地設置行政優(yōu)益權的自由裁量范圍。

環(huán)境行政合同作為一種新型的環(huán)境行政管理手段，其富有彈性和靈活性的特點在彌補立法不足、緩和當前環(huán)境污染危機方面具有重要的意義。在行政管理民主化的呼聲越來越高的今天，我國應逐步規(guī)制行政優(yōu)益權的行使，以便擴大環(huán)境行政合同制度的適用，使其真正發(fā)揮應有之效用。

【參考文獻】

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［4］常紀文，黎菊云.環(huán)境保護行政合同基本問題研究（下）［J］.河南公安高等?？茖W校學報，2004，（02）.

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（責任編輯：徐虹）