劉磊

內(nèi)容摘要：《行政強(qiáng)制法》第44條將強(qiáng)制拆除一概界定為行政強(qiáng)制執(zhí)行，正在進(jìn)行的違法建設(shè)也涵括其中，在嚴(yán)格的程序要求下，能否當(dāng)場(chǎng)強(qiáng)制拆除，其性質(zhì)如何，不僅立法實(shí)踐、執(zhí)法實(shí)踐更加困惑，理論層面也存有爭(zhēng)議。強(qiáng)制拆除正在進(jìn)行違法建設(shè)的法律屬性應(yīng)歸屬為行政強(qiáng)制措施，其性質(zhì)的界定應(yīng)打破將強(qiáng)制拆除一概定性為行政強(qiáng)制執(zhí)行的關(guān)隘。強(qiáng)制拆除二元論的提出是對(duì)實(shí)踐困惑、理論爭(zhēng)議的回應(yīng)。強(qiáng)制拆除歸屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行抑或行政強(qiáng)制措施，應(yīng)根據(jù)具體適用對(duì)象的不同，結(jié)合具體情形，考量違法行為是否正在進(jìn)行、是否給予相對(duì)人履行期限、相對(duì)人是否明確、情況是否緊急等因素判斷。該法條的理解應(yīng)該采取限縮解釋，強(qiáng)制拆除簡(jiǎn)易程序的設(shè)置是下一步需要繼續(xù)研究的課題。

關(guān)鍵詞：強(qiáng)制拆除違法建設(shè)法律屬性行政強(qiáng)制措施行政強(qiáng)制執(zhí)行

一、問題的提出

《行政強(qiáng)制法》第44條規(guī)定，對(duì)違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強(qiáng)制拆除的，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)予以公告，限期當(dāng)事人自行拆除。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制拆除。該規(guī)定從保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的目的出發(fā)，通過設(shè)置更高的正當(dāng)程序門檻，規(guī)制強(qiáng)制拆除的實(shí)施。同時(shí)，在整個(gè)法律文本結(jié)構(gòu)中，該條文位列“行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行程序”這一章，更是將強(qiáng)制拆除明確界定為行政強(qiáng)制執(zhí)行之一，力圖平息強(qiáng)制拆除的法律屬性之爭(zhēng)。

盡管《行政強(qiáng)制法》在解決上述問題時(shí)作出了諸多努力，然而問題并未因此而消失，實(shí)務(wù)部門仍然留有困惑，甚至導(dǎo)致執(zhí)法工作更加難以開展。正在進(jìn)行的違法建設(shè)，可否當(dāng)場(chǎng)強(qiáng)制拆除成為困擾執(zhí)法部門的難題。在《行政強(qiáng)制法》出臺(tái)之前，對(duì)于正在進(jìn)行的違法建設(shè)，實(shí)踐部門多是直接當(dāng)場(chǎng)強(qiáng)制拆除，而第44條所規(guī)定的程序性要求，使得當(dāng)場(chǎng)強(qiáng)制拆除似乎與之相抵觸。第44條強(qiáng)制拆除的一般性與當(dāng)場(chǎng)強(qiáng)制拆除正在進(jìn)行的違法建設(shè)的特殊性之間存在著沖突，由此也導(dǎo)致了立法實(shí)踐、執(zhí)法實(shí)踐的更加困惑以及理論界的爭(zhēng)論不休。

《行政強(qiáng)制法》出臺(tái)之前，對(duì)正在進(jìn)行的違法建設(shè)是否可以強(qiáng)制拆除，采取何種強(qiáng)制措施制止，作為規(guī)制違法建設(shè)法律依據(jù)的《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，其規(guī)定含糊不清?！缎姓?qiáng)制法》出臺(tái)之后，其對(duì)強(qiáng)制拆除的界定，更是使能否當(dāng)場(chǎng)強(qiáng)制拆除蒙上了一層陰影，同時(shí)將引發(fā)一系列法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件的相應(yīng)修改，以與之銜接，避免抵觸。第44條適用范圍的不明朗，以及未明確對(duì)正在進(jìn)行的違法建設(shè)作何處理，使地方在修改相關(guān)規(guī)定時(shí)，彷徨不前，甚至進(jìn)一步限縮了執(zhí)法觸角，采取更為保守的態(tài)度。

違法建設(shè)的治理壓力，將執(zhí)法機(jī)關(guān)逼入了犄角。然而，與如上立法層面的彷徨不前情景不同，執(zhí)法實(shí)踐中出現(xiàn)了一番情景。通過瀏覽一些地方城管局網(wǎng)站 〔1 〕，筆者發(fā)現(xiàn)執(zhí)法部門實(shí)施強(qiáng)制拆除實(shí)際上遵循著一定的分類：規(guī)模較大的違法建設(shè)和大型戶外廣告一般嚴(yán)格依照程序強(qiáng)制拆除；簡(jiǎn)易違法建設(shè)（尤其是正在進(jìn)行的）和小型戶外廣告則一般當(dāng)場(chǎng)強(qiáng)制拆除。在執(zhí)法壓力之下，城管部門不得不拋開嚴(yán)格的法律規(guī)定，選擇性適用強(qiáng)制拆除的嚴(yán)格程序，在執(zhí)法實(shí)踐中將嚴(yán)格的強(qiáng)制拆除程序的適用對(duì)象不斷限縮，以適應(yīng)城市管理的要求。大型違法建設(shè)適用強(qiáng)制拆除的繁瑣程序基本上已為執(zhí)法部門所接納，正當(dāng)程序的要求有所落實(shí)，嚴(yán)格依照程序執(zhí)法較為普遍，而其他適用對(duì)象的強(qiáng)制拆除則將程序規(guī)定架空，正在進(jìn)行的違法建設(shè)也很難嚴(yán)格依照強(qiáng)制拆除程序進(jìn)行。在完成了執(zhí)法任務(wù)、提高了執(zhí)法效率的同時(shí)，與之而來的是執(zhí)法行為的合法性受到質(zhì)疑。從總體上看，城管部門對(duì)強(qiáng)制拆除的適用更加謹(jǐn)慎，并不完全遵循強(qiáng)制拆除的程序，造成了執(zhí)法與立法之間的脫節(jié)。盡管如此，執(zhí)法實(shí)踐中的這種偏好，可以視為在法律層面與執(zhí)法現(xiàn)實(shí)中的一個(gè)選擇。

無論是立法實(shí)踐對(duì)正在進(jìn)行的違法建設(shè)可否適用強(qiáng)制拆除的彷徨，還是執(zhí)法實(shí)踐迫于犄角之勢(shì)而選擇分類執(zhí)法，問題產(chǎn)生的共同原因在于強(qiáng)制拆除法律屬性的界定——將強(qiáng)制拆除不分適用對(duì)象、不分適用情形而一概定性為行政強(qiáng)制執(zhí)行。解開這一癥結(jié)，需要重新審視強(qiáng)制拆除正在進(jìn)行違法建設(shè)的法律屬性。

二、強(qiáng)制拆除正在進(jìn)行違法建設(shè)的法律屬性之爭(zhēng)

從《行政強(qiáng)制法》第44條的規(guī)定來看，并未涉及正在進(jìn)行違法建設(shè)的強(qiáng)制拆除，盡管多數(shù)學(xué)者將之歸屬為行政強(qiáng)制執(zhí)行，但也存在些許反對(duì)聲音，需要進(jìn)一步探討。行政強(qiáng)制執(zhí)行論者的觀點(diǎn)并非無懈可擊，而且存在將強(qiáng)制拆除一概而論的重大疏漏，行政強(qiáng)制措施論者的論據(jù)卻也并不充分，現(xiàn)有論證不夠深入。

（一）理論上的爭(zhēng)議

學(xué)界有關(guān)強(qiáng)制拆除的專題研究并不多見，強(qiáng)制拆除正在進(jìn)行的違法建設(shè)的研究更是少之又少，只是散見于行政強(qiáng)制相關(guān)文章中的零星論述。好在有限的資料論述中顯露了各方鮮明的立場(chǎng)。

1.行政強(qiáng)制執(zhí)行論

行政強(qiáng)制執(zhí)行論者的立論基礎(chǔ)是，以是否存在行政決定作為區(qū)分行政強(qiáng)制措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)。“行政強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容是事先作出的一個(gè)行政決定；相反，事先不存在決定而實(shí)施強(qiáng)制手段的不屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行?！?〔2 〕行政強(qiáng)制執(zhí)行論者認(rèn)為：“對(duì)于正在建設(shè)中的違法建筑，行政機(jī)關(guān)可以立即拆除的前提是作出了要求停止施工的決定而當(dāng)事人不履行，行政機(jī)關(guān)的行為模式中存在決定與執(zhí)行的分離，盡管決定與執(zhí)行的作出時(shí)間比較接近，但不可否認(rèn)決定的事先存在。因此，即使行政機(jī)關(guān)是對(duì)正在施工中的違法建筑實(shí)施立即強(qiáng)制拆除，仍然屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行?！?〔3 〕

除明確論述強(qiáng)制拆除正在進(jìn)行違法建設(shè)的學(xué)者以外，多數(shù)學(xué)者從另一個(gè)角度提供了支持，不區(qū)分違法建設(shè)是否正在進(jìn)行，認(rèn)為“強(qiáng)制拆除屬于典型的直接強(qiáng)制執(zhí)行” 〔4 〕，官方觀點(diǎn)也認(rèn)為：“可以肯定的是，城鄉(xiāng)規(guī)劃法規(guī)定的‘強(qiáng)制拆除在行為性質(zhì)上屬于典型的行政強(qiáng)制執(zhí)行，受行政強(qiáng)制法調(diào)整?！?〔5 〕

2.行政強(qiáng)制措施論

將當(dāng)場(chǎng)拆除視為行政強(qiáng)制措施的觀點(diǎn)也有部分學(xué)者流露于筆端 〔6 〕，整體而言，論者多有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，但屬于少數(shù)論者。盡管對(duì)實(shí)施主體存有疑義，但對(duì)強(qiáng)制拆除的性質(zhì)作了明確闡述。

有學(xué)者從正在進(jìn)行的違法建設(shè)與已經(jīng)建成的違法建設(shè)實(shí)施強(qiáng)制拆除所導(dǎo)致的法律后果的角度分析，將正在進(jìn)行違法建設(shè)的強(qiáng)制拆除定性為行政強(qiáng)制措施。“盡管土地執(zhí)法部門和人民法院實(shí)施的法律形式都表現(xiàn)為拆除，但兩者的法律后果卻不一樣。土地執(zhí)法部門實(shí)施拆除的法律后果是制止違法者繼續(xù)施工，防止違法行為繼續(xù)發(fā)展；人民法院實(shí)施拆除的法律后果則是剝奪違法者的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，目的是對(duì)違法行為進(jìn)行懲罰，使其違法利益不能實(shí)現(xiàn)……土地執(zhí)法部門的行為屬行政強(qiáng)制措施?！?〔7 〕

另外，在水行政執(zhí)法領(lǐng)域，有學(xué)者將強(qiáng)制拆除理解為強(qiáng)行拆除，明確其為行政強(qiáng)制措施?！熬懿煌Ｖ蛊溥`法行為，或者到期拒不自行拆除其違法設(shè)施，這時(shí)就需要水行政機(jī)關(guān)采取果斷措施依據(jù)自己的職權(quán)，對(duì)水事違法建筑予以強(qiáng)行拆除，必要時(shí)請(qǐng)司法機(jī)關(guān)予以配合。這里的強(qiáng)行拆除就是水行政強(qiáng)制措施?！?〔8 〕

（二）分析與評(píng)價(jià)

行政強(qiáng)制執(zhí)行論者在認(rèn)定強(qiáng)制拆除的法律屬性時(shí)，不區(qū)分強(qiáng)制拆除的適用對(duì)象、違法建設(shè)正在進(jìn)行還是已經(jīng)建成，而是一概認(rèn)定強(qiáng)制拆除為行政強(qiáng)制執(zhí)行，的確使之更為簡(jiǎn)化、清晰，但不得不說這是理論研究中的“偷懶”，忽視了執(zhí)法層面的具體情況。不針對(duì)強(qiáng)制拆除的具體適用情形予以定性，撇不清復(fù)雜程序的適用范圍，反而給執(zhí)法實(shí)踐帶來更多的困惑。

以先行行政決定作為區(qū)別行政強(qiáng)制執(zhí)行與行政強(qiáng)制措施的標(biāo)準(zhǔn)，也遇到了障礙，主要是行政強(qiáng)制措施未必不以行政決定為前提，依法執(zhí)法的要求使更多的程序成分融入到執(zhí)法過程中，行政強(qiáng)制措施實(shí)施前也多伴有行政決定。凍結(jié)、查封、扣押等行政強(qiáng)制措施實(shí)施前經(jīng)常存在事先作出的凍結(jié)決定、查封決定、扣押決定，從而使得依此標(biāo)準(zhǔn)為界分，反而令行政強(qiáng)制執(zhí)行與行政強(qiáng)制措施兩者的區(qū)分更為模糊?！? 〕以針對(duì)正在進(jìn)行違法建設(shè)所采取的查封措施為例，查封采取的是以相對(duì)人不停止違法建設(shè)為前提，以“責(zé)令停止建設(shè)決定書”為依據(jù)的。以此而論，誠(chéng)如胡建淼教授所言，公認(rèn)的定性為行政強(qiáng)制措施的查封，因?yàn)樽鞒隽恕靶姓Q定”，此時(shí)豈不變化為行政強(qiáng)制執(zhí)行？行政強(qiáng)制執(zhí)行以事先存在的行政決定為前提，但是并非任何行政決定都可以作為前提。作為行政強(qiáng)制執(zhí)行的強(qiáng)制拆除，其前提性行政決定應(yīng)當(dāng)是“強(qiáng)制拆除決定”，而非“責(zé)令停止建設(shè)決定”。

“責(zé)令停止建設(shè)決定”施加的義務(wù)是違法建設(shè)責(zé)任方停止建設(shè)的不作為義務(wù)，“強(qiáng)制拆除決定”施加的義務(wù)是拆除違法建設(shè)的作為義務(wù)。盡管對(duì)兩種行政決定均可以強(qiáng)制拆除，但所執(zhí)行的義務(wù)內(nèi)容存在差異，不能一概定性為行政強(qiáng)制執(zhí)行。胡建淼教授提出的以強(qiáng)制當(dāng)事人履行義務(wù)的性質(zhì)作為行政強(qiáng)制執(zhí)行與行政強(qiáng)制措施的分類標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為強(qiáng)制當(dāng)事人履行容忍、不作為義務(wù)的為行政強(qiáng)制措施，強(qiáng)制當(dāng)事人履行作為義務(wù)的為行政強(qiáng)制執(zhí)行，〔10 〕也佐證了責(zé)令停止建設(shè)決定作出后的強(qiáng)制拆除性質(zhì)應(yīng)當(dāng)歸屬為行政強(qiáng)制措施。

除“責(zé)令停止違法建設(shè)決定書”不能作為行政強(qiáng)制執(zhí)行的前提性行政決定之外，追問行政強(qiáng)制執(zhí)行論者的另一突破口為行政決定之后的告誡程序，告誡程序?yàn)樾姓?qiáng)制執(zhí)行之必須?！皩?duì)人民行為或不行為義務(wù)之行政強(qiáng)制執(zhí)行，原則上系以人民不履行經(jīng)行政機(jī)關(guān)以行政處分設(shè)定之義務(wù)為要件，并須告誡及核定具體之強(qiáng)制方法（間接強(qiáng)制、直接強(qiáng)制），始得使用該強(qiáng)制方法?！?〔11 〕強(qiáng)制拆除正在進(jìn)行的違法建設(shè)，即便以“責(zé)令停止違法建設(shè)決定書”作為行政決定，也缺乏作出告誡及期待相對(duì)人履行的期間。從我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政執(zhí)行法”的修改也可以看出，“限期預(yù)為告誡”由間接強(qiáng)制擴(kuò)展適用于直接強(qiáng)制，體現(xiàn)了直接強(qiáng)制先行告誡的要求以及限期履行的規(guī)定。〔12 〕

行政強(qiáng)制執(zhí)行論者混淆了直接強(qiáng)制與行政強(qiáng)制措施，兩者有很多相似之處，極易混同?！?3 〕直接強(qiáng)制是行政強(qiáng)制措施的重要手段之一 〔14 〕，行政強(qiáng)制措施以直接強(qiáng)制為實(shí)質(zhì)內(nèi)容 〔15 〕，甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為直接強(qiáng)制包括即時(shí)強(qiáng)制 〔16 〕。兩者的區(qū)別主要在于，直接強(qiáng)制以義務(wù)的存在及告誡程序?yàn)楸匾獥l件，行政強(qiáng)制措施不以義務(wù)的存在或義務(wù)不履行為前提，無須告誡，程序更為簡(jiǎn)便?！?7 〕告誡的實(shí)質(zhì)為限期當(dāng)事人自行履行，需要給予一定期限以期待當(dāng)事人自行履行。當(dāng)場(chǎng)強(qiáng)制拆除無需等待當(dāng)事人自行履行期間的完結(jié)，告誡程序也不是必需，不符合直接強(qiáng)制以告誡程序?yàn)楸匾獥l件的要求。行政強(qiáng)制執(zhí)行論者過于關(guān)注形式上的決定與執(zhí)行分離，而忽視了決定與執(zhí)行之間的“期待當(dāng)事人自行履行的期間”，從而影響了對(duì)強(qiáng)制拆除法律屬性的判斷。

可見，簡(jiǎn)單地以行政決定作為區(qū)分行政強(qiáng)制執(zhí)行與行政強(qiáng)制措施的標(biāo)準(zhǔn)，存在著明顯的疏漏，難以令人信服。

相反，行政強(qiáng)制措施論者并未禁錮于一般情形下強(qiáng)制拆除違法建設(shè)定性為行政強(qiáng)制執(zhí)行的慣性思維，而是從強(qiáng)制拆除正在進(jìn)行違法建設(shè)的特殊性入手，結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，將之歸屬為行政強(qiáng)制措施。不足之處在于，總體而言，行政強(qiáng)制措施論者未能提供充分的論據(jù)以支持其論點(diǎn)，似乎只是一種略造聲勢(shì)卻又迅速偃旗息鼓的鳴鑼吶喊。即便有學(xué)者從強(qiáng)制拆除法律后果的角度出發(fā)，論證強(qiáng)制拆除正在進(jìn)行的違法建設(shè)屬于行政強(qiáng)制措施，但論據(jù)仍顯欠缺，不足以說服行政強(qiáng)制執(zhí)行論者。

如上所述，以行政決定作為區(qū)分行政強(qiáng)制執(zhí)行與行政強(qiáng)制措施的標(biāo)準(zhǔn)過于牽強(qiáng)，“責(zé)令停止違法建設(shè)決定”也不應(yīng)當(dāng)作為行政強(qiáng)制執(zhí)行的前提性行政決定；從行政強(qiáng)制執(zhí)行的程序性因素考量，強(qiáng)制拆除正在進(jìn)行的違法建設(shè)不符合行政強(qiáng)制執(zhí)行所要求的期限期待；從行政強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容看，責(zé)令停止建設(shè)決定作為行政強(qiáng)制執(zhí)行前提性的行政決定也過于牽強(qiáng)。除此之外，強(qiáng)制拆除究竟應(yīng)該歸類為行政強(qiáng)制執(zhí)行，抑或是行政強(qiáng)制措施，在理論上，還應(yīng)當(dāng)從強(qiáng)制拆除行為的目的、力度、效果等角度進(jìn)行分析。

從行為的目的看，作為行政強(qiáng)制執(zhí)行的強(qiáng)制拆除其目的在于達(dá)到恢復(fù)違法建設(shè)之前狀態(tài)的效果，而對(duì)正在進(jìn)行的違法建設(shè)采取的強(qiáng)制拆除措施，其目的在于阻止違法建設(shè)的繼續(xù)進(jìn)行；從行為的力度看，在執(zhí)法實(shí)踐中，當(dāng)場(chǎng)強(qiáng)制拆除并不一定是全部拆除，與作為強(qiáng)制執(zhí)行的強(qiáng)制拆除在執(zhí)法力度、作用范圍等方面存在很大的差異；從行為的效果看，作為行政強(qiáng)制執(zhí)行的強(qiáng)制拆除實(shí)施后，一般能夠達(dá)到恢復(fù)違法建設(shè)之前的效果，而對(duì)正在進(jìn)行的違法建設(shè)所采取的強(qiáng)制拆除，其效果僅僅是達(dá)到制約相對(duì)人停止建設(shè)，所實(shí)施的強(qiáng)制拆除一般也是部分的、不徹底的強(qiáng)制拆除。

因此，筆者更傾向于將當(dāng)場(chǎng)強(qiáng)制拆除視為行政強(qiáng)制措施之一種。當(dāng)然，對(duì)此觀點(diǎn)的接受，還需要突破傳統(tǒng)的將強(qiáng)制拆除行為性質(zhì)一概而論的認(rèn)知慣性。

三、實(shí)踐與理論的回應(yīng)：強(qiáng)制拆除法律屬性二元論

（一）強(qiáng)制拆除法律屬性二元論的提出

盡管《行政強(qiáng)制法》將強(qiáng)制拆除界定為行政強(qiáng)制執(zhí)行，但強(qiáng)制拆除的適用對(duì)象并不限于第44條語境下的違法建設(shè)。強(qiáng)制拆除對(duì)象的泛化，繁瑣的程序要求，全部對(duì)象適用嚴(yán)格程序則執(zhí)法工作難以開展，部分適用則執(zhí)法行為的合法性遭受質(zhì)疑。《行政強(qiáng)制法》的出臺(tái)，擺在執(zhí)法部門面前的是如何對(duì)號(hào)入座的問題，全部適用強(qiáng)制拆除的程序還是選擇性適用？從其出臺(tái)后制定的地方性法律文件來看，相關(guān)規(guī)定也非常保守，對(duì)強(qiáng)制拆除的對(duì)象采取擴(kuò)大性理解，強(qiáng)調(diào)對(duì)強(qiáng)制拆除程序的遵守。在這種法律環(huán)境之下，規(guī)范行政執(zhí)法實(shí)質(zhì)上更多地束縛了執(zhí)法的手腳。將強(qiáng)制拆除一概視為行政強(qiáng)制執(zhí)行，理論上難以解釋實(shí)踐中的諸多情形，很多執(zhí)法事項(xiàng)將更加難以開展。

強(qiáng)制拆除在不同的情形下可能具有不同的法律屬性，首先是由其作為手段的性質(zhì)所決定的。“行政強(qiáng)制措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行是理論上需要?jiǎng)澐值囊粚?duì)范疇，但從手段上很難劃分，因?yàn)樵S多強(qiáng)制措施的手段同時(shí)也可成為強(qiáng)制執(zhí)行的手段，而且行政強(qiáng)制措施中的緊急強(qiáng)制的手段同時(shí)也可成為一般強(qiáng)制的手段，反之亦然。” 〔18 〕有學(xué)者也曾對(duì)不同情形下強(qiáng)制拆除的法律屬性有所提及：“從實(shí)務(wù)中考察，有關(guān)行政機(jī)關(guān)采取行政強(qiáng)制措施的情況還很多，其中有的屬于執(zhí)行性行政強(qiáng)制措施，如相對(duì)人對(duì)責(zé)令拆除違章建筑的決定不予履行，行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制拆除；也有的屬于行政即時(shí)性強(qiáng)制措施，如對(duì)高危險(xiǎn)的建筑物采取強(qiáng)制拆除的斷然行動(dòng)……” 〔19 〕盡管其列舉的“行政即時(shí)性強(qiáng)制措施”的強(qiáng)制拆除，所針對(duì)的對(duì)象是“高危的建筑物”，實(shí)則也是對(duì)一概而論的強(qiáng)制拆除一元論的一種否定。“在我國(guó)行政強(qiáng)制實(shí)務(wù)中，所謂直接強(qiáng)制中的很多強(qiáng)制方法，都可以作為即時(shí)強(qiáng)制的方法使用，如查封、扣押、凍結(jié)、強(qiáng)制拆除等?！?〔20 〕這一論述更為直白地將強(qiáng)制拆除涵括兩種屬性，為后續(xù)研究提供了智識(shí)上的啟迪。

強(qiáng)制拆除的法律屬性，在德國(guó)也未局限于一概認(rèn)定為行政強(qiáng)制執(zhí)行，也存在行政強(qiáng)制措施的情形?！爸劣谙刃蓄C布行政處分，要求其改善，而后因情況緊急有立即執(zhí)行之必要，而為之即時(shí)處置之行為，是否亦屬我國(guó)所稱之即時(shí)強(qiáng)制，則有探討之必要。例如，限期拆除之房屋，因暴風(fēng)雨后或地震后，有立即拆除之需要，而為之行為，德國(guó)法上承認(rèn)此種情形為即時(shí)強(qiáng)制。我國(guó)法上雖無規(guī)定，似乎亦可承認(rèn)之?！?〔21 〕可以看出，強(qiáng)制拆除法律屬性的界定，需要考慮多種因素。

筆者認(rèn)為，基于強(qiáng)制拆除適用對(duì)象的廣泛性，應(yīng)當(dāng)掙脫將強(qiáng)制拆除法律屬性一元化為行政強(qiáng)制執(zhí)行的束縛，把強(qiáng)制拆除的法律屬性應(yīng)當(dāng)一分為二：既有隸屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行的情況，也有隸屬于行政強(qiáng)制措施的情況。即便是飽受爭(zhēng)議的正在進(jìn)行違法建設(shè)的拆除，也應(yīng)當(dāng)歸屬為行政強(qiáng)制措施。強(qiáng)制拆除二元法律屬性的界定，不僅回應(yīng)了理論界的爭(zhēng)議，而且對(duì)于解決執(zhí)法實(shí)踐的困惑，提供了更為切實(shí)可行的理論依據(jù)。

（二）立論基礎(chǔ)：廣泛的適用對(duì)象

較早規(guī)定強(qiáng)制拆除的法律文件主要集中在城市規(guī)劃領(lǐng)域，如1984年《城市規(guī)劃條例》 〔22 〕、1990年《城市規(guī)劃法》 〔23 〕，拆除針對(duì)的對(duì)象也由“違章建筑物和構(gòu)筑物”變化為“違法建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施”。1986年《土地管理法》中將拆除的對(duì)象限定為“非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施”、“非法占用的土地上新建的房屋”。〔24 〕1998年《廣告管理?xiàng)l例施行細(xì)則》將強(qiáng)制拆除的對(duì)象進(jìn)一步擴(kuò)展為“非法設(shè)置、張貼的廣告”，使拆除的對(duì)象更加瑣碎?！?5 〕從上述立法可以看出，拆除對(duì)象范圍的變化體現(xiàn)了城市發(fā)展的需要，從早期到現(xiàn)在，城鄉(xiāng)規(guī)劃范圍內(nèi)的違法建設(shè)始終占據(jù)主流地位，是執(zhí)法的難點(diǎn)、重點(diǎn)。違法戶外廣告等拆除對(duì)象則相對(duì)處于邊緣化的地位。隨著《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》（1992年）的出臺(tái)，以及后來城市管理綜合執(zhí)法的廣泛實(shí)施，執(zhí)法事項(xiàng)的相應(yīng)增多，形成了拆除適用對(duì)象多元化的局面。

《行政強(qiáng)制法》第44條可以視為對(duì)強(qiáng)制拆除對(duì)象的抽象概括。之所以說是抽象概括，是因?yàn)椤敖ㄖ铩?gòu)筑物、設(shè)施等”的用語所致。作為不確定性概念，建筑物、構(gòu)筑物所包含的范圍非常廣泛 〔26 〕，設(shè)施更是一個(gè)大籮筐，可以將諸多情況涵括。而且，設(shè)施本身含義也具有很強(qiáng)的張力，輻射范圍很廣。不僅如此，一個(gè)“等”字更是將囊括范圍再次擴(kuò)張，使得強(qiáng)制拆除的適用對(duì)象相當(dāng)龐雜。

建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等的含義相對(duì)抽象，無法展示強(qiáng)制拆除的具體適用，通過對(duì)主要法律規(guī)定的梳理，可以將強(qiáng)制拆除的適用對(duì)象具體化。〔27 〕（見表1）

從法律規(guī)定來看，強(qiáng)制拆除的適用對(duì)象不僅集中在市容環(huán)境、規(guī)劃建設(shè)領(lǐng)域，而且廣泛適用于交通管理、公共安全、生態(tài)文化資源保護(hù)等領(lǐng)域。強(qiáng)制拆除在其他具體法律規(guī)定中的適用情形并非整齊劃一，不能一概以行政強(qiáng)制執(zhí)行涵括之。

盡管第44條提煉了強(qiáng)制拆除的適用范圍，但與此規(guī)定相伴的一個(gè)矛盾也顯現(xiàn)出來，嚴(yán)格程序的約束使之與廣泛的適用對(duì)象相沖突。通過對(duì)強(qiáng)制拆除適用對(duì)象的梳理，可以看出不同的適用情形，強(qiáng)制拆除的法律屬性并不相同，“一刀切”地將強(qiáng)制拆除定性為行政強(qiáng)制執(zhí)行的論斷并不能應(yīng)驗(yàn)于實(shí)踐中的所有情形。諸多情形中強(qiáng)制拆除的適用，應(yīng)當(dāng)歸屬為行政強(qiáng)制措施。

（三）強(qiáng)制拆除二元法律屬性的界分標(biāo)準(zhǔn)

1.具體適用對(duì)象

如上所述，強(qiáng)制拆除有著廣泛的適用對(duì)象，適用對(duì)象不同，其法律屬性也可能不同。馬懷德教授在談及城管行政強(qiáng)制權(quán)的規(guī)范與限制時(shí)，談到“我們應(yīng)該根據(jù)執(zhí)法針對(duì)的對(duì)象和事項(xiàng)確定是否享有行政強(qiáng)制權(quán)力以及運(yùn)用程度” 〔28 〕。具體到強(qiáng)制拆除行為的性質(zhì)界定，應(yīng)當(dāng)考慮具體的適用對(duì)象，尤其是適用對(duì)象的規(guī)模大小以及其自身的特性。

強(qiáng)制拆除廣泛的適用對(duì)象中，相當(dāng)一部分零散、瑣碎、細(xì)微，對(duì)之強(qiáng)制拆除若以行政強(qiáng)制執(zhí)行論，則執(zhí)法實(shí)踐要么舉步維艱，要么合法性備受質(zhì)疑。而以適用對(duì)象作為行政強(qiáng)制執(zhí)行與行政強(qiáng)制措施的主要區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)部分適用對(duì)象可以直接適用行政強(qiáng)制措施，則更合乎執(zhí)法實(shí)踐的要求，更具有現(xiàn)實(shí)可行性。例如強(qiáng)制拆除張貼的廣告，如若依照行政強(qiáng)制執(zhí)行的相關(guān)程序予以強(qiáng)制拆除，而不能直接予以強(qiáng)制拆除，行政機(jī)關(guān)將為類似適用所拖累。執(zhí)法實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)自覺對(duì)強(qiáng)制拆除適用對(duì)象的分類也體現(xiàn)了將適用對(duì)象作為主要考量因素的重要性。因此，適用對(duì)象應(yīng)當(dāng)成為界分強(qiáng)制拆除法律屬性的主要考量因素。

2.其他考量因素

“迄今為止，緊迫的現(xiàn)時(shí)困難始終避開連貫一致的一般理論。” 〔29 〕面對(duì)強(qiáng)制拆除廣泛的適用對(duì)象，執(zhí)法實(shí)踐中的多種多樣的具體情形，以適用對(duì)象作為強(qiáng)制拆除法律屬性的標(biāo)識(shí)也難以成為唯一的標(biāo)準(zhǔn)，其他考量因素也應(yīng)當(dāng)成為界定強(qiáng)制拆除法律屬性的參照。

（1）違法行為是否正在進(jìn)行

正在進(jìn)行的違法建設(shè)作為最好的拆除時(shí)機(jī)，一旦錯(cuò)過，不能及時(shí)拆除，將增加后續(xù)拆違工作的難度。而且違法行為是否正在進(jìn)行，所采取的行政強(qiáng)制手段是否具有即時(shí)性，也是行政強(qiáng)制執(zhí)行與行政強(qiáng)制措施之間主要的不同點(diǎn)。已經(jīng)完成的違法行為與正在進(jìn)行的違法行為，所采取的強(qiáng)制手段存在顯著的不同。一般而言，針對(duì)正在進(jìn)行的違法行為所采取的強(qiáng)制手段，多為行政強(qiáng)制措施；對(duì)已經(jīng)完成的違法行為采取的強(qiáng)制手段，歸屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行。《行政強(qiáng)制法》對(duì)行政強(qiáng)制措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行的定義，也為將違法行為是否正在進(jìn)行作為一個(gè)重要的考量因素提供了法律上的支持。

（2）是否給予相對(duì)人履行期限

學(xué)界沒有爭(zhēng)議的歸屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行的強(qiáng)制拆除情形，一個(gè)重要的共同點(diǎn)是“責(zé)令限期拆除、逾期不拆除的，強(qiáng)制拆除”，為相對(duì)人留有履行期限，期待當(dāng)事人自行履行。限期相對(duì)人自行履行也是《行政強(qiáng)制法》第44條所突顯的。而且給予相對(duì)人履行期限在行政決定與強(qiáng)制行為之間形成了明顯的時(shí)間間隔，應(yīng)當(dāng)成為區(qū)分行政強(qiáng)制執(zhí)行與行政強(qiáng)制措施的重要考量因素。

（3）相對(duì)人是否明確

強(qiáng)制拆除的采取并不以明確的相對(duì)人作為必要前提，根據(jù)具體適用情形，行政機(jī)關(guān)可能在相對(duì)人不明確的情況下直接強(qiáng)制拆除。此時(shí)，強(qiáng)制拆除更多的應(yīng)當(dāng)被界定為行政強(qiáng)制措施。例如韓國(guó)《道路交通法》第66條、第67條規(guī)定，對(duì)于犯規(guī)行為的障礙物、有威脅的沿路器物，無法知曉所有人、占有者、管理者的物件、施工，可獨(dú)自采取相應(yīng)措施，拆除的物件由署長(zhǎng)保管。

（4）情況是否緊急

緊急情況下的強(qiáng)制拆除，應(yīng)當(dāng)界定為行政強(qiáng)制措施，不僅我國(guó)《消防法》、《防洪法》有所體現(xiàn)，在域外也存在很多類似經(jīng)驗(yàn)。在日本，“根據(jù)《道路交通法》規(guī)定，警察署長(zhǎng)為防止道路上的危險(xiǎn)或者排除交通障礙物等，可以采取拆除工作物等措施；根據(jù)《道路法》規(guī)定，道路管理者可以對(duì)違法放置物采取措施；根據(jù)《河川法》規(guī)定，河川管理者采取拆除工作物等恢復(fù)河川原狀的措施；根據(jù)《防沙法》規(guī)定，行政廳可以拆除障礙物” 〔30 〕。在德國(guó)，警察機(jī)關(guān)為救火也可強(qiáng)制拆除鄰居房屋?！靶姓C(jī)關(guān)在從事行政事務(wù)時(shí)，為防止緊迫危險(xiǎn)，而有對(duì)非引起危險(xiǎn)之人采取一定措施之必要，但無法或無法及時(shí)對(duì)之以行政處分課以義務(wù)，或雖能以行政處分課以義務(wù)但無效果者，行政機(jī)關(guān)便可直接對(duì)其實(shí)施即時(shí)強(qiáng)制。例如警察機(jī)關(guān)在救火時(shí)，為開辟防火巷而強(qiáng)制拆除鄰居房屋?！?〔31 〕可見，緊急情況下的強(qiáng)制拆除，與作為行政強(qiáng)制執(zhí)行的強(qiáng)制拆除有著明顯的不同，“應(yīng)時(shí)而動(dòng)”，程序更為簡(jiǎn)便。

（四）針對(duì)《行政強(qiáng)制法》第44條的建議

《行政強(qiáng)制法》第44條的規(guī)定及其所處的章節(jié)，為強(qiáng)制拆除定性為行政強(qiáng)制執(zhí)行提供了助力，同時(shí)也助長(zhǎng)了強(qiáng)制拆除一概而論的觀點(diǎn)。通過以上論述，可以看出第44條將強(qiáng)制拆除的適用范圍完全涵蓋，但卻不分情形地一概適用繁瑣的強(qiáng)制拆除程序，在實(shí)踐中不可行，在理論上過于武斷?！缎姓?qiáng)制法》第44條語境下適用對(duì)象范圍的理解，應(yīng)當(dāng)采取限縮解釋，即程序性要求并不適用于所有強(qiáng)制拆除的適用對(duì)象。即便是在“行政強(qiáng)制執(zhí)行”的章節(jié)下，也不應(yīng)當(dāng)將全部強(qiáng)制拆除的情形理解為行政強(qiáng)制執(zhí)行。該條文只能說明對(duì)“當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的”，明確屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行的范疇。因此，建議將此條文的含義加以明確，以回應(yīng)實(shí)踐的需求。具體有兩種方案：

（1）修法?，F(xiàn)有條文內(nèi)容，只能作為一般性規(guī)定，在此規(guī)定之后，增加“但書”，將可以定性為行政強(qiáng)制措施的具體情形排除在外。但是修法的弊端在于，《行政強(qiáng)制法》剛剛生效不久，短時(shí)間內(nèi)難以將修法提上日程，因而難以及時(shí)有效地明確相關(guān)事項(xiàng)。

（2）出臺(tái)相關(guān)解釋。盡管“建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等”的含義能夠?qū)?qiáng)制拆除的所有適用對(duì)象加以涵括，但從第44條所規(guī)定的程序來看，在此語境下的強(qiáng)制拆除適用對(duì)象有限。因此可以由相關(guān)部門出臺(tái)解釋 〔32 〕，將其適用范圍予以限縮，明確強(qiáng)制拆除具有行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政強(qiáng)制措施的二元法律屬性。立法解釋、司法解釋的優(yōu)勢(shì)在于程序相對(duì)簡(jiǎn)單，更易于出臺(tái)；與修法相比較，更為可行。

結(jié)語

“個(gè)別行為手段同時(shí)附屬于幾個(gè)行政行為類別的現(xiàn)象亦有存在，這時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為特性來加以區(qū)別?！?〔33 〕強(qiáng)制拆除適用對(duì)象的廣泛性、特殊性以及具體情境的多元性決定了強(qiáng)制拆除的法律屬性也不是一元的，“《行政強(qiáng)制法》頒布后，強(qiáng)制拆違行為屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行的范疇已無懸念，關(guān)于強(qiáng)制拆違行為法律屬性的爭(zhēng)論終于可以塵埃落定” 〔34 〕的論點(diǎn)亦無法經(jīng)得住理論與實(shí)踐的拷問。強(qiáng)制拆除具有二元屬性。盡管胡建淼教授在評(píng)論過往行政強(qiáng)制措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行的界分標(biāo)準(zhǔn)之后，提出“以強(qiáng)制履行的義務(wù)內(nèi)容”為區(qū)分的新標(biāo)準(zhǔn) 〔35 〕，但是由于行政強(qiáng)制適用的廣泛性與復(fù)雜性，以具體行政強(qiáng)制適用的對(duì)象為基礎(chǔ)，結(jié)合具體情形，不失為界分行政強(qiáng)制措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行的一種更為實(shí)用的方法。

行政強(qiáng)制措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行兩者固有的相似性，決定了在一定條件下兩者的相互轉(zhuǎn)化。即便是理論上爭(zhēng)議較少的部分對(duì)象，在適用強(qiáng)制拆除時(shí)，執(zhí)法實(shí)踐中也存在現(xiàn)實(shí)而且必要的一些“走樣”，因此需要在理論上界定兩者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，考慮具體的適用情形。例如即便是大型違法戶外廣告，由于廣告自身的屬性，如若不及時(shí)強(qiáng)制拆除，反而易于契合違法行為人的設(shè)置目的，以違法成本搏取法律上的存在期間。同樣，對(duì)于已經(jīng)建成的大量的小型違法建設(shè)，如若遵循嚴(yán)格的強(qiáng)制拆除程序，則很難達(dá)到理想的執(zhí)法效果，而且浪費(fèi)巨大的執(zhí)法成本。因此，強(qiáng)制拆除簡(jiǎn)易程序的設(shè)置是下一步需要繼續(xù)研究的課題。