戴永盛

內容摘要：《物權法》第24條關于船舶、航空器和機動車等特殊動產的物權變動的規(guī)定，屬于“合意主義”的規(guī)范模式（規(guī)范類型），即這些特殊動產的物權變動，不以交付或登記為生效要件。特殊動產的物權（及物權變動），系以登記為公示方法，交付不是特殊動產物權的公示方法。“船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人?！钡珜嶋H上僅對這些動產的所有權讓與有適用意義?！安坏脤股埔獾谌恕保谝?guī)范意義上，本質地不同于“不得對抗第三人”。其所稱“善意第三人”，原則上只能是善意取得物權或善意取得物權優(yōu)先順位的人。關于該物權的善意取得，以取得人已完成該“公示程序”為構成要件。作為動產物權公示方法意義上的“占有”，系指“直接占有”；動產物權的公示方法，在物權變動的情況下，多說成是“交付”，而不說“占有”，但兩者沒有本質上的差別。對于“讓與返還請求權”和“占有改定”，不應適用善意取得。特殊動產的所有權的善意取得和抵押權的善意取得，應以取得人已登記為所有權人或抵押權人為必要。

關鍵詞：特殊動產一物二賣物權變動物權公示物權對抗善意取得

我國《物權法》第24條規(guī)定：“船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人?！?〔1 〕《物權法》頒布以來此規(guī)定成為討論的熱點。爭議焦點是：上述三種動產，基于法律行為而發(fā)生的物權變動時，〔2 〕其物權變動的生效要件和對抗效力是什么？一種意見認為，特殊動產的物權在以變動物權為內容的合同（例如買賣合同、抵押合同）有效成立時便發(fā)生物權變動，未經登記者，不得對抗善意第三人。〔3 〕以船舶買賣為例，船舶所有權于買賣合同有效成立時即移轉于買受人，既無需交付，也無需登記，但未經登記者不得對抗善意第三人。此種意見可稱為“合意生效+登記對抗”說（以下簡稱“合意說”）。另一種意見認為，特殊動產的物權經交付后發(fā)生變動，但未經登記不得對抗善意第三人?！? 〕仍以船舶買賣為例，船舶買賣合同的有效成立并不當然使船舶所有權移轉于買受人；船舶所有權自船舶交付買受人時移轉，自登記在買受人名下時發(fā)生對抗第三人的效力。此種意見可稱為“交付生效+登記對抗”說（以下簡稱“交付說”）。

筆者向來主張“合意說”，但與我國學者所堅持的“合意說”并不完全相同。具體內容分析闡明于下。

一、本文的研究對象

筆者以《物權法》第24條為主要研究對象。船舶、航空器和機動車等特殊動產，其性質為動產?！? 〕依我國目前的立法，動產上所能成立的物權，為所有權、抵押權、質權和留置權。留置權為法定擔保物權，系基于法律規(guī)定而發(fā)生。關于以船舶、航空器和機動車設定抵押權，以及以正在建造中的船舶、航空器設定抵押權的問題，《物權法》第188條和第189條第1款已明確規(guī)定，“抵押權自抵押權合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人”，顯示采用意思主義，以登記為（唯一的）公示方法；該條款規(guī)范內容明確且確定，是一個完全的法條，其適用無需依附于《物權法》第24條的規(guī)定。關于以特殊動產設定質權的問題，鑒于我國動產質權以交付（占有）為特征要素，且《物權法》第212條明確規(guī)定“質權自出質人交付質押財產時設立”，筆者認為，應排除《物權法》第24條的適用；這實際上是遵循《物權法》第23條條文的規(guī)定。

但有學者認為，以特殊動產設定質權者，應同時適用《物權法》第24條和第212條，即：特殊動產的質權，自交付時設立，但未經登記不得對抗善意第三人（以交付為生效要件，且以登記為對抗要件）。理由是：《物權法》第24條的規(guī)定原則上總攬船舶、航空器和機動車的所有權產生、轉讓、設立質權、設立抵押權、消滅等類型的物權變動，且未設例外（即未設但書規(guī)定）。而《物權法》第212條明確規(guī)定：“質權自出質人交付質押財產時設立?！痹谶@種情況下，只有認為《物權法》第24條的規(guī)定貫徹的是“把交付作為船舶、航空器和機動車等動產物權變動的生效要件，將登記作為對抗（善意）第三人的要件”模式，才能自圓其說。假如將其解釋為登記為船舶、航空器和機動車等動產物權變動的生效要件，則會造成《物權法》第24條和第212條之間的矛盾?！? 〕

然而，筆者認為，在沒有充分論證說明《物權法》第24條規(guī)范內容（規(guī)范意義）的情況下，就直接說《物權法》第24條是一個“統(tǒng)攬”條文，《物權法》第212條不是第24條的例外，未免過于武斷?！? 〕

首先，以《物權法》第24條未設但書規(guī)定，而認定《物權法》第212條不是第24條的例外規(guī)定，未免過于簡單。易言之，一項規(guī)范是否為另一項規(guī)定的例外規(guī)定，并不完全取決于該另一項條文中有無但書規(guī)定。例如，《合同法》第229條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。” 〔8 〕條文中并沒有但書規(guī)定。但先押后租所涉及的規(guī)則就是《合同法》第229條的例外規(guī)定?！? 〕

其次，依物權公示公信原則之法理，物權（或物權變動）的公示方法只能是統(tǒng)一的，亦即：物權公示方法所應具有的“變動效力”、“推定效力”和“善意保護效力”（公信力）應統(tǒng)一地賦予同一個公示方法（對此后文將有詳細說明）。如果認為，關于特殊動產質權的設定，應同時適用《物權法》第24條和第212條，以交付為生效要件，并以登記為對抗要件，則意味著，特殊動產的質權同時以交付和登記為其公示方法。其顯然有悖于法理。在我國，依《物權法》第212條，動產質權既以交付（占有）為特征要素，并以交付為公示方法，則當然應排除以登記作為公示方法，從而《物權法》第24條對于特殊動產的質權不再有適用的余地；此誠如抵押權不以占有為特征要素，但物權不能沒有公示方法，因而以登記為公示方法；由于《物權法》第188條和第189條第1款規(guī)定以登記為公示方法，自然應排除《物權法》第23條對特殊動產抵押權的適用。

最后，如果把《物權法》第212條看作是第24條的例外規(guī)定，且“回歸”《物權法》第23條所規(guī)定的變動模式，以交付為（唯一的）公示方法（而不以登記為對抗要件），那么，特殊動產的質權完全與普通動產的質權一樣，依《物權法》第23條和第212條的規(guī)定，因交付而設定，并因交付而發(fā)生對抗力（交付既是生效要件，也是對抗要件）。這樣，《物權法》第212條和第24條之間，也就能“自圓其說”，而不會發(fā)生矛盾。

通過以上說明可以得知，《物權法》第24條的規(guī)定，實際上僅對于特殊動產的所有權變動有意義。物權變動，指物權的發(fā)生（取得）、變更和消滅（喪失）。動產所有權因法律行為而發(fā)生、變更或消滅者，主要表現為所有權的讓與。〔10 〕如此，筆者在以《物權法》第24條為主要研究對象時，所要研究的中心內容就是特殊動產的所有權讓與。

所有權讓與，可以基于買賣、贈與或互易而發(fā)生。但本文只討論基于買賣而發(fā)生的特殊動產的所有權讓與。而其中最值得討論，也是最需要討論的，是多重買賣情形下的所有權取得；對此，筆者在討論時以“一物二賣”為基本形態(tài)。在討論一物二賣時，將著重分析評價《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）第10條的規(guī)定。

同一動產不僅可能被同時出賣于數個買受人，還可能出現以下情況：買賣與抵押或質押，甚至與留置并存。這意味著，討論《物權法》第24條的規(guī)定，不可避免地要涉及所有權、抵押權、質權、留置權相互并存于同一項特殊動產時的處理規(guī)則。

二、《物權法》第24條：“交付說”還是“合意說”

《物權法》第二章是關于物權變動模式的規(guī)定。從規(guī)定中可以看到，一方面，關于基于法律行為而發(fā)生的物權變動，《物權法》所確立的一般規(guī)則是：不動產物權依登記而發(fā)生變動（第9條），動產物權依交付而發(fā)生變動（第23條）。易言之，物權變動的生效要件，在不動產為“合意+登記”，在動產為“合意+交付”。另一方面，依上述規(guī)定，基于法律行為而發(fā)生的物權變動原則上須經公示，并且，不動產物權的變動以登記為公示方法，動產物權的變動原則上以交付為公示方法?！?1 〕同時，我國《物權法》承認物權的公示具有公信力。〔12 〕

當然，關于物權變動的生效要件，在立法上，并不排斥在一般規(guī)定之外設有特別規(guī)定。例如，關于不動產的物權變動，依《物權法》第9條第1款規(guī)定，不動產物權的變動，非經登記，不發(fā)生效力。而依《物權法》第127條、第129條和第158條規(guī)定，土地承包經營權的設定和讓與（包括基于互易而發(fā)生的土地承包經營權的讓與）、地役權的設定，不以登記為（生效）要件，只要有設定或讓與的合意，即發(fā)生土地承包經營權和地役權的設定或讓與的法律效果，只是土地承包經營權和地役權的設定或讓與，未經登記者，“不得對抗善意第三人”?！?3 〕

就動產物權的變動而言，《物權法》第23條的規(guī)定，系一般規(guī)定（一般規(guī)則），即：動產物權的變動，非經交付，不生效力。且其所稱“交付”，指“現實交付”。而第24條至第27條以及第188條和第189條，均為相對于第23條的特別規(guī)定（特別規(guī)則）。具體地就第24條來說，乃相對于第23條的特別規(guī)定。對此，相信無論是“合意說”還是“交付說”都會同意。因為這樣解釋應該是所謂的“體系解釋”或“邏輯解釋”的當然結論。

《物權法》第24條既然是相對于第23條的特別規(guī)定，那么對于第24條的規(guī)則內容，在解釋上，首先必須以第23條的規(guī)則內容為前提或依據，其次又必須作不同于第23條的規(guī)則內容的理解。依此，對于第24條的規(guī)定，在文義上，作以下兩種解釋，應該說都是成立的：

（1）特殊動產的物權變動，非經交付，不生效力；雖已交付，但未經登記者，不得對抗善意第三人。即“交付說”?！?4 〕（2）特殊動產的物權變動，不以交付為生效要件（也不以登記為生效要件）；但未經登記者，不得對抗善意第三人。即“合意說”。問題在于，兩種解釋中，哪一種更具法理性和邏輯性?！?5 〕

三、“交付說”在論理上存在的問題

（一）“交付說”的理由不成立

“交付說”認為，特殊動產的物權變動，同樣應適用《物權法》第23條的規(guī)定，于“交付時”發(fā)生效力，即特殊動產的物權變動，以交付為生效要件。其主要理由是：

（1）文義解釋：第24條沒有正面或直接規(guī)定特殊動產物權變動的生效要件，因此屬于“不完全法條”。“不完全法條”須結合其他有關條文加以解釋，以得出結論?！?6 〕（2）邏輯解釋：第24條屬于文義“不完全的”法條。對于文義“不完全的”法條，不能適用“反面解釋”而得出結論，即：不能得出登記是特殊動產的物權變動具有對抗第三人的“充分要件”。特殊動產的物權變動“對抗力的發(fā)生還需要其他的要件”?！?7 〕言下之意，特殊動產的物權變動對抗力的發(fā)生，需滿足兩個要件：交付和登記。（3）體系解釋：①第24條位于《物權法》第二章“物權的設立、變動、轉讓和消滅”的第二節(jié)“動產交付”之下，該節(jié)包括第23條至第27條。第23條是關于動產物權變動的一般規(guī)定，以交付為生效要件。第25條至第27條規(guī)定三種觀念交付（簡易交付、讓與返還請求權、占有改定）?？梢姡敖桓丁笔撬械?3條至第27條全部條文的“連接點”，因此，第24條盡管沒有提到“交付”，仍“與交付有關”。第25條至第27條是關于“交付方式的特殊規(guī)定”，第24條是對“交付效力的限制” 〔18 〕。（按指限制其僅作為“生效要件”，而不作為“對抗要件”）②《物權法》第二章規(guī)定的是物權變動的要件：關于不動產，第9條第1款規(guī)定，不動產物權的變動，以登記為生效要件，但法律另有規(guī)定的除外；關于動產，第23條規(guī)定，動產物權的變動，以交付為生效要件，但法律另有規(guī)定的除外。依此規(guī)定，基于法律行為而發(fā)生的物權變動，只有在法律另有特別規(guī)定的情況下，不動產物權的變動，才不以登記為生效要件，動產物權的變動，才不以交付為生效要件。關于動產物權的變動，除第188條和第189條第1款之外，既然沒有不以交付為生效要件的另外規(guī)定，就應該適用第23條的規(guī)定，以交付為生效要件。〔19 〕③依體系解釋，如果特殊動產的物權變動，完全不以交付為生效要件，而是自登記時生效，則第24條的內容應當規(guī)定在第二章第一節(jié)“不動產登記”中。〔20 〕

對于以上理由，簡要說明如下：（1）上述文義解釋承認，第24條是一個“不完全的”條文，不能直接得出是否以交付為生效要件，那么就有兩種可能：一是以交付為生效要件，二是不以交付為生效要件。此點符合本文第一部分對于第24條的解釋結論?！?1 〕

（2）上述“邏輯解釋”的結論是不能成立的。其適用“邏輯解釋”的方法本身是否恰當，姑且不論。第24條明確規(guī)定，物權變動，“未經登記，不得對抗善意第三人”。依“反面解釋”，當然應當是：物權變動，已經登記者，得對抗善意第三人。易言之，第24條所謂的“未經登記，不得對抗善意第三人”，系以物權已發(fā)生變動為前提要件；如果物權未發(fā)生變動，則不適用第24條。上述“邏輯解釋”認為“對抗力的發(fā)生還需要其他的要件”，顯然是錯誤的，因為其所謂“其他的要件”應該是指物權變動的生效要件，而非物權變動的對抗要件。例如，基于買賣而讓與特殊動產的所有權，如依“交付說”，須經交付，所有權始移轉于買受人。然而，此時所有權雖已變動，但如未登記，不得對抗善意第三人。其實，依“交付說”，在欠缺“其他要件”（即未交付）的情況下，買賣物的所有權仍屬于出賣人，買受人僅居于買賣合同的債權人地位，依債權平等原則，即不得對抗他人，根本無需適用《物權法》第24條。

（3）上述體系解釋中，第①點以《物權法》第23條、第25條至第27條都與交付有關而推論說，第24條也與交付有關，顯然不足為信。第②點以第24條沒有正面明確地規(guī)定“不以交付為生效要件”，而認為在交付生效原則上，第24條不是第23條的特別規(guī)定，從而認定特殊動產的物權變動就應當適用“交付生效原則”，這樣的認定顯然存在問題。因為，關于第24條是否適用“交付生效原則”本身就存在爭議，是不能作為邏輯前提的。第③點認為，特殊動產物權變動的生效要件，如果與交付完全無關，就應當規(guī)定在第二節(jié)“不動產登記”中。這樣的體系解釋，在筆者看來，實在難以贊同。首先，我國《物權法》的立法體系，雖不完全建立在物區(qū)分為不動產和動產的基礎上，但很大程度上受此影響?！段餀喾ā返诙碌捏w系安排，就是一個明證。就第二章第一節(jié)和第二節(jié)的標題及內容看，第一節(jié)系以不動產為規(guī)范對象，第二節(jié)以動產為規(guī)范對象。船舶、航空器和機動車等特殊動產，性質上為動產，那么關于這類特殊動產的物權變動規(guī)范，當然應置于專門規(guī)定動產物權變動的一節(jié)中。而這樣的安排，并不妨礙在一般規(guī)定之外，設立特別規(guī)定。當然，如果我國《物權法》不是按現行的體系安排條文，而是按“以登記為要件的物權變動”和以交付為要件的物權變動”，則另當別論。

（二）“交付說”存在法理邏輯上的不圓滿性

依“交付說”，特殊動產的物權變動，與普通動產相同，非經交付，不發(fā)生效力，即特殊動產的物權變動，須經交付后，發(fā)生效力。但與普通動產不同的是，特殊動產的交付（表現為物權取得人取得占有），并無公信力。如要取得公信力，則尚須辦理登記，即：經登記后，始得對抗善意第三人。質言之，“交付說”認為，特殊動產的物權變動，以交付為生效要件，同時以登記為對抗要件（交付僅為生效要件而不為對抗要件，登記僅為對抗要件而不為生效要件）。

（1）依“交付說”，特殊動產的物權變動，以交付為生效要件，這在以下情形（以下以船舶買賣為例），不會發(fā)生法理及邏輯上的問題：①出賣人甲，就其A船舶，與買受人乙訂立買賣合同，此后，出賣人未就其船舶再做任何法律上的處分，例如出賣、抵押、出質等。于此情形，僅有一個買賣關系，通常情況下不會涉及能否“對抗善意第三人”的問題?！?2 〕②出賣人甲，就其A船舶，與買受人乙訂立買賣合同后，又與第三人丙訂立買賣合同，船舶未交付且未登記所有權于乙和丙中的任何一人。于此情形，乙和丙均為債權人，即：就同一船舶，對同一出賣人甲享有債權，其相互之間的法律關系，依債權平等原則予以處理。作為后買受人的丙，即使為善意，亦無不同。③出賣人甲，就其A船舶，與買受人乙訂立買賣合同后，又與第三人丙訂立買賣合同；其后，一是甲將船舶交付并將船舶所有權登記于乙，于此情形，乙依交付取得船舶所有權，其所取得的船舶所有權，因登記而得對抗任何人，丙作為后買受人，雖為善意，亦不得向乙主張任何權利，而只能請求甲負不履行合同的法律責任。二是甲將船舶交付并將船舶所有權登記于丙，于此情形，依相同法理，丙依交付取得船舶所有權，其所取得的船舶所有權，因登記而得對抗任何人，買受人乙雖買賣在前，亦不得向丙主張任何權利，而只能請求甲負不履行合同的法律責任。當然，乙如果能證明甲丙惡意串通損害其利益，或者能證明丙系故意以悖于公序良俗之方法侵害其債權，則可依我國相關規(guī)定和民法理論或學說，主張其權利。〔23 〕

（2）但在以下兩種情形，“交付說”則會存在法理、法律邏輯及法規(guī)范價值上無法自圓其說的難題：

①甲就其A船舶，與乙訂立買賣合同，并將船舶交付于乙，但船舶所有權未登記于乙，其后，甲又與丙訂立買賣合同，并將船舶所有權登記于丙。或者，甲就其A船舶，與乙訂立買賣合同后，又與丙訂立買賣合同，其后，船舶交付于乙，船舶所有權登記于丙（就“交付說”的立場而言，后者與前者并無本質區(qū)別，故本文僅討論前者）。②甲就其A船舶，與乙訂立買賣合同，并將船舶所有權登記于乙，但船舶未交付于乙，其后，甲又與丙訂立買賣合同，并將船舶交付于丙?；蛘?，甲就其A船舶，與乙訂立買賣合同后，又與丙訂立買賣合同，其后，船舶所有權登記于乙，船舶交付于丙（就“交付說”的立場而言，后者與前者并無本質區(qū)別，故本文僅討論前者）。

對于上述第一種情形，持“交付說”的學者作如下解說：乙取得了A船的所有權，但因尚未辦理過戶登記，不能對抗善意第三人；丙若不知甲已經將A船賣與乙的事實且無重大過失時，構成善意，乙也不能對抗丙。不過，丙和甲之間沒有交付A船的行為，按照《物權法》第23條的規(guī)定，丙并未取得A船的所有權。如何解開此扣？筆者認為，應當準用《物權法》第19條第1款的規(guī)定，乙有權憑A船買賣合同和基于合法占有該車[船]的事實，請求機動車[船舶]登記部門更正登記。丙若書面同意更正，問題迎刃而解；若不同意，因證據確鑿，登記部門也應予以更正。更正后，乙及時辦理登記，對抗他人。同時，甲也有義務和權利請求登記部門注銷登記，因丙的A船所有權不符合事實。〔24 〕

上述解說，顯然是想對于“特殊動產已出賣并已交付，但未登記者，不得對抗善意第三人”做一個法理上的合理說明。然而，依其解說，最后所得出的結論恰恰應該是：基于買賣合同而受特殊動產交付的買受人，得以其所取得的所有權或其在先訂立的買賣合同，對抗后買受人，后買受人即使為善意，且已登記為所有權人，亦無不同。〔25 〕為什么這么說？

依上述所引文字，在“交付說”的立場下，乙因交付而取得船舶所有權，但因未登記為船舶所有權人而不得對抗善意第三人，其中包括丙，而丙雖登記為船舶所有權人，但因未受船舶之交付（即未占有船舶）而沒有取得船舶所有權；但其又認為，乙有權基于船舶買賣合同以及合法占有的事實，“準用”《物權法》第19條第1款的規(guī)定，請求登記機構更正登記。依其說明，乙能夠請求更正登記的基礎，是船舶買賣合同和“合法占有”（即有權占有，下同）的事實。于此，船舶買賣合同或合法的占有事實，或者兩者的結合，被賦予了對抗效力。

不過，準確地講，此時能夠請求更正登記的真正基礎，應該是乙已經取得的船舶所有權，而非船舶買賣合同和有權占有的事實。船舶買賣合同和有權占有的事實不過是乙已合法取得船舶所有權的法律依據（法律原因）和證據。這是因為，一方面，在法理上，在買受人基于買賣合同和標的物交付而取得所有權的情況下。易言之，在買受人已由債權人成為所有權人后，對于買受人法律地位的考察，原則上應當是：作為所有權人的買受人，而非作為債權人的買受人，亦非作為其取得所有權的原因事實（買賣合同和標的物的交付）。另一方面，依《物權法》第19條第1款的規(guī)范內容，申請更正登記的基礎是物權登記有錯誤，例如非所有權人被登記為所有權人，而真正的所有權人未被登記為所有權人，或者單獨所有權人被登記為共有人；當然，更正登記的申請人，必須提出能夠證明自己為真正所有權人或唯一所有權人的充分和確實的證據。因此，上述“乙有權請求更正登記”，與其說“船舶買賣合同和合法的占有事實具有對抗效力”，不如說“乙所取得的船舶所有權具有對抗效力”。〔26 〕

總之，在“船舶交付于乙，但登記于丙”的情況下，按“交付說”，則只能得出以下結論，即：乙基于交付而取得船舶所有權，其雖未登記為船舶所有權人，亦得對抗善意第三人，善意第三人雖被登記為船舶所有權人，亦無不同。這樣的結論，不僅與持“交付說”的學者的立場相違背，也與《物權法》第24條的規(guī)定——即特殊動產的物權變動，未經登記者，不得對抗善意第三人——相抵觸。

對于上述第二種情形，持“交付說”的學者作如下解說：丙取得了A船的所有權，但因尚未辦理過戶登記手續(xù)，不能對抗善意第三人；乙若不知甲已經將A船賣與丙的事實且無重大過失時，構成善意，丙也不能對抗乙。不過，乙和甲之間沒有交付A船的行為，按照《物權法》第23條的規(guī)定，乙并未取得A船的所有權。在這種情況下，仍應準用《物權法》第19條第1款的規(guī)定，丙有權憑A船買賣合同和基于合法占有該車[船]的事實，請求機動車[船舶]登記部門更正登記。乙若書面同意更正，機動車[船舶]登記部門注銷乙的登記，將A船的所有權登記在丙的名下；乙若不同意，因證據確鑿，登記部門也應予以更正。更正后，乙及時辦理登記，對抗他人。同時，甲也有義務和權利請求登記部門注銷登記，因乙的A船所有權不符合事實?！?7 〕

上述解說中有以下幾項基本點：①丙雖為后買受人，但因交付而取得船舶所有權，而其未被登記為船舶所有權人，故不得對抗善意第三人。②在乙為“善意”（即“不知甲已經將船舶出賣于丙的事實且無重大過失”）的情況下，丙也不能對抗乙。③因此乙與丙之間互為“不能對抗”。④但乙因未受船舶之交付（未占有船舶）而未取得船舶所有權，丙得基于船舶買賣合同和對船舶的有權占有的事實，請求更正登記。

對此，筆者分析說明如下：第一，關于第④點，丙得請求更正登記的基礎，實質上乃在于（依“交付說”）丙已取得的船舶所有權；在結論上，實際上就是：因交付而取得的船舶所有權，雖未經登記，亦已具有對抗力。就此，前已述及，不再贅述。值得說明的是，結合前文關于第一種情形的分析說明，可進一步得出以下結論：在“交付說”的立場下，特殊動產的買受人，無論其為先買受人或為后買受人，只要基于先受交付（取得占有）而取得所有權，即取得對抗效力。這樣的結論，如前所述，既與“交付說”論者的立場相抵觸，也與《物權法》第24條的規(guī)定相違背。

第二，甲與乙訂立船舶買賣合同，并將船舶所有權登記于乙后，又與第三人丙訂立買賣合同，并將船舶交付于丙，于此情形，乙是先買受人，丙是后買受人，在乙與丙以及更后的買受人之間，就乙相對于丙和更后的買受人，做善意或惡意的區(qū)分，沒有任何法律意義。因為，乙作為最先的買受人，相對于其后出現的買受人而言，總是“善意”的。因此，上述解說中，就乙為善意的情況下所作的分析和所得出的結論，并沒有實質性的意義，或者說不能根本性地說明問題。

第三，上述解說中有一個基本結論，即：乙與丙“互為不能對抗”。但其所謂“互為不能對抗”，只是就以下情況作了說明：甲與乙訂立船舶買賣合同，并將船舶所有權登記于乙后，又與丙訂立船舶買賣合同，并將船舶交付于丙時，乙為“善意”時，乙不能對抗丙，丙也不能對抗乙。然而，如前所述，以乙為“善意”作為說明對象并沒有實際的意義。對于“交付說”來說，真正需要明確說明的是：在——對于甲與乙已訂立船舶買賣合同并已將船舶所有權登記于乙的事實——丙為明知或可得而知（非善意）的情況下，乙能否對抗丙。

進而言之，在上述情形下，如果乙能對抗丙，那么乙基于何種法律地位（是債權人還是所有權人）而能對抗？如果乙不能對抗丙，那么丙又是基于何種法律地位（債權人還是所有權人）而使自己不被對抗？如果乙不能對抗丙，丙能否對抗乙？如丙能對抗乙，則其對抗的基礎又是什么？

為分析上述問題，必須先在“交付說”的立場下，就丙在上述情形下是否取得船舶所有權這個問題，求得一個結論。依“交付說”，乙雖登記為船舶所有權人，但因未受交付，并未取得船舶所有權，此時，船舶所有權仍屬于甲；于此情形下，甲對船舶仍有處分權。因此，即使丙為非善意，其與丙所訂立的船舶買賣合同，仍為有效，甲基于有效的船舶買賣契約，將船舶交付于丙，丙因交付而取得占有，其占有，性質上屬于有權占有，丙取得船舶所有權。

現再以“交付說”的立場，簡要分析乙能否對抗丙。為求明晰，作以下兩種假設的分析：

第一，假設結論為乙能對抗丙：在“交付說”的立場下，乙因未受交付而未取得船舶所有權，此時，乙當然不能以船舶所有權來對抗丙，那么乙就只能以自己先于丙與甲訂立買賣合同，丙為后買受人且為非善意為理由，對抗丙。但這樣，顯然違反債權平等性的基本法理。那么，乙能否以登記來對抗丙？答案也是否定的。因為，《物權法》第24條所稱登記，顯然是指物權的登記，而按照“交付說”的立場，在船舶未交付的情況下，買受人乙未取得船舶所有權。就所討論的情形而言，在未取得所有權的情況下，正如持“交付說”的學者所言，“登記就沒有意義”，〔28 〕易言之，登記不產生任何法律上的效力?？傊?，假設的結論不成立。

第二，假設結論為乙不能對抗丙：在“交付說”的立場下，乙雖登記為船舶所有權人，但因未受交付，事實上并不是該船舶的所有權人，因此只能是債權人，丙雖為后買受人，但同樣為債權人?；趥鶛嗥降刃?，乙也不能對抗丙，即使丙為非善意，亦無不同。同樣，丙也不能對抗乙。此外，乙不能對抗丙的理由還有一個，即：乙為債權人，而丙基于交付已取得船舶所有權，乙不能以其債權對抗丙的所有權?？傊僭O的結論成立；亦即：乙不能對抗丙。

上述分析所得出來的結論是：乙不能對抗丙。那么，丙能否對抗乙？

從“乙不能對抗丙”中，不能當然地得出結論說“丙能對抗乙”。上述分析已經顯示，就乙和丙同為債權人（買受人）而言，基于債權平等性，乙不能對抗丙，丙也不能對抗乙，即“互為不能對抗”。但如前所述，在“交付說”的立場下，乙未取得船舶所有權，而丙即使為非善意，仍取得船舶所有權。對于丙所取得的船舶所有權，在“交付說”看來，依《物權法》第24條的規(guī)定，因未登記而不得對抗善意第三人。但是，按前文所提到的“交付說”的觀點，此時，丙得基于有效的買賣合同和有權占有船舶的事實，請求船舶的登記機構辦理更正登記。如此的最終結論，依前文的分析，實質上依然是：丙所取得的船舶所有權，雖未經登記，仍得對抗乙。這顯然也違反了《物權法》第24條的規(guī)定。

至此，可以作如下總結：依“交付說”，在甲與乙訂立船舶買賣合同，并將船舶交付于乙后，又與丙訂立買賣合同，并將船舶所有權登記于丙，或者，甲與乙訂立船舶買賣合同，并將船舶所有權登記于乙后，又與丙訂立買賣合同，并將船舶交付于丙的情況下，凡是已受船舶交付（取得占有）的買受人，取得船舶所有權，但因未登記為所有權人，不得對抗另一個買受人（第三人：相對于出賣人與取得所有權的買受人而言，另一個買受人實際上就是第三人）。當然，這個結論在“交付說”那里被模糊地表述為了“船舶所有權，因未經登記，不得對抗善意第三人”。

于此，必須說明的是：上述多次強調的“在‘交付說的立場下，實質上，基于交付而取得的船舶所有權，雖未經登記，亦得對抗善意第三人”，系筆者根據“交付說”所認為的“因交付而取得船舶所有權的買受人，基于買賣合同和合法占有的事實，得請求更正登記”這一意見而得出的結論，該結論本身并不是“交付說”所表達的觀點。

（3）如前所述，“交付說”認為，在甲與乙訂立船舶買賣合同，并將船舶所有權登記于乙后，又與丙訂立買賣合同，并將船舶交付于丙的情況下，丙因交付而取得船舶所有權，乙雖被登記為船舶所有權人，但不取得所有權。然而，事實上，持“交付說”的學者本身對這樣的解釋結論也并不滿意，而認為在立法論和法價值論上，船舶所有權最終應當由乙取得?！?9 〕

為了獲得“法價值層面上”的這個應然結論，即：在船舶、航空器和機動車已登記但未交付于買受人（乙）的情況下，買受人已取得所有權，并得對抗第三人，持“交付說”的學者提出了如下解決方案：①在已登記但未交付的情況下，可以認定當事人之間已經進行了“默示的占有改定”，從而依據“交付生效要件主義”發(fā)生所有權移轉，并因登記而具有對抗效力?！?0 〕②作為徹底的、根本的解決之道，修改《物權法》第24條的規(guī)定，其中內容包括“雖未交付但已經登記的，可以生效且對抗第三人?！奔础百I受人已取得船舶所有權，并得對抗第三人”?！?1 〕

上述第一種解決方案通過“默示的占有改定”，以認定在“已登記但未交付”的情況下買賣當事人之間存在——使所有權發(fā)生移轉所應具有的——交付。筆者認為，這個“交付”完全是“制造”出來的，是違反關于法律行為的解釋原則（解釋規(guī)則）的。詳言之：在買賣的情形下，占有改定的成立，須有當事人在買賣的基礎上就買賣標的物進一步達成了租賃、借用或保管的合意；亦即民法理論中所謂的“須在當事人之間存在現實且具體的媒介關系”。如果買賣當事人之間根本連租賃、借用或保管的意思傾向都沒有，又何來“默示的占有改定”？如果只是為了得出某項自認為合乎“立法論”或“法價值論”的結論，而可以在當事人之間憑空臆造一個“默示的占有改定”，那么，又如何能保證法律行為的解釋符合“正當性”的要求？此其一。其二，“默示的占有改定”只會造成規(guī)范體系的混亂，增加法律適用上的復雜性和困難。如前所述，《物權法》第23條至第27條的規(guī)定，在體系結構和邏輯關系上，第23條是關于動產物權變動的一般規(guī)定，第24條至第27條都是第23條的特別規(guī)定；同時，第23條中所稱的“交付”，顯然指“現實交付”；第24條至第27條相互間為并列關系（第24條至第27條的每一條都各自獨立地與第23條構成特殊規(guī)定和一般規(guī)定的關系）。而按“交付說”的見解，特殊動產的物權變動模式是“第23條+第24條”，即“現實交付生效+登記對抗”，如果再引入“默示的占有改定”，則意味著第24條再以關于占有改定的規(guī)定（第27條）為其特別規(guī)定。如此解釋和適用法律，必然會衍生出許多意想不到的復雜問題。總之，此項方案既無理論基礎，亦無經驗依據，不足為取。

上述第二種解決方案認為，特殊動產所有權的讓與，在“未交付但已登記”情況下，“生效且對抗第三人”。例如，甲與乙訂立船舶買賣，如果船舶所有權已登記于買受人乙，船舶雖未交付于乙，乙亦取得船舶所有權，且得對抗第三人。于此，第二種解決方案顯然是以登記為“唯一的”公示方法（即不再是以交付為生效要件，以登記為對抗要件）。這樣的解決方案，實際上是：僅對于“未交付但已登記”的情形，以登記作為“唯一的”公示方法，而對于其他情形（例如在均未交付和登記或在均未交付的情形），仍以交付為生效要件并以登記為對抗要件。這種方案的思路是：對于同一種物的所有權讓與，可以根據合同履行的不同形態(tài)來選擇不同的物權變動的公示方法。這樣的“立法論”顯然有違物權公示的基本原理?！?2 〕

（4）從上述“交付說”對于特殊動產“先交付于乙后又登記于丙”和“先登記于乙后交付丙”這兩種情形的解說中，可以看到，其所得出的最終結論都是：受交付的買受人，“得對抗”受登記的買受人，并終局地成為所有權人。這里似乎存在著一個“交付優(yōu)先于登記”的規(guī)則。〔33 〕然而，同樣持“交付說”的學者，對此則明確表示反對，主張“登記的效力高于交付的效力”。〔34 〕對此，筆者作如下說明：

①本文上述所引關于“先交付于乙后又登記于丙”和“先登記于乙后交付于丙”這兩種情形的解說，其作者本人并未直接提出“交付優(yōu)先于登記”這種抽象的規(guī)則（或一般性的表達）。事實上，在以“交付說”作為前提的情況下，運用民法基本原理所推導出來的邏輯結論必然是：已受交付的買受人總是能夠對抗其他買受人，而最終成為特殊動產的所有權人。易言之，只要是在“交付說”的立場下，最先受領交付（取得占有）的買受人，依民法基本原理，必然能對抗（優(yōu)先于）其他買受人而終局地成為所有權人。依筆者有限的觀察，之所以有“交付優(yōu)先于登記”之說，應該是最高人民法院《買賣合同司法解釋》起草者的意見。這樣的意見或許確實受到了崔建遠教授論文所得出結論的影響。〔35 〕

②交付和登記，以其同樣作為物權的公示方法——但作為不同物權（動產物權和不動產物權）的公示方法——而論，在法律價值上是相同的，并不存在所謂的“交付的效力高于登記的效力”，當然也不存在所謂的“登記的效力高于交付的效力”。〔36 〕易言之，不能從法律價值的層面上比較其效力高低強弱。盡管交付作為動產物權的公示方法，登記作為不動產物權的公示方法，在現實的交易關系中實際的公示效果，可能有不同；〔37 〕但不能由此歸結為其公示效力有高低強弱之別。在持“交付說”的學者中，之所以有“登記的效力高于交付的效力”的觀點，可能是因為看到了如下問題：依據對《物權法》第24條的反面解釋，特殊動產的所有權讓與，經登記后，得對抗善意第三人；而按“交付優(yōu)先于登記”，已登記為所有權人的買受人卻不能對抗已受交付的買受人，甚至是先登記為所有權人的買受人也不能對抗其后受交付的買受人。事實上，這正是“交付說”不能自成邏輯的地方。然而，試圖以“登記的效力高于交付的效力”去矯正“交付說”內在邏輯所存在的缺陷，則只會給民法的理論和原理帶來更大的混亂。試想，在“交付說”之下，以交付作為所有權讓與的生效要件，那么在根本未交付的情況下，已登記的買受人對所要買受的特殊動產根本不享有所有權，即仍居于債權人的地位，如果能夠以已登記為理由，去對抗已基于交付而取得所有權的買受人，則無異于承認“債權能夠對抗物權”。

③上述“先交付于乙后又登記于丙”和“先登記于乙后交付丙”這兩種情形在“交付說”之下所出現的“受交付的買受人得對抗受登記的買受人而最終成為所有權人”的結果，被描述成“交付優(yōu)先于登記”，雖無不可。但這只是對現象的描述，因而不能被提升為一項規(guī)則。在民法中，作為民法基本原理而表達的“先設定的物權，原則上優(yōu)先于后設定的物權”、“物權優(yōu)先于債權”等等，即屬于對現象的描述，其本身不是一項規(guī)則。因為，這里所謂的“前者優(yōu)先于后者”，不過是物權絕對性和排他性或者是債權平等性的結果。而“……優(yōu)先于……”作為一項規(guī)則，則是在利益衡量及考慮各種因素之下而在法律上作出的價值判斷。作為規(guī)則意義上的“優(yōu)先于”，例如，抵押權或質權與留置權并存于同一動產時留置權優(yōu)先于抵押權或質權，專利申請中的“先申請原則”，商標專用權申請中的“使用在先原則”，破產法上清算程序中的破產財產的支付順位，海商法中規(guī)定的船舶優(yōu)先權等?！?8 〕

總之，關于特殊動產的所有權讓與，“交付說”的理論無法自圓其說，甚至自相矛盾。而持“交付說”的有些學者，本為克服缺陷而提出的“解決之道”，亦只會導致法理上和解釋上的更加混亂。

四、“交付說”的主要癥結

那么，“交付說”的主要癥結在哪里？

為使問題清晰，有必要重復一下“交付說”的基本觀點?！敖桓墩f”認為，特殊動產所有權的讓與，仍須按照《物權法》關于普通動產物權變動的規(guī)定（第23條），在交付于買受人后，始生效力；但未經登記者，不得對抗善意第三人。簡言之，依“交付說”，特殊動產的所有權讓與，以交付為生效要件，以登記為對抗要件。易言之，“交付說”同時以交付和登記為特殊動產所有權讓與的公示方法。顯然，這里涉及的是物權變動與物權公示、物權公示方法與物權公示效力等問題。

關于我國的物權變動，通說認為系采用“債權形式主義”。原則上，不動產物權的變動，須經登記，動產物權的變動，須經交付，始生效力；不動產物權及其變動以登記為公示方法，動產物權原則上以占有（交付）為公示方法?！?9 〕所謂“交付”，實指“交付完成”，所謂“登記”，實指“登記完畢”?！敖桓锻瓿伞钡慕Y果，表現為取得人占有動產（狀態(tài)），“登記完畢”的結果，表現為取得人被登記為不動產的物權人（狀態(tài)）。

無論我國《物權法》的規(guī)定，〔40 〕還是我國物權法的理論，〔41 〕都承認物權公示具有使物權發(fā)生變動的效力（簡稱“變動效力”或“變動力”）、權利正確性推定效力（簡稱“推定效力”或“推定力”）和善意保護效力（簡稱“公信效力”或“公信力”，亦可稱為“對抗效力”）。

關于物權公示的效力，有以下幾點需要作進一步的說明：

第一，物權的公示，并非在任何情況下都具有上述三項效力。在物權變動不以交付或登記為生效要件的情況下，物權的公示僅具有推定效力和公信效力。例如，依《物權法》第158條規(guī)定，地役權于地役權合同生效時設定，依《物權法》第188條規(guī)定，動產抵押權于抵押合同生效時設定，如此，動產抵押權和地役權的設定，均不以登記為生效要件，則其登記即不具有變動效力，而僅具有推定效力和公信效力。

第二，作為動產物權公示方法的占有，僅指直接占有（現實交付）。民法中被稱作“觀念交付”的占有改定和返還請求權之讓與，實際上并不是物權的一種公示方法，而只是基于簡便的原則，承認其可以代替——作為物權公示方法的——交付起到使物權發(fā)生變動的作用。〔42 〕但值得注意的是，觀念交付中的占有改定和讓與返還請求權，并沒有使物權的取得人現實地取得占有（直接占有）。因此，占有改定和返還請求權僅使物權發(fā)生變動的效力，而無——只有現實交付（直接占有）才具有的——推定效力和公信效力。至于簡易交付，其雖未體現一個（現實）交付的“過程”（或“程序”），但因動產已由取得人直接占有，物權取得人通過簡易交付，由原來的非物權人的占有成為現在的物權人的占有，物權公示所具有的保護物權人的作用（對抗第三人的效力）由此而得以實現。但具有物權公示價值的，不是簡易交付本身，而是通過簡易交付而實現的物權人本人的直接占有?！?3 〕

第三，物權公示的“善意保護效力”系以承認物權公示具有公信力為前提。關于善意保護效力，通常都是對于第三人而言的，即：對于善意信賴物權公示所表現出來的物權歸屬關系的第三人，保護其取得物權。但從另一個角度看，對于真正的物權人來講，如其不動產物權已登記于不動產登記簿，且其在不動產登記簿中的登記并無錯誤，如動產由動產物權人本人直接占有，則不會發(fā)生第三人善意取得物權和第三人善意取得物權優(yōu)先順位的情況。〔44 〕由此，可以看到，物權經由公示，獲得了實在、充分的對抗第三人——包括善意第三人在內——的效力。因此，所謂物權公示的“善意保護效力”，從另一個角度來講，則是物權人的對抗效力。

第四，需要稍加注意區(qū)分的是：物權經由公示而具有的對抗效力與物權本身所具有的對抗效力。只要是物權，雖未經公示，即具有作為物權的對抗效力。例如，出賣人甲與買受人乙，在讓與A動產所有權的同時，依占有改定而由甲繼續(xù)占有A動產，此時，乙雖未直接占有A動產，但已成為A動產的所有權人。在這種情況下，如果第三人侵占A動產，乙得作為所有權人，而對該第三人行使所有物返還請求權；如果甲死亡，乙得對抗甲的繼承人，從而請求返還其物；如果甲的債權人，對A動產實行扣押，乙得提出異議，對抗該債權人；如果甲破產，乙得行使取回權。但如果甲在其依占有改定而繼續(xù)占有期間，擅將A動產出賣并交付于善意且無過失的第三人，則該第三人構成善意取得動產所有權，乙不得對抗該善意第三人，而取回A動產；或者甲擅將A動產交付于第三人占有，為其設定質權，第三人為善意且無重大過失時，構成善意取得動產質權，乙雖仍享有所有權，但不得對抗第三人行使質權。在這里，可以看到的是，乙依所有權讓與合意及以占有改定代替交付的方式成為所有權人后，雖未直接占有A物，但得對抗——除善意取得人以外的——一切人。準此以言，在物權公示具有公信力的情況下，所謂“未經公示不得對抗第三人”，實際上就是指不得對抗——善意取得物權的——第三人。

基于物權公示的基本原理，物權公示所應具有的各項效力——在以公示為生效要件的物權變動，物權公示具有變動效力、推定效力和公信效力；在不以公示為生效要件的物權變動，物權公示具有推定效力和公信效力——具有內在不可割裂的邏輯關系，因此，應被統(tǒng)一地賦予同一種公示方法。易言之，就某一特定的物權變動，例如所有權的讓與、不動產抵押權的設定、動產質權的設定，不動產抵押權的設定等，只能統(tǒng)一采用同一種公示方法?！敖桓墩f”一方面以交付為特殊動產所有權讓與的生效要件，另一方面又以登記為特殊動產所有權讓與的對抗要件，實際上是將物權公示的變動效力賦予給交付，而將公信效力賦予給登記。將物權公示所應具有的效力賦予給不同的公示方法，顯然違背物權公示的基本原理。這也正是“交付說”始終不能自圓其說的癥結所在。

就物權公示所應具有的各項效力的內在邏輯關系言之：物權變動因物權公示而發(fā)生效力，則物權的公示——即登記或直接占有——正是物權變動這個結果的反映或體現；對登記或直接占有的正確性推定，也就是對物權變動這個結果的正確性推定；物權公示被賦予公信力，即意味著物權變動本身被賦予公信力。從中可以看到，物權公示所應具有的各項效力，本質上要求應由同一種公示方法所出。反之，如果將物權的變動效力賦予給交付，而將推定效力和公信效力賦予登記（或者相反），則不可避免地造成物權公示效力的斷裂現象：交付僅具有變動效力，而無對抗效力（公信效力），登記僅有對抗效力，而無變動效力。尤其是，在已登記但未交付的情況下，既然承認登記具有對抗效力（公信效力），當事人通過具有對抗效力（公信效力）的公示方法，以移轉所有權，卻被否認所有權已經發(fā)生變動，這在法理上無論如何是說不通的。而且，依“交付說”，在已登記但未交付的情況下，其法律狀態(tài)是：買受人雖被登記為所有權人，但事實上對該特殊動產并不享有所有權，所有權仍屬于出賣人，但該登記又具有對抗效力（公信效力）；基于這樣的法律狀態(tài)下，買受人如將該特殊動產再讓與第三人時，第三人就只能依善意取得而取得所有權。

綜觀我國《物權法》關于物權公示方法的規(guī)定，除“交付說”下的第24條外，對于某一種的物權變動，均將物權公示所應具有的效力，統(tǒng)一賦予同一種公示方法。而對于《物權法》第24條的規(guī)定，如按照“合意說”，則《物權法》無一例外將物權公示的效力，都統(tǒng)一地賦予同一種公示方法?！?5 〕

從立法例上看，無論是在物權變動采物權形式主義規(guī)范模式的德國（物權公示具有變動效力、推定效力和善意保護效力），〔46 〕還是在物權變動采意思主義規(guī)范模式的法國、意大利（物權公示具有推定效力和對抗效力），〔47 〕就一種形態(tài)的物權變動，幾乎都將物權公示所應具有的效力統(tǒng)一賦予同一種公示方法，而極少賦予兩種不同的公示方法?！?8 〕

須強調指出的是，物權公示所應具有的各項效力應統(tǒng)一賦予同一種公示方法，系指一種形態(tài)的物權變動，只能采用一種公示方法；而非指一物上可以成立的各種類型的物權，都必須統(tǒng)一采用同一種變動模式和同一種公示方法。易言之，對于某類物上法定可以成立的各種類型的物權，立法上完全可以采用不同的變動模式和不同的公示方法。例如，在我國，關于普通動產，其所有權之讓與，采用“形式主義”的物權變動模式，以交付為公示方法，動產的交付（占有）被統(tǒng)一賦予變動效力、推定效力和公信效力；而普通動產抵押權的設定，則采用“意思主義”的物權變動模式，以登記為公示方法，登記被賦予推定效力和公信效力。在日本，關于動產物權的讓與（動產所有權的讓與），〔49 〕采用“意思主義”的物權變動模式（第176條），以交付為公示方法，非交付其動產，不得對抗第三人（第178條）；而關于動產質權的設定，則采用“形式主義”的物權變動模式，第344條規(guī)定：“質權的設定，以向債權人交付其標的物而發(fā)生效力”（即交付要件主義）。在德國，依其《船舶法》第2條第1款規(guī)定，海洋船舶，無論其是否已登記于海洋船舶登記簿，其讓與，均僅須有讓與船舶所有權的合意，而無需登記和交付；遵循的是合意主義。而依《船舶法》第8條第2款規(guī)定，以已登記的海洋船舶進行抵押，則須經登記，始產生船舶抵押權；遵循的是“形式主義”（登記要件主義）。〔50 〕依此說明，我們有理由認為，以船舶、航空器和機動車等特殊動產為標的物的質權設定，完全可以（其實也應當）僅適用《物權法》第212條的規(guī)定，〔51 〕而不再適用（也不應當再適用）第24條的規(guī)定。這樣的結論，不僅不違反法理，而且也可以保證公示方法的單一性（避免特殊動產質權以交付為生效要件，以登記為對抗要件）?！?2 〕