馬亮

格式合同提供人未履行告知義務或未全面履行告知義務的，應承擔相應的法律責任。

一、對格式合同中未告知條款的處理

對格式合同提供人未履行告知義務的條款不發(fā)生法律效力，但不影響其他合同條款。其理論依據(jù)來自于國際上公認的“意外條款”（Surprising terms）規(guī)則。《國際商事合同通則》第 2.20 條規(guī)定：“（1）如果標準條款中某個條款是對方不能合理預見的，則該條款無效，除非對方明確地表示接受；（2）在確定某條款是否屬于這種性質時，應考慮到該條款的內容、語言和表達方式?！钡侨绻摋l款是該格式合同的主要內容或者直接決定該合同的主要權利義務的，該合同整體不成立。不生效的部分可以追究格式合同提供人締約過失責任。由于格式合同本身由格式合同提供人制訂，很多條款格式合同相對人是不會，也不可能預知的。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，合同雙方當事人應當在訂立合同之前達成合意。換句話說，在訂立合同之前，雙方當事人必須要明知或者知曉要訂立的合同條款，因此，針對格式合同中對于未被告知的條款，當然對合同相對人不發(fā)生效力，視為自始不發(fā)生效力。這一條主要是為了保障合同訂立的平等自愿達成意思一致的原則，即保障格式合同相對人對于該格式合同的知情權和發(fā)言權，限制格式合同提供人的過分權利。格式合同提供人故意不告知相對人，相應必須告知的條款而訂立的合同，由于格式合同相對人不知曉，也不可能預知該條款，因此無法正確表達自己對于該條款的主張和意思標示，因此，屬于格式合同提供人單方面強加給格式合同相對人的義務和責任，明顯違反《合同法》中的基本原則。該條款的效力也由于違反法律的規(guī)定而當然不發(fā)生效力。

二、對格式條款提供人未履行告知義務的法律責任

我國現(xiàn)有立法中尚未對格式條款提供人未履行告知義務時，針對其本人承擔法律責任的規(guī)定。但是針對格式合同雙方當事人的特殊法律地位時，為了維護格式合同良好正常的法律秩序，杜絕欺騙、惡意坑害合同相對人的情況的發(fā)生，筆者建議應當針對格式合同提供人未履行告知義務時追究其法律責任。針對格式合同提供人未履行告知義務時的主觀狀態(tài)，分別追求其故意責任和過失責任。故意責任是指格式合同提供人，故意隱瞞或者故意不告知格式合同相對人，應當提請注意的免責條款、易發(fā)生歧義的條款或者故意拒絕解答相對人針對格式合同條款的詢問的行為。此種情況下，格式合同提供人的主觀惡意較大，具有明顯侵害格式合同相對人合法權益的主觀惡意，并且將這種惡意附之于訂立合同的實踐中。這種行為的存在，已經(jīng)嚴重威脅到格式合同法律秩序，因此必須針對這種主觀惡意，采取比較嚴厲的責任方式，即懲罰性損害賠償責任。懲罰性損害賠償制度是相對于傳統(tǒng)的民事?lián)p害賠償制度即補償性損害賠償制度而言的。所謂懲罰性損害賠償是指侵權行為人惡意實施該行為，或對行為有重大過失時，以對行為人實施懲罰和追求一般抑制效果為目的，法院在判令行為人支付通常賠償金的同時，還可以判令行為人支付高于受害人實際損失的賠償金的一種制度。懲罰性損害賠償制度，要求既要充分補償受害方權益，更要對加害方為自己的侵害行為付出代價承擔責任，以警示那些惡意加害人，使其不敢行使侵害行為，從而保護市場經(jīng)濟的一種良好的秩序和規(guī)則。因此懲罰性損害賠償制度側重保護一種良好的社會交易秩序和一種好的規(guī)則。由于針對故意不履行告知義務的格式合同提供人追究懲罰性損害賠償責任，對提供人的懲罰力度往往較為嚴重，因此在司法實踐中，學者和立法者往往爭論極大。因此，筆者建議在采取懲罰性損害賠償制度的時候，在法律適用上進行嚴格的核準。具體的適用的標準問題，建議可以比照美國法律中的準刑事賠償責任說，即“優(yōu)勢證據(jù)法則”，原告即格式合同相對人承擔對格式合同提供人不履行告知義務的舉證責任，要求排除一切合理的懷疑，由相對人負責舉證證明，格式合同提供人存在主觀上的故意。也就是說懲罰性損害賠償?shù)倪m用必須要以實際的損害為基礎。懲罰的金額應當在一個合理的范圍之內，由法官自由裁量。

懲罰性損害賠償制度的建立，僅針對故意不履行告知義務的格式合同提供人，主要目的為了保障在格式合同中，格式合同提供人能夠真實有效的履行告知義務，從而保障合同的順利簽訂，維護正常的法律秩序，保護合同相對人的合法權益。主要目的在于威懾不法的格式合同提供人，而不僅僅是為了處罰。懲罰性賠償制度，懲罰是起點，通過懲罰產生威攝是其效果。但是預防才是該制度的最終價值體現(xiàn)。該制度是通過懲罰加害人、激勵受害人，以提高發(fā)現(xiàn)概率這樣的一種手段，來形成一種價格或者是成本。理性的當事人會在侵權總成本和防范成本之間選擇較小的一種，根據(jù)理性的選擇來調整自己的行為。因此，根據(jù)懲罰性損害賠償制度本身的特性，完全可以保障格式合同法律秩序的進行，因而能夠成為格式合同提供人履行告知義務的最后一道保障。過失責任則是指格式合同提供人，由于其疏忽大意而過失地沒有履行格式合同條款的告知義務應承擔的責任問題。在此種情況下，格式合同提供人的主觀狀態(tài)是過失，較之故意在主觀惡性上較小，因此在過失的情況下，不能適用懲罰性損害賠償責任，而只能適用補償性損害賠償責任。補償性損害賠償責任要求以實際損失為限，賠償?shù)慕痤~不得高于其實際的損失。由于過失責任并非格式合同提供人惡意所為，不存在故意破壞格式合同法律秩序的問題，因此對其不能過分苛責。因為合同行為本身就是帶有風險性的法律關系，為了刺激合同的訂立從而帶動經(jīng)濟的發(fā)展，不能過分用重罰規(guī)制格式合同提供人，由于民事交易雙方無法預見未來不確定的風險，從而不敢交易，有違鼓勵交易原則。因此權衡之后，在過失責任的情況下應當針對格式合同提供人采取補償性賠償責任。