摘 要 看守所及其工作人員違法行為的社會危害性在法學界是一個目前尚少人問津的課題。如何界定與衡量看守所的違法行為，對于一方面能更好地規(guī)范看守所及其工作人員的裁量行為，促進其執(zhí)法的公平、公正，另一方面對相關檢察機關及相關工作人員更好地履行監(jiān)督職責也具有十分重要的意義和作用。文章分為四個部分，主要圍繞看守所違法行為社會危害性的衡量展開論述。第一部分簡述行政違法行為社會危害性裁量的相關問題，明確本文所采取的行政違法行為的概念以及看守所違法行為屬于行政違法行為的范疇。第二部分主要論述社會危害性的考量因素，包括應當、可以考量的因素以及應當予以排除的因素。第三部分簡要介紹司法機關以外部控制和監(jiān)督的方式對社會危害性裁量行為進行審查的機制。第四部分對全文作出收束和總結。

關鍵詞 看守所 違法行為 社會危害性 裁量權 司法審查

作者簡介：張淑敏，北京市石景山區(qū)人民檢察院。

中圖分類號：D926.8 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-188-02

一、行政違法行為概述

“行政違法”并不是行政法學產生和發(fā)展過程中的固有概念和通用概念，很多國家都不存在這一概念和相關的理論基礎，同時，世界各國、各地區(qū)對行政違法行為概念和內涵的界定也不盡相同，這些概念的不同之處在于對行政違法行為的主體界定的差異性：第一種觀點認為行政機關及其工作人員是實施行政違法行為的唯一主體。 在法國，行政違法行為主要包括行政機關缺乏職權，濫用職權，在形式上、程序上、內容上以及理由上違反法律的行政行為；在英國，行政機關超越職權作出的行為是行政違法行為相類似的概念形式。第二種觀點認為行政違法行為的主體是行政機關與行政相對人的集合體。第三種觀點認為行政違法行為的主體只有一類，即所有的行政相對人，行政機關實施的違法行為不具有此種意義上的行政違法行為的性質和構成要件。 就本文所關切的問題而言，采取的是第一種行政違法行為的觀點，將行政違法行為的主體限定為行政機關，而將行政相對人實施的違反行政法規(guī)的行為予以排除。

根據(jù)相關法律規(guī)定，看守所是由本級公安機關管轄的負責羈押依法被逮捕、刑事拘留的犯罪嫌疑人的機關，在本質上屬于國家行政機關的范疇，看守所及其工作人員在工作中必須遵守行政法律、法規(guī)規(guī)定的各項實體和程序要求。因此，看守所及其工作人員違法行政法律、法規(guī)實施的違法行為屬于行政違法行為的范疇。

二、違法行為社會危害性的裁量基準

為了更加準確的衡量行政相對人某一違法行為社會危害性的大小，進而更加合理的評價其行為，設定一套較為完整的社會危害性大小裁量方法，盡可能詳細的列舉考量和排除因素是十分必要的。在遵循裁量法理和基本原則的基礎上，適當?shù)募毣鐣：π缘牟昧炕鶞?，合理的列舉需要考量和排除的因素，以更好的適用法律、法規(guī)等法律規(guī)范性文件，并輔之以其他配套的措施和制度保證行政機關更好的行使職權。

（一）衡量違法行為社會危害性應遵循的基本原則

1.行政合理性原則。行政合理性原則是指行政行為應當符合理性行政的要求，是在實體上判定裁量權是否被濫用的標準。 具體到裁量違法行為的社會危害性過程中，行政合理性原則主要從以下幾個方面對其裁量行為進行規(guī)制：

（1）比例原則。行政機關在行使裁量權的過程中，行政機關應當在諸多的行為方式中選擇對公民損害最小的方式以實現(xiàn)同樣的目的。同時，行政機關在行使裁量權的過程中，選擇的行為方式應當與意欲實現(xiàn)的目的之間應當相互匹配，以減少不合理法律效果出現(xiàn)的頻率。

（2）考慮相關因素，排除干擾因素。某一違法行為社會危害性的大小并非由一個或者幾個因素簡單決定，其衡量和認定是一個十分復雜的過程，需要考量各種可能的因素和要件并進行重要性的比較和排列，選擇那些能夠對社會危害性的大小起決定性作用的要素進行重點考量，并適當參考其他非決定性因素，同時盡可能的減少不相關因素的干擾和影響，進而將行政違法行為的社會危害性的衡量控制在合理的范圍內。

2.正當程序原則。行政機關在衡量行政違法行為的社會危害性的過程中要將正當程序貫徹始終，行政在衡量行政違法行為的社會危害性時應當遵循相應的法律、法規(guī)以及裁量基準的規(guī)定。

（二）衡量違法行為社會危害性的考量因素

社會危害性的大小和程度是行政違法行為與刑事犯罪行為最主要的區(qū)別，因此在衡量行政違法行為社會危害性大小的過程中，我們可以適當借鑒刑法學的相關做法和實踐經驗，同時突出社會危害性認定在行政違法行為與刑事犯罪行為中的不同，盡可能全面的、合理的確定行政違法行為社會危害性認定的考量因素。

1.主體因素。根據(jù)刑法學的相關理論，社會危害性概念中融合了主觀的惡性與客觀的危害兩個方面的內容，是兩者的有機統(tǒng)一體。 根據(jù)刑法學的相關理論和實踐中界定行政違法行為的客觀需要，主觀惡性包括行為人的主觀罪過形式，行為人實施該違法行為時的主觀目的、特定動機和起因以及行為人在實施違法行為前后所表現(xiàn)出來的其他的品質等。具體到看守所及其工作人員的違法行為，主要包括其罪過形式，分為故意和過失兩種情形；違法行為的目的和動機；違法行為的起因等。

2.行為因素?？词厮捌涔ぷ魅藛T在實施違法時破壞手段的和方式的選擇，時間、地點的截取以及實施違法行為的次數(shù)、所涉標的的數(shù)量和金額等都在一定程度上影響著違法行為的社會危害程度。因此，準確界定行為人的實施行為及其他相關行為，對衡量該行政違法行為的社會危害性具有十分重要的意義。

3.危害因素。判定某一行政違法行為社會危害性的有無及大小，應當將行為事實與危害結果統(tǒng)統(tǒng)納入考量的基本范疇中。 危害事實的存在在某種程度上反映了行政違法行為所具有的特征，而這里的危害事實的概念不僅包括行政違法行為造成的實際的危害后果，也包括某一行政違法行為中隱含的對某一社會利益造成侵害的可能的危險性。因此，在通過考量某一行政違法行為引起的危害后果來衡量行政違法行為本身的社會危害性時，應當將實際的危害后果和可能的危險性都作為考量的重要因素。

（三）衡量違法行為社會危害性的排除事項

衡量行政違法行為的社會危害性應當排除的事項，是指“與行政機關作出行政決定的過程沒有任何關聯(lián)，而不能被納入裁量范圍的事項” 。在衡量行政違法行為的社會危害性時，不僅應當考量一系列因素，而且在實踐中應當摸索哪些因素在衡量社會危害性時應當予以排除，防止這些無關的因素阻礙行政機裁量權行使過程，影響行政機關公平、公正、合理的衡量社會危害性的行為。衡量看守所違法行為應當排除的因素主要是基于憲法上的平等權，要求對國家機關國家工作人員之間以及國家工作人員與相對人之間要盡可能的平等對待。

三、社會危害性裁量行為的司法審查機制

行政裁量基準是對行政裁量行為從內部進行控制和約束的一種重要手段，是行政機關對自身的裁量行為進行自我規(guī)制的過程，但是根據(jù)正當程序原則——“自己不能做自己案件的法官”，行政機關在行使裁量權時僅僅依靠裁量基準的約束是遠遠不夠的，可能滋生腐敗、貪婪，進而影響公平、公正在行政裁量過程中的實現(xiàn)。因此，在實踐中有必要通過司法機關的審查和監(jiān)督對行政機關的裁量行為進行外部控制和規(guī)范。

四、結論

行政違法行為是指行政機關及其工作人員違反行政法律規(guī)范實施的違法但尚未構成犯罪的行為。衡量行政違法行為社會危害性的大小對于規(guī)范行政機關及其工作人員的行為，更加負責的維護各種相對人的合法權益具有十分重要的意義和作用。

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